Landgericht Bochum, 7. Zivilkammer — I-7 T 307/18

I.

Die Betroffene ist seit vielen Jahren verwitwet und leidet an einer fortgeschrittenen Demenz. Bis September 2018 lebte sie in einer Wohnung im Haus G-straße 32 a in X. Sie war in hausärztlicher Behandlung bei Dr. T, X. Gemeinsam mit ihrem Ehemann hatte die Betroffene den Beteiligten zu 3) und 4) unter dem 24.03.2010 eine Vorsorgevollmacht erteilt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 16 ff. GA Bezug genommen wird. Der Hausarzt der Betroffenen hatte Kenntnis von dieser Vollmacht und von den Kontaktdaten des Beteiligten zu 3).

Im September 2018 verschlechterte sich der gesundheitliche Zustand der Betroffenen. Die Beteiligten zu 3) und 4) befanden sich in diesem Zeitraum in Italien im Urlaub. Am 11.09.2018 wurde die Betroffene von Nachbarn verwirrt im Hausflur aufgefunden. Diese verständigten daraufhin den Hausarzt, welcher die Aufnahme der Betroffenen in das St. F-Krankenhaus, I, veranlasste. Da die Betroffene einen weiteren Verbleib in der Klinik ablehnte und die behandelnden Ärzte keinen Anlass für eine Unterbringung sahen, wurde die Betroffene am Folgetag nach Hause entlassen.

Am 13.09.2018 stürzte die Betroffene im Hausflur und wurde dort wiederum von Nachbarn aufgefunden. Der erneut verständigte Hausarzt der Betroffenen veranlasste abermals eine Verbringung der Betroffenen in das St. F-Krankenhaus in I. Die Betroffene wurde dort am 13.09.2018 um 21:32 Uhr an der Pforte aufgenommen. Der Hausarzt hatte dem Klinikpersonal die Kontaktdaten des Beteiligten zu 3) zukommen lassen.

Nach Aufnahme gab die Betroffene wiederholt zu verstehen, sie wolle das Krankenhaus verlassen und verhielt sich wehrig. Gang- und Standsicherheit waren bei der Betroffenen nicht mehr gegeben. Da der Betroffenen demenzbedingt eine entsprechende Einsicht jedoch fehlte, versuchte sie immer wieder aufzustehen, so dass erhebliche Sturzneigung und hohe Verletzungsgefahr bestanden. Die zunächst vorgenommene Eins-zu-Eins-Betreuung konnte die Sicherheit der Betroffenen aus ärztlicher Sicht nicht ausreichend gewährleisten. Deswegen wurde die Betroffene im weiteren Verlauf nach ihrer Aufnahme immer wieder in ihrem Pflegebett 3-Punkt-fixiert, das heißt am Bauch und an einem Arm und einem Bein an den jeweils entgegengesetzten Körperseiten. Die von der Betroffenen gewollte Entlassung aus der Klinik war demzufolge nicht zu verantworten, so dass die Betroffene im Laufe der Nacht auf die geschlossene Station der Klinik verbracht wurde. In halb- bzw. einstündigen Abständen wurde die Fixierung versuchsweise entfernt. Da die Betroffene jedoch weiterhin versuchte aufzustehen, wurde die Fixierung jeweils nach kurzer Zeit wieder angelegt. Sie konnte erst dauerhaft gelöst werden, als die Betroffene nach langer Wachphase eingeschlafen war. Es war jedoch abzusehen, dass nach dem Aufwachen wiederum eine Fixierung notwendig werden würde. Den Beteiligten zu 3) hatten die behandelnden Ärzte nicht telefonisch erreichen können.

Unter dem 14.09.2018 erstellte die Assistenzärztin I1 ein ärztliches Zeugnis über die Notwendigkeit der unverzüglichen Krankenhaus-Unterbringung sowie über die Notwendigkeit unterbringungsähnlicher Maßnahmen gemäß § 1906 Abs. 4 BGB, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 1 ff. GA verwiesen wird. Mehrere Versuche, dieses ärztliche Zeugnis per Fax an das Amtsgericht Witten zu übermitteln, schlugen fehl. Ausweislich eines entsprechenden automatisierten Vermerks des Amtsgerichts Witten wurde das erste Fax des ärztlichen Zeugnisses vom 14.09.2018 vom Amtsgericht Witten am 14.09.2018 um 2:20 Uhr empfangen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 3 ff. GA Bezug genommen. Ein weiteres Fax des ärztlichen Zeugnisses ging um 2:22 Uhr beim Amtsgericht Witten ein.

Nach Dienstbeginn am 14.09.2018 legte die zuständige Mitarbeiterin der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Witten die entsprechende Akte (20 XVII 269/18 M) an. Der Vorgang wurde der zuständigen Dezernentin (Frau Richterin am Amtsgericht Schubert) zusammen mit anderen Eilverfahren vorgelegt, wobei die Eilverfahren von dem sonstigen Zugang unterscheidbar gestapelt waren. Wegen der Einzelheiten der weiteren Bearbeitung durch die zuständige Dezernentin wird auf den Vermerk über die Anhörung der Betroffenen vom 14.09.2018 (Bl. 7 ff. GA) Bezug genommen.

Nach Beginn der Bearbeitung des vorliegenden Verfahrens um 8:15 Uhr nahm die Dezernentin mit Frau X1, der zuständigen Oberärztin im St. F-Krankenhaus, telefonisch Rücksprache. Diese hatte am 14.09.2018 – noch vor dem Eintreffen der Amtsrichterin in der Klinik – den Beteiligten zu 3) telefonisch erreicht. Während der durch die Amtsrichterin ab etwa 10:30 Uhr durchgeführten Anhörung erfolgte ein weiteres Telefonat mit dem Beteiligten zu 3), in dem dieser mit der Oberärztin und der Amtsrichterin sprach und mitteilte, dass er mit der Unterbringungsmaßnahme und mit der freiheitsentziehenden Maßnahme einverstanden sei und entsprechende Genehmigungen beantrage. Nach Rückkehr in das Amtsgericht fertigte die genannte Amtsrichterin zwei Beschlüsse jeweils mit der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit: eine Fixierungsgenehmigung und eine Unterbringungsgenehmigung. Wegen der Einzelheiten dieser Beschlüsse wird auf Bl. 9 ff. GA verwiesen. Die Beschlüsse wurden der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Witten zum Zwecke der Bekanntgabe am 14.09.2018 um 12:45 Uhr übergeben. Die geschlossene Unterbringung der Betroffenen wurde bis zum 26.10.2018 genehmigt. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde die zeitweise Entziehung der Freiheit der Betroffenen genehmigt, soweit dazu eingesetzt wird: 3-Punkt-Fixierung im Bett. Diese Genehmigung wurde bis zum 21.09.2018 befristet.

Die Betroffene wurde am 04.10.2018 aus dem St. F-Krankenhaus in die Seniorenresidenz I2, ihren jetzigen Wohnort, verlegt.

Mit Schriftsätzen vom 14.09.2018 und 12.10.2018 erhob der Beteiligte zu 2) gegen die Genehmigung der 3-Punkt-Fixierung Beschwerde. Ausweislich des Schriftsatzes vom 14.09.2018 ist Ziel der Beschwerde, dass festgestellt wird, dass die verspätet durchgeführte Anhörung die Betroffene in ihren Rechten auf unverzügliche gerichtliche Prüfung der erfolgten Freiheitsentziehung verletzt hat. Gemäß Schriftsatz des Beteiligten zu 2) vom 04.10.2018 wird der Feststellungsantrag gemäß § 62 FamFG im Hinblick auf die angewendeten Fixierungsmaßnahmen gestellt. Zur Begründung hat der Beteiligte zu 2) ausgeführt, die am 14.09.2018 gegen 10:40 Uhr durchgeführte richterliche Anhörung sei unter Berücksichtigung der im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24.07.2018 aufgestellten Maßstäbe zu spät erfolgt.

Mit Beschluss vom 20.09.2018 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Die Kammer hat mit Verfügungen vom 25.09.2018 und vom 17.10.2018 rechtliche Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 26 und 35 GA verwiesen wird.

Nach der Bereitschaftsdienst-Verordnung des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.09.2003 (SGV. NRW. Stand 20.12.2018), in Kraft getreten am 01.01.2004, wird für die Amtsgerichte Bochum und Witten ein gemeinsamer Bereitschaftsdienstplan aufgestellt. Die Geschäftsverteilungspläne der Amtsgerichte Bochum und Witten enthalten auch Regelungen zum gemeinsamen Bereitschaftsdienst, die jährlich vom Präsidium des Landgerichts Bochum genehmigt werden. Nach der Allgemeinen Verfügung (AV) des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15.05.2007 (2043 - I. 3 - JMBl. NRW S. 165) ist bei allen Amtsgerichten sicherzustellen, dass an allen Tagen in der Zeit von 6:00 bis 21:00 Uhr zur Erledigung unaufschiebbarer Amtshandlungen (z. B. Haftsachen, Maßnahmen nach § 87 StPO, Unterbringungs- und Freiheitsentziehungssachen) die Erreichbarkeit einer jeweils zuständigen Richterin oder eines zuständigen Richters gewährleistet ist. Allen zuständigen Stellen (z. B. Staatsanwaltschaften, Polizeibehörden, Unterbringungseinrichtungen) ist bekannt zu geben, wie der Bereitschaftsdienst erreicht werden kann. Nach Abschnitt III. der AV hat die jeweilige Behördenleitung eine sachangemessene Wahrnehmung der richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Aufgaben sicherzustellen.

Mit Urteil vom 24.07.2018 hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass die Regelungen zur Fixierung in § 25 PsychKG BW und Art. 12 Abs. 1, 19 Ubrg BY mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 Grundgesetz i. V. m. Art. 104 Abs. 1 und 2 Grundgesetz unvereinbar sind. U. a. hat das Bundesverfassungsgericht beanstandet, dass die genannten Gesetze für die Fixierungsmaßnahmen keine richterliche Anordnung vorsehen. Aus dem Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz folge für den Staat außerdem die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters jedenfalls zur Tageszeit zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen. Um den Schutz des von einer freiheitsentziehenden Fixierung Betroffenen sicherzustellen, bedürfe es eines täglichen richterlichen Bereitschaftsdienstes, der den Zeitraum von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr abdeckt. Erfolge eine 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung zur Abwehr einer vom Betroffenen ausgehenden akuten Selbst- oder Fremdgefährdung, so sei die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 14.09.2018 in der Fassung des Schriftsatzes vom 12.10.2018 ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 335 Abs. 2 FamFG statthaft und auch rechtzeitig eingelegt worden. Der angefochtene Beschluss über die Genehmigung der Fixierung wurde nicht förmlich zugestellt.

Durch Ablauf der festgesetzten Zeitdauer der Fixierung am 21.09.2018 hat sich der angefochtene Beschluss in der Hauptsache erledigt. Die Beschwerde ist mit dem verfolgten Rechtsschutzziel gemäß § 62 FamFG dennoch weiterhin statthaft. § 62 Abs. 1 FamFG gilt gemäß § 62 Abs. 3 FamFG entsprechend, wenn – wie hier – der Verfahrenspfleger die Beschwerde erhoben hat. Nach § 62 FamFG spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Das berechtigte Interesse liegt hier nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG vor, da mit dem angefochtenen Beschluss eine Freiheitsentziehung gemäß § 1906 Abs. 4 und 5, Abs. 1 Nr. 1 BGB genehmigt wurde. Im Hinblick auf Artikel 19 Abs. 4 GG gilt § 62 FamFG unabhängig vom konkreten Verfahrensablauf. Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen darf ein Rechtsmittel bei Erledigung der Maßnahme nicht leer laufen. Das Rechtsschutzziel der Aufhebung einer noch bestehenden wirksamen Freiheitsentziehung ist außerdem wesensgleich mit dem Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer solchen Maßnahme (Keidel-Budde, FamFG, 18. Aufl., § 62, Rn. 7 ff. m. w. N.). Deshalb ist der Feststellungsantrag unabhängig davon statthaft, ob vorher oder gleichzeitig die Aufhebung der angefochtenen gerichtlichen Maßnahme begehrt wurde.

Es besteht auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Dabei ist der Antrag des Beteiligten zu 2) auszulegen, wobei nicht am Wortlaut zu haften ist. Der Beteiligte zu 2) hat hier nicht etwa die Feststellung begehrt, dass die vom 13.09.2018 abends bis zum Erlass der angefochtenen Entscheidung am 14.09.2018 um 12:45 Uhr durchgeführte Fixierung die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat. Ein derartiger Feststellungsantrag wäre nicht gemäß § 62 FamFG statthaft. Die Fixierung in diesem Zeitraum beruhte nicht auf einer gerichtlichen Anordnung oder Genehmigung. Die gerichtliche Genehmigung wurde hier gemäß §§ 324 Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 38 Abs. 3 S. 3 FamFG erst am 14.09.2018 um 12:45 Uhr wirksam. Erst seit diesem Zeitpunkt beruht die Fixierung auf einer Entscheidung des Gerichts. Erst ab diesem Zeitpunkt könnte die gerichtliche Entscheidung die Betroffene folglich in ihren Rechten verletzen.

Unschädlich ist auch der Wortlaut des Antrages („Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde… mit dem Ziel, dass festgestellt wird, dass die verspätet durchgeführte Anhörung die Betroffene in ihren Rechten… verletzt hat“). Die Anhörung als solche kann gemäß § 58 Abs. 1 FamFG nicht Gegenstand einer Beschwerde sein. Die Beschwerde findet nach dieser Vorschrift nur gegen Endentscheidungen statt. Die Anhörung ist keine Endentscheidung, sondern eine zur Vorbereitung dieser Endentscheidung zwingend erforderliche Verfahrenshandlung des Gerichts gemäß §§ 34 Abs. 1 Nr. 2, 319 Abs. 1 S. 1 FamFG). An dem gewählten Wortlaut ist jedoch nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht zu haften. Für die Auslegung sind die zu § 133 BGB entwickelten Grundsätze maßgebend. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist regelmäßig eine wohlwollende Auslegung dahin möglich, dass der Erklärende das nach der erkennbaren Interessenlage erstrebte Ergebnis erreichen will. Allerdings kann insoweit nur der Wille in Betracht kommen, der in der Erklärung verkörpert ist (Keidel-Sternal, a. a. O., § 23, Rn. 47). Aus den Schriftsätzen vom 14.09.2018 und 12.10.2018 ergibt sich in der Zusammenschau eindeutig, dass die Beschwerde und damit auch der Antrag gegen die gerichtliche Entscheidung vom 14.09.2018 gerichtet sind. Dadurch soll die Betroffene in ihren Rechten auf unverzügliche gerichtliche Prüfung der erfolgten Freiheitsentziehung verletzt worden sein. Dies ist dahingehend zu verstehen, dass die Rechtsverletzung durch den angefochtenen Beschluss sich daraus ergeben soll, dass dieser gemessen an den vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.07.2018 entwickelten Grundsätzen nicht unverzüglich erfolgte. Hiermit wird die Verletzung von aus dem Grundgesetz folgenden Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Da die Verfahrensvorschriften im Unterbringungsverfahren erster Linie zum Schutz des Betroffenen bestimmt sind, besteht auch daran ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 62 Abs. 1 FamFG (Keidel-Budde, a. a. O., § 62, Rn. 39).

Der Antrag des Beteiligten zu 2) ist allerdings begrenzt auf die Feststellung der Rechtsverletzung durch den Erlass der angefochtenen Entscheidung. Antrag und Begründung beziehen sich eindeutig auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Anhörung und Prüfung und das Problem der Rechtzeitigkeit dieser Verfahrenshandlungen. Die Zielrichtung einer Feststellung der Rechtsverletzung durch den weiteren Vollzug der Fixierungsgenehmigung ist darin nicht verkörpert. Diese Zielrichtung kann dem Antrag also auch im Wege der Auslegung nicht beigemessen werden.

Die Beschwerde in Form des Feststellungsantrages ist jedoch nicht begründet, da die Fixierungsgenehmigung vom 14.09.2018 zu Recht ergangen ist. Sie verletzt die Betroffene weder aus verfahrensrechtlichen noch aus materiell-rechtlichen Gründen in ihren Rechten.

Es handelt sich um eine einstweilige Anordnung, die auf § 331 FamFG, § 1906 Abs. 4 und 5, Abs. 1 Nr. 1 BGB beruht. Der angefochtene Beschluss ist als einstweilige Anordnung auszulegen, obwohl er vom Wortlaut her nicht als solche bezeichnet ist und auch die für eine Hauptsache-Entscheidung geltende Rechtsmittelbelehrung enthält. Er erging jedoch in einer Eilsituation mit akuter Gefahr für die Betroffene, die ein innerhalb weniger Stunden durchzuführendes Verfahren erforderte. Die Genehmigung ist auch deshalb als vorläufige Maßnahme zu werten, weil sie im Rahmen einer Unterbringung erfolgte, die ihrerseits im Wege der einstweiligen Anordnung genehmigt worden war.

Die Vorgaben des § 331 FamFG sind eingehalten. Das erforderliche ärztliche Zeugnis lag in Gestalt des schriftlichen Attestes der Assistenzärztin I2 vom 14.09.2018 und der ergänzenden Angaben der behandelnden Ärztinnen im Anhörungstermin am 14.09.2018 vor. Die gemäß § 331 S. 1 Nr. 3 u. 4 FamFG erforderlichen Anhörungen wurden vom Amtsgericht durchgeführt.

Der Beteiligte zu 2) als Verfahrenspfleger war im Termin am 14.09.2018 anwesend. Zur Betroffenen hat die Amtsrichterin jedenfalls persönlich Kontakt aufgenommen, wobei es den Anwesenden jedoch auch nach intensiven Bemühungen nicht gelungen war die Betroffene aufzuwecken. Eine persönliche Anhörung im Sinne der §§ 34 Abs. 1 Nr. 2, 319 Abs. 1 S. 1 FamFG besteht zwar grundsätzlich aus einem persönlichen, mündlichen Gespräch des Richters mit dem Betroffenen. Ein solches hat im gesamten vorliegenden Verfahren nicht stattgefunden. Von einer persönlichen Anhörung in Form eines derartigen Gesprächs darf auch grundsätzlich gemäß § 34 Abs. 2 Alt. 2 FamFG nur abgesehen werden, wenn die entgegenstehenden Hindernisse dauerhaft sind oder ihre Behebbarkeit zeitlich ungewiss ist (Keidel-Meyer-Holz, a. a. O., § 34, Rn. 41). Ob die Amtsrichterin gemessen an diesen Grundsätzen zu Recht von einer Nachholung des unterbliebenen persönlichen Gesprächs mit der Betroffenen absehen durfte, kann vorliegend jedoch dahinstehen. Das Unterbleiben eines persönlichen Gesprächs könnte nämlich lediglich zu einer Rechtsverletzung durch den weiteren Vollzug der Freiheitsentziehung führen. Eine derartige Feststellung ist aus den oben dargelegten Gründen jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

Es bestanden dringende Gründe für die Annahme, dass die Unterbringungsvoraussetzungen gemäß § 1906 Abs. 4 und 5, Abs. 1 Nr. 1 BGB vorlagen.

Die vorliegend genehmigte Fixierung unterfällt § 1906 Abs. 4 BGB. Diese Vorschrift erfasst freiheitsentziehende Maßnahmen durch mechanische Vorrichtungen, bei denen keine relevante Fortbewegungsmöglichkeit verbleibt. Dies ist ganz eindeutig auch bei einer 3-Punkt-Fixierung am Pflegebett der Fall. Ebenso wie bei einer 5-Punkt-Fixierung oder einer 7-Punkt-Fixierung ist selbst ein Verlassen des Pflegebetts durch den Patienten nicht mehr möglich. Durch die zum 22.07.2017 in Kraft getretene Änderung des § 1906 Abs. 4 BGB sind von dieser Vorschrift Maßnahmen erfasst, die in sämtlichen Arten von Einrichtungen, gleichgültig ob offen oder geschlossen geführt, vollzogen werden. Bis auf kurze Unterbrechungen war die Betroffene jeweils mehrfach für eine halbe bzw. eine ganze Stunde fixiert. Es war absehbar, dass dies auch in den folgenden Wachphasen der Betroffenen erfolgen musste. Es handelte sich also um eine Fixierung, die über einen längeren Zeitraum bzw. regelmäßig erfolgen sollte.

Der Beteiligte zu 3) hat vor Erteilung der betreuungsgerichtlichen Genehmigung auch in die freiheitsentziehende Maßnahme eingewilligt. Deshalb handelt es sich auch um eine freiheitsentziehende Maßnahme im Sinne des § 1906 Abs. 5 BGB, welche von der schriftlichen Vorsorgevollmacht vom 24.03.2010 gedeckt ist. Obwohl die Betroffene bei der Erteilung dieser Vollmacht bereits 88 Jahre alt war, sind greifbare Anhaltspunkte für eine zu diesem Zeitpunkt vorliegende Geschäftsunfähigkeit nicht ersichtlich. Die Vollmacht lag zum Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses bereits seit über acht Jahren vor.

Die Vollmacht vom 24.03.2010 ist auch dahingehend auszulegen, dass sie die in § 1906 Abs. 4 BGB genannten Maßnahmen umfasst. Dies ergibt sich aus folgendem Wortlaut der Vollmacht:

„Diese Vollmacht soll zur Vermeidung einer eventuellen Betreuung dienen und gilt insbesondere auch für die Abgabe von Einwilligungserklärungen zu erforderlichen ärztlichen Heil- und Behandlungsmaßnahmen und die damit gegebenenfalls verbundene Aufenthaltsregelung und die Befugnis zu Unterbringungsmaßnahmen.“

Insoweit ist umstritten, ob eine derartige Formulierung freiheitsentziehende Maßnahmen, wie von § 1906 Abs. 5 S. 1 BGB vorgesehen, ausdrücklich umfasst (verneinend: Palandt-Götz, BGB, 76. Aufl., § 1906, Rn. 40, m. w. N.). Die Kammer folgt jedoch der Ansicht des Bundesgerichtshofs, nach der auch der Begriff „Unterbringungsregelungen“ weitere unterbringungsähnliche Maßnahmen umfassen kann (BGH, Beschluss vom 28.03.2012, XII ZB 629/11, zitiert nach Juris, FamRZ 2012, 969). Die vorliegende Vollmacht ist weit gefasst und erstreckt sich auf alle erforderlichen ärztlichen Heil- und Behandlungsmaßnahmen. Sie dient auch zur Vermeidung einer eventuellen Betreuung. Dies ergibt eine umfassende Einbeziehung aller ärztlich für notwendig gehaltenen Maßnahmen, also einschließlich Fixierungen.

Es bestanden auch dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB vorlagen. Entsprechend § 1906 Abs. 1 Nr.1 BGB ist eine Fixierung des Betreuten, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, nur zulässig, solange sie zum Wohl des Betreuten erforderlich ist, weil aufgrund einer psychischen Krankheit oder geistigen oder seelischen Behinderung des Betreuten die Gefahr besteht, dass er sich selbst tötet oder erheblichen gesundheitlichen Schaden zufügt. Dies war hier der Fall. Insoweit wird auf den zu I. geschilderten gesundheitlichen Zustand der Betroffenen verwiesen. Die Fixierung während der Wachphasen war zur Vermeidung von Stürzen mit erheblichen Verletzungsfolgen zwingend erforderlich. Demenzbedingt hatte die Betroffene keine Einsicht mehr in diese Sturzgefahr. Die mit dem angefochtenen Beschluss genehmigte Maßnahme war im Hinblick auf die kurze Dauer, welche der Einschätzung der behandelnden Ärztinnen entsprach, auch im Übrigen verhältnismäßig.

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 1906 Abs. 4 BGB sind nicht ersichtlich und ergeben sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.07.2018. § 1906 Abs. 4 BGB stellt durch seine Bezugnahme auf § 1906 Abs. 1 bis 3 BGB die erforderliche hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage für die Fixierung eines Betroffenen dar. Nach den genannten Vorschriften bedarf eine Fixierung einer richterlichen Genehmigung, die nur dann erteilt werden darf, wenn sie sich als unumgänglich erweist, um eine drohende gewichtige gesundheitliche Schädigung von dem Kranken abzuwenden und wenn die Selbstbestimmungsfähigkeit des Kranken aufgehoben ist. §§ 312 ff. FamFG enthalten die vom Bundesverfassungsgericht vorgesehene Verfahrensordnung.

Dass § 1906 BGB ebenso wenig wie § 1906a BGB ausdrücklich Dokumentationspflichten und die Anordnung und Überwachung der Maßnahme durch einen Arzt vorsieht, steht der Verfassungsmäßigkeit der genannten Vorschriften nicht entgegen. Beide Vorschriften können verfassungsgemäß so ausgelegt werden, dass diesen Vorgaben im Einzelfall Rechnung getragen wird. So kann die Einhaltung dieser Vorgaben im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden. Erforderlichenfalls können die genannten Vorgaben in die gerichtliche Genehmigung mit aufgenommen werden. Die Verfahrensordnung nach dem FamFG trägt überdies der staatlichen Verpflichtung Rechnung, den Betroffenen auch nach Beendigung der Maßnahme auf die Möglichkeit hinzuweisen, die Zulässigkeit der durchgeführten Fixierung gerichtlich überprüfen zu lassen. Jeder gerichtliche Beschluss über eine betreuungsgerichtliche Genehmigung ist gemäß § 39 FamFG mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen. § 62 FamFG stellt sicher, dass eine gerichtliche Überprüfung im Rahmen der Beschwerde auch noch nach Erledigung der Maßnahme statthaft ist.

Schließlich verstößt die angefochtene Genehmigung auch nicht gegen Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.07.2018 ausgeführt, Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz sei unmittelbar geltendes und anzuwendendes Recht. Aus dem Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz folge für den Staat die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters jedenfalls zur Tageszeit zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen. Um den Schutz des von einer freiheitsentziehenden Fixierung Betroffenen sicherzustellen, bedürfe es eines täglichen richterlichen Bereitschaftsdienstes, der den Zeitraum von 6:00 Uhr bis 21:00 Uhr abdeckt. Erfolge eine 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierung zur Abwehr einer vom Betroffenen ausgehenden akuten Selbst- oder Fremdgefährdung, so sei die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. Diese Vorgaben stehen der angefochtenen Fixierungsgenehmigung jedoch nicht entgegen.

Zwar befand sich das aus dem St. F-Krankenhaus abgesandte ärztliche Zeugnis bereits am 14.09.2018 um 6:00 Uhr morgens beim Amtsgericht Witten. Es war dort am 14.09.2018 um 2:20 Uhr per Fax eingegangen. Auf diese Weise war aber auch ab 6:00 Uhr morgens kein zuständiger Richter erreichbar. Der Bereitschaftsdienst bei den Amtsgerichten Bochum und Witten wird an Werktagen außerhalb der Dienststunden ausschließlich in Form einer Rufbereitschaft des zuständigen Richters über Dienst-Handy geführt, wobei die Rufnummer – soweit ersichtlich – nur bei Polizei und Staatsanwaltschaft bekannt ist. Eine Entscheidung gemäß §§ 1846,1906 f. BGB kann – soweit ersichtlich – auf diese Weise an Werktagen außerhalb der Dienststunden faktisch nicht herbeigeführt werden. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die angefochtene Fixierungsgenehmigung die Betroffene in ihren Rechten verletzt.

Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich nämlich Zweifel, ob Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz - und damit die genannten strengen Vorgaben für einen Bereitschaftsdienst - vorliegend überhaupt Anwendung findet. Das Bundesverfassungsgericht äußert diese Zweifel in einer zu § 1906 Abs. 5 BGB ergangenen Entscheidung selbst. Die Kammer teilt diese Zweifel.

Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit ausgeführt: Das Recht auf Selbstbestimmung werde nicht uneingeschränkt, sondern nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Bestandteil dieser verfassungsmäßigen Ordnung ist danach jede Rechtsnorm, die formell und materiell der Verfassung gemäß ist. Diese Voraussetzungen erfülle die Vorschrift des § 1906 Abs. 5 BGB. Der in der Pflicht zur Einholung einer gerichtlichen Genehmigung liegende Eingriff sei allerdings nicht ohne weiteres bereits vor dem Hintergrund des in Art. 104 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz festgeschriebenen Richtervorbehalts gerechtfertigt. Zwar gelte dieser bei einer durch den staatlich bestellten Betreuer veranlassten zusätzlichen Freiheitsbeschränkung des Betroffenen unmittelbar. Die entsprechende Anwendung des Richtervorbehalts auf einen nach privatautonomen Grundsätzen bestellten Bevollmächtigten, der die - als öffentlich-rechtlich charakterisierte - Bestellung eines Betreuers entbehrlich macht, sei aber zweifelhaft. Das die Notwendigkeit der Einrichtung einer Betreuung ersetzende Institut der Vorsorgevollmacht beruhe nämlich auf einer privatautonomen Entscheidung, die darauf gerichtet ist, bei Verlust eigener Entscheidungsfähigkeit nicht unter staatliche Fürsorge gestellt, sondern durch (vertraute) Privatpersonen verantwortungsvoll versorgt zu werden. Dies wecke Zweifel an dem den Richtervorbehalt erfordernden öffentlich-rechtlichen Charakter der Freiheitsentziehung (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 10. Juni 2015, 2 BvR 1967/12, zitiert nach juris). Die entsprechende Anwendung des Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz auf eine von Eltern veranlasste Unterbringung der Kinder hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelassen (BVerfGE 10, 302, 328). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht dies letztlich dahinstehen lassen.

Die dargestellten Erwägungen sprechen jedoch aus Sicht der Kammer entscheidend gegen die Anwendbarkeit der oben genannten strengen Grundsätze jedenfalls auf den vorliegenden Fall einer Fixierung, die ihre Grundlage in einer Vorsorgevollmacht findet. Das Tätigwerden des Beteiligten zu 3) hat nicht wie dasjenige eines gerichtlich bestellten Betreuers den Charakter einer staatlichen Fürsorgemaßnahme. Es findet seine Grundlage vielmehr in der privatautonomen Entscheidung der Betroffenen, dem Beteiligten zu 3) eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Die betreuungsgerichtliche Fixierungsgenehmigung hat vor diesem Hintergrund nicht den Charakter einer staatlichen Anordnung. Der Beteiligte zu 3) ist vielmehr befugt zu entscheiden, ob und gegebenenfalls wie lange er von dieser Genehmigung Gebrauch macht.

Die in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.07.2018 dargestellten strengen Vorgaben für einen Bereitschaftsdienst finden demgemäß vorliegend keine Anwendung.

Demgemäß verletzte der angefochtene Beschluss die Betroffene nicht in ihren Rechten, so dass Beschwerde und Feststellungsantrag zurückzuweisen waren.

Ausführungen der Kammer zu den im Nichtabhilfe-Beschluss vom 20.09.2018 aufgeworfenen Fragen zur Zuständigkeit bzw. konkreten Ausgestaltung des Eil- bzw. Bereitschaftsdienstes sind nicht veranlasst. Das Beschwerdegericht trifft im jeweiligen Einzelfall eine Entscheidung, ob materiell-rechtliche bzw. verfahrensrechtliche Regelungen erfüllt sind. Abstrakte Festlegungen, wie etwaige verfassungsrechtliche Vorgaben in der Gerichtsorganisation im Einzelnen praktisch umzusetzen sind, erfolgen hingegen nicht.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar, da gegen einen Beschluss im Verfahren über eine einstweilige Anordnung die Rechtsbeschwerde nicht stattfindet (§ 70 Abs. 4 FamFG). Ein sonstiges Rechtsmittel ist im Gesetz nicht vorgesehen.