Landgericht Bochum, 4. Zivilkammer — 4 O 190/19

Die Parteien streiten im Wesentlichen um Schadensersatzansprüche nach dem Erwerb eines Neuwagens des Typs B.

Der Kläger erwarb den streitgegenständlichen Pkw ausweislich der Rechnung vom 04.07.2012 bei der Beklagten zu 1. zu einem Kaufpreis in Höhe von 75.056,73 Euro. Das Fahrzeug wurde am 04.07.2012 ausgeliefert.

In dem Fahrzeug ist ein V6 3,0 l Dieselmotor mit der Euro 5 Norm verbaut. Die Beklagte zu 2., eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der U, ist Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Das KBA ordnete für 3,0 l Dieselmotoren mit der Euro 6 Norm einen verpflichtenden Rückruf an. Unter dem 29.11.2019 hat das KBA ein Anhörungsschreiben für bestimmte Fahrzeuge des Typs B wegen deren Emissionsverhalten an die Beklagte zu 2. versandt. Bisher hat das KBA keinen Bescheid für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wegen dessen Emissionsverhalten erlassen und dementsprechend auch keinen verpflichtenden emissionsbedingten Rückruf für diesen angeordnet.

Die Staatsanwaltschaft München II hat unter dem 16.10.2018 ein Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 2. wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht erlassen.

Der Kläger forderte die Beklagte zu 1. mit Rücktritts- und Anfechtungserklärung außergerichtlich mit anwaltlichem Schreiben vom 22.01.2019 unter Fristsetzung bis zum 05.02.2019 erfolglos zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen. Die Rechtsprechung in Bezug auf den Motor des Typs EA 189, der ebenfalls mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei, sei daher vollständig auf den Streitfall übertragbar. Er behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine Abschalteinrichtung in Form einer sog. Aufheizstrategie. Es sei eine Software verbaut, die physikalische Größen wie z.B. die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Dadurch solle der SCR- Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden. Außerdem sei eine illegale Abschalteinrichtung in der Form des Thermofensters vorhanden. Dies bedeute, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn außen Temperaturen von unter 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius herrschten, was in Europa üblich sei. Dies bedeute, dass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie funktioniere. Der Ausnahmefall des Motorschutzes nach der EG-Verordnung liege hier nicht vor.

Schließlich sei in dem Fahrzeug eine weitere Manipulationssoftware verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Das Fahrzeug bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag seien höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge bei einem Ottomotor seien niedrigere CO²- Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch auf dem Rollenprüfstand, als im normalen Straßenverkehr. Die Folge bei Dieselfahrzeugen sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden und ein geringerer CO2 Ausstoß.

Der Kläger behauptet, er sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen. Wichtig sei gewesen, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen für eine „grüne Plakette“ erfülle, damit er jederzeit auch Städte befahren könne, die eine grüne Umweltplakette erfordern.

Er behauptet, den Führungspersonen der Beklagten zu 2. seien die Tatsachen rund um den Verbau von Abschaltvorrichtungen bekannt gewesen. Dies sei entweder aus der Führungsebene der Beklagten angeordnet oder zumindest gebilligt worden. Es sei schon allein aufgrund des erheblichen Aufwands, welcher zur Entwicklung der Manipulationssoftware erforderlich gewesen sein müsse, davon auszugehen, dass der damalige Vorstandsvorsitzende Kenntnis gehabt und die Fahrzeuge trotzdem – und mit Schädigungsvorsatz – in den Verkehr gebracht habe. Er meint, darin liege ein sittenwidriges Verhalten. Denn durch die Abschalteinrichtungen der Beklagten seien bewusst Umweltvorschriften umgangen, Wettbewerbsvorteile geschaffen und die Kunden zum Kauf eines Fahrzeuges bewegt worden, die zwingende umweltrechtliche EU-Vorschriften nicht einhielten. Vorherrschendes Motiv sei dabei die Gewinnmaximierung gewesen.

Der Kläger meint, Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1. seien nicht verjährt, da sich diese die arglistige Täuschung der Beklagten zu 2. zurechnen lassen müsse.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klagepartei € 75.056,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B mit der FIN # und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW;

2. festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug B Fahrzeugidentifikations- Nr.: # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

2. festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs B Fahrzeugidentifikationsnummer: # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt;

höchst hilfsweise:

2a. die Beklagtenpartei zu 2) zu verurteilen, an die Klagepartei € 75.056,73 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4%-Punkten seit dem 29.06.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B Fahrzeugidentifikationsnummer: #;

2b. festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug B Fahrzeugidentifikations- Nr.: # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

2b. festzustellen, dass die Beklagtenpartei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs B Fahrzeugidentifikations- Nr.: # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt;

2c. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2a. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 3.196,34 freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Beklagten behaupten, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, insbesondere sei es verkehrssicher und funktionsfähig. Eine Gebrauchsbeeinträchtigung liege nicht vor. Das Fahrzeug verfüge darüber hinaus über alle erforderlichen Genehmigungen. Bei dem Pkw sei auch keine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut worden. Für das streitgegenständliche Fahrzeug gebe es keine gesetzliche Regelung, welche die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb regele. Zudem drohe keine Entziehung der Typengenehmigung.

In dem streitgegenständlichen 3,0 l TDI Motor sei nicht die Umschaltlogik, welche dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheide und die Abgasrückführung unter Prüfstandbedingungen optimiere, vorhanden. Diese sei lediglich in Fahrzeugen mit 1,2 l, 1,6 l und 2,0 l Motoren des Typs EA 189 verbaut.

Die Beklagten machen geltend, dass das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors keinen Bescheid bezogen auf das Emissionsverhalten erlassen habe; ein Rückruf sei nicht angeordnet worden, ein solcher betreffe lediglich 3,0 l TDI Motoren nach der Euro 6 Norm.

Die Beklagten stellen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch den Einbau des sog. Thermofensters in Abrede. Unzutreffend seien die Ausführungen des Klägers, die Stickoxidwerte würden nur für den Rollenprüfstand über erhöhte Abgasrückführungen gemindert. In den letzten Jahren sei in sämtlichen in der EU produzierten Dieselfahrzeugen ein Thermofenster verbaut worden. Das KBA genehmige regelmäßig und fortlaufend Motoren und Emissionskontrollsysteme mit temperaturabhängiger Steuerung. Rückrufe seitens des KBA seien nicht erfolgt. Neben dem KBA habe auch das BMVI die Technologie geprüft und als zulässig i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) Alt. 1 EG-VO 715/2007 eingestuft. Die Abhängigkeit der Abgasrückführung von der Umgebungstemperatur sei ferner zwecks Motorenschutzes notwendig, denn bei kalten Umgebungstemperaturen bestehe die Gefahr von Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“). Die Beklagten meinen daher, die Technologie der temperaturabhängigen Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Motor stelle keine Abschalteinrichtung, erst recht keine unzulässige dar.

Die Klage hat keinen Erfolg.

A.

Die Klage ist zulässig.

I.

Da der in C wohnende Kläger das Fahrzeug in C erworben hat, ist davon auszugehen, dass auch die Kaufpreiszahlung in C erfolgt ist, ggf. durch Überweisung des Rechnungsbetrages über die Hausbank des Klägers. Damit ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bochum gemäß § 32 ZPO gegeben (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 14.12.2018, 32 SA 53/18; Beschluss v. 27.05.2019, 32 SA 29/19).

II.

Soweit der Kläger festgestellt haben will, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, so ist die Klage auch diesbezüglich zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich insoweit aus prozessökonomischen Gründen aus den Regelungen der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 756, 765 ZPO.

III.

Ob hinsichtlich der Feststellungsantrags zu 2. sowie der zahlreichen Hilfs- Feststellungsanträge das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage gegeben ist, kann ausnahmsweise dahinstehen, da die Anträge jedenfalls unbegründet sind, s.u. (vgl. BGH NJW 1996, 193; 2017, 2108; Bacher, in: BeckOK ZPO, 34. Edition, Stand: 01.09.2019, § 256 Rn. 16).

B.

Die Klage ist unbegründet.

I.

Dem Kläger stehen keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. zu.

1.

Der Kläger hat keinen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte zu 1. auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 346, 434 BGB. Vertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers sind verjährt, so dass der Beklagten zu 1. ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 Abs. 1 BGB zusteht. Die Beklagte zu 1. hat die Einrede der Verjährung erhoben.

a)

Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren die Ansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 1 bis 3 BGB in zwei Jahren. Nach § 438 Abs. 4 S. 1 BGB i.V.m. § 218 BGB ist der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistungen unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft.

Die Verjährung beginnt gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Ablieferung der Sache. Ausweislich der Rechnung der Beklagten zu 1. (Anl. K 71 zur Klageschrift) ist als Datum der Leistungserbringung und damit der Ablieferung der 04.07.2012 festgehalten. Gemäß § 222 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB begann die Verjährung damit am 05.07.2012 zu laufen und endete gemäß § 188 Abs. 1 BGB am 04.07.2014. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2018 war die Verjährung bereits eingetreten, so dass keine rechtzeitige Hemmung gegeben ist. Irgendwelche anderweitigen Hemmungstatbestände hat der Kläger nicht vorgetragen.

b)

§ 438 Abs. 3 BGB greift nicht ein, so dass nicht etwa die regelmäßige Verjährungsfrist gilt. Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Beklagte zu 1. Kenntnis oder auch nur fahrlässige Unkenntnis von unzulässigen Abschalteinrichtungen an dem streitgegenständlichen Dieselmotor hatte. Ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die Beklagte zu 1. kommt daher nicht in Betracht.

Entgegen der Auffassung des Klägers muss sich die Beklagte zu 1. auch nicht ein etwaiges arglistiges Verhalten von Mitarbeitern der Beklagten zu 2. oder des U zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH muss sich der Verkäufer ein Herstellerverschulden nicht über § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist (BGH, NJW 1978, S. 1157). Ebenso wenig könnte ein etwaiges arglistiges Verhalten des U der Beklagten zu 1. zugerechnet werden. Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gutgläubige Beklagte zu 1. hat den Kläger nicht gemäß § 123 Abs. 2 S. 1 BGB getäuscht. Etwaige Täuschungshandlungen des Herstellers sind der Beklagten zu 1. als Verkäuferin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zurechenbar. Vielmehr handelt es sich bei der U sowie der Beklagten zu 2. um „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, ohne dass die Beklagte zu 1. die etwaige Täuschung kannte oder kennen musste (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 29.06.2017, Az. 2 U 74/17; Beschluss vom 05.01.2000, Az.: 28 U 201/16).

2.

Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus §§ 812, 142, 123 BGB zu. Weder ist eine arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 1. schlüssig dargelegt noch kommt eine Zurechnung eines etwaigen arglistigen Verhaltens von Mitarbeitern der Beklagten zu 2. in Betracht. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu 1.b) Bezug genommen werden.

3.

Der Kläger hat auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1. aus §§ 280, Abs. 1, 3, 281 BGB. Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Verkäufer ein Herstellerverschulden nicht über § 278 BGB zurechnen lassen.

4.

Schließlich scheiden auch Schadensersatzansprüche aus § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB aus. Ansprüche aus dem Grundsatz der culpa in contrahendo sind bereits neben dem Mängelgewährleistungsrecht nicht anwendbar. Zudem sind die Grundsätze zur Prospekthaftung aus dem Kapitalanlagerecht nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar.

5.

Deliktische Ansprüche hat der Kläger gegenüber der Beklagten schon nicht geltend gemacht. Solche Ansprüche sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

II.

Dem Kläger stehen auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2. zu (Klageantrag zu 2. sowie Hilfsanträge).

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB.

a)

Die Beklagte zu 2. hat durch das Verbauen der „Thermofenster“-Technologie gegenüber dem Kläger keine Schädigungshandlung in Form einer sittenwidrigen Täuschung verübt.

aa)

Eine Täuschung ist jede intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen. Bringt der Autohersteller einen zum Straßenverkehr zugelassenen Pkw auf den Markt, erklärt er damit grundsätzlich jedenfalls konkludent, dass die Zulassung nicht durch Beeinflussung der Motorentechnik erlangt wurde. Denn nach der Verkehrsauffassung muss ein Kunde beim Kauf eines Pkws erwarten dürfen, dass die Zulassung des Fahrzeuges zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgen und nicht auf unzulässigen Abschalteinrichtungen basieren. Der Kläger hat jedoch schon nicht dargetan, dass die von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen, insbesondere das streitgegenständliche „Thermofenster“, unzulässige Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 EG VO 715/2007 darstellen.

Nach Artikel 4 Abs. 1 EG VO 715/2007 muss der Fahrzeughersteller sicherstellen, dass alle von ihm verkauften, zugelassenen oder in der Gemeinschaft in Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung verfügen. Nach Artikel 5 Abs. 1 EG VO 715/2007 rüstet der Hersteller des Fahrzeugs dieses so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen entspricht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig, es sei denn solche Abschalteinrichtungen sind zum Schutz des Motors notwendig. Gemäß Art. 3 Nr. 10 EG VO 715/2007 ist eine „Abschalteinrichtung” ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung nicht unzulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen. Eine Qualifizierung des „Thermofensters“ als unzulässige Abschalteinrichtung lediglich aus dem Grund, dass durch dieses bei niedrigen Außentemperaturen die Abgasrückführung zwecks Reduktion der Stickoxidemissionen verringert wird, vermag nicht zu überzeugen. Inwiefern eine Abschalteinrichtung vorliegen soll, welche noch dazu unzulässig ist, ergibt sich aus diesem Umstand nicht. Maßgeblich ist insoweit vor allem, dass das KBA keinen Rückruf für Fahrzeuge mit verbauter „Thermofenster“-Technologie bzw. gerade aufgrund dieser Technologie anordnete, dass keine Entziehung der Typengenehmigung erfolgte und dass solche „Thermofenster“ laufend von sämtlichen Herstellern eingebaut werden. Dies sind Umstände, welche sämtlich gegen eine unzulässige Abschalteinrichtung sprechen. Dass die Entziehung der Zulassung jederzeit drohen könnte, erscheint angesichts des nicht erfolgten Rückrufs seitens des KBA für 3,0 l Motoren mit der Euro 5 Norm unwahrscheinlich. Ein Rückruf der 3,0 l Motoren erfolgte unstreitig nur für Fahrzeuge mit der Euro 6 Norm.

Hinzu kommt, dass nicht substantiiert dargelegt ist, dass das streitgegenständliche Fahrzeug ohne das „Thermofenster“ in der Abgasrückführung die für die sogenannte „grüne Plakette“ erforderliche Schadstoffklasse nicht eingehalten habe. Vorgetragen ist lediglich, dass sich die Abgasrückführungseinrichtung des Motors bei Temperaturen unter einer bestimmten Gradzahl abschaltet und in der Folge erhöhte Stickoxidemissionen ausgestoßen werden. Inwieweit sich die schädlichen Emissionen des streitgegenständlichen Fahrzeugs konkret erhöhen, wurde nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen würde die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinauslaufen.

Das streitgegenständliche „Thermofenster“ stellt auch keine „manipulative Kippschaltlogik“ dar, sondern passt vielmehr die Abgasrückführung generell dynamisch den Umgebungsbedingungen auch im Normalbetrieb an. Vor diesem Hintergrund erscheint es ebenfalls fraglich, ob das „Thermofenster“ überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann. Denn es handelt sich insoweit um einen innermotorischen Vorgang, bei welchem – anders als bei der Abgasmanipulationssoftware – nicht gezielt erkannt wird, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand bzw. im Durchfahren des NEFZ- Zyklus befindet.

Es kommt hinzu, dass sich die Beklagte zu 2. auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs.2 lit. a) EG VO 715/2007 beruft. Für eine etwaige enge Auslegung des Ausnahmetatbestands dahingehend, dass eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zum Motorenschutz nur gegeben wäre, wenn keinerlei andere Maßnahmen – unabhängig von Wirtschaftlichkeitserwägungen – vorhanden wären, ergeben sich anhand des Wortlauts der Vorschrift keine Anhaltspunkte. Dies erscheint – sollte es sich um eine Abschalteinrichtung handeln – gerade im Hinblick darauf, dass das KBA laufend Motoren mit „Thermofenster“- Technologien genehmigt und hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen Rückruf anordnete, zweifelhaft.

bb)

Aus Vorstehendem folgt insbesondere, dass jedenfalls eine Sittenwidrigkeit nicht anzunehmen ist. Ein sittenwidriges Handeln liegt vor, wenn dieses nach dem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt und dadurch mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist. Hierbei sind Inhalt, Beweggrund und Zweck der Handlung zu berücksichtigen (BGH NJW-RR 2013, 550; Sprau, a.a.O., Rn. 4). Wenn schon eine Abschalteinrichtung nicht hinreichend dargelegt ist und es vertretbar erscheint, das Vorliegen einer solchen Abschalteinrichtung bzw. zumindest die Unzulässigkeit einer solchen abzulehnen, kann seitens der Beklagten zu 2. kein Handeln vorliegen, welches eine besondere Verwerflichkeit, die sich aus dem Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 1380), aufweist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das KBA diese Technik bislang nicht beanstandet hat. Mithin kommt es nicht einmal darauf an, ob tatsächlich die Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung bejaht wird.

Eine solche verwerfliche Gesinnung kann jedenfalls nicht bei einer zumindest vertretbaren Auslegung von Normen, so wie sie auch durch das KBA und das BMVI erfolgt, angenommen werden (so auch LG Stuttgart, Urteil vom 27.03.2019, Az: 9 O 341/18).

Der von der Staatsanwaltschaft München II erlassene Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 1.hat keinerlei indizielle Bedeutung für eine etwaige sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB. Aus einer lediglich fahrlässigen Verletzung der Aufsichtspflicht ergeben sich keine Hinweise auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung.

b)

Soweit sich der Kläger auf eine sog. Aufheizstrategie und eine Getriebemanipulation als weitere Abschalteinrichtungen beruft, ist der Vortrag bereits unsubstantiiert.

Es wird vor dem Hintergrund der technischen Erläuterungen hierzu durch die Beklagte zu 2. nicht hinreichend dargelegt, welche Umstände die Unzulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtungen konkret begründen sollen. Auf dieser Grundlage würde die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Auf eine diesbezügliche sekundäre Darlegungslast der Beklagten kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie muss vielmehr nach den allgemeinen Regeln die Umstände, auf welche sie ihren Anspruch stützt, substantiiert darlegen und im Anschluss beweisen. Es ist ihr verwehrt, ins Blaue hinein das Verbauen unzulässiger Abschalteinrichtungen zu behaupten. Die Bezugnahme auf Entwicklungen in den USA genügt ebenso wenig, wie der pauschale Verweis darauf, die Rechtssprechung zum Motor des Typs EA 189 Motors sei vollumfänglich auf den Streitfall zu übertragen.

Darüber hinaus gilt für diese weiteren vermeintlichen Abschalteinrichtungen erst recht, dass jedenfalls eine verwerfliche Gesinnung für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 2. angesichts der gerade nicht erfolgten Beanstandung durch das KBA nicht festzustellen ist (s.o. zu 1. a) bb)).

2.

Die verbaute „Thermofenster“- Technologie sowie die anderweitig gerügten Technologien rechtfertigen darüber hinaus nicht das Bestehen anderer deliktischer Schadensersatzansprüche.

Ein Anspruch gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert aufgrund obiger Ausführungen jedenfalls an einer Täuschung oder aber dem Täuschungsvorsatz. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. den Vorschriften der EG-FGV kommt ebenfalls nicht in Betracht, da diese Normen nicht dem Schutz von lndividualinteressen zu dienen bestimmt und damit keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB sind.

3.

Mangels bestehender Schadensersatzansprüche in der Sache erweisen sich auch die jeweiligen Hilfsanträge zum Feststellungsantrag zu 2. als unbegründet.

III.

Mangels Hauptanspruchs sind auch die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unbegründet.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 75.056,73 EUR festgesetzt.