Amtsgericht Bonn, 652 — 652 OWi 27/23

I.

Der Betroffenen ist durch Bußgeldbescheid des Bundesamtes für Justiz vom 05.10.2022, Az. VIII 2-4090/2-6E-7-0-NetzDG 1/2021, vorgeworfen worden, im Zeitraum vom 10.02.2021 bis zum 03.06.2022 als Anbieterin der Plattform U fahrlässig einen inländischen Zustellbevollmächtigten entgegen § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. (relevant ist die Fassung gültig im Zeitraum 28.06.2021 bis 13.05.2024 [vgl. § 4 Abs. 2 OWiG; Vorgängerfassung identisch] – im Folgenden nur noch a.F.) nicht benannt zu haben.

Mit vorbenanntem Bußgeldbescheid ist gegen die Betroffene gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 8 Var. 1 NetzDG a.F. (relevant ist die Fassung gültig im Zeitraum 01.02.2022 bis 13.05.2024 [vgl. § 4 Abs. 2 OWiG] – im Folgenden nur noch a.F.) i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. i.V.m. §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, 88 Abs. 2 OWiG eine Verbandsgeldbuße in Höhe von 875.000,00 EUR festgesetzt worden.

II.

Gegen diesen Bußgeldbescheid hat die Betroffene rechtzeitig Einspruch eingelegt und diesen wie folgt begründet:

Sie sei bereits die falsche Adressatin des Bußgeldbescheids, weil nicht sie, die U FZ-LLC mit Sitz in E sondern richtigerweise das Unternehmen U Messenger Inc. mit Sitz auf den C als Anbieter des Dienstes U einzustufen sei – eine vollständige Darstellung der Einlassung der Betroffenen zu diesem Punkt erfolgt nachstehend unter VI.

Die Anbietereigenschaft i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. könne nur funktional im Sinne einer tatsächlichen oder rechtlichen Kontrolle bestimmt werden und nicht – wie vom Bundesamt für Justiz angenommen – vertragsbezogen bzw. aufgrund eines Rechtsscheins.

Selbst bei Annahme einer möglichen Verantwortlichkeit kraft Stellung als Vertragspartnerin oder kraft Rechtsscheins greife diese nicht, weil die Betroffene nicht Vertragspartnerin der U-Nutzer gewesen sei und auch keinen dahingehenden Rechtsschein gesetzt habe.

Das NetzDG sei wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes formell und wegen der Gefahr des sog. „Overblockings“ auch materiell verfassungswidrig. Soweit sich die Neufassung des NetzDG nur noch an Anbieter aus Drittstaaten richtet, sei dies diskriminierend und ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die alte Fassung des NetzDG sei unionsrechtswidrig gewesen aufgrund eines Verstoßes gegen das sog. „Herkunftslandprinzip“ und einer Unvereinbarkeit mit Art. 14 E-Commerce-RL sowie mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit.

Auch die Neufassung des § 5 NetzDG sei unionsrechtswidrig, weil die Regelung zum inländischen Zustellungsbevollmächtigten in den vollharmonisierten Anwendungsbereich des Digital Services Act (DSA) falle und zusätzliche nationale Regelungen neben der Regelung des Art. 13 DSA, nach der Anbieter von Vermittlungsdiensten mit Sitz in einem Drittstaat einen hinreichend bevollmächtigten gesetzlichen Vertreter in der Union benennen (durch U in C geschehen), unzulässig seien, da die vollharmonisierte Vorschrift Anwendungsvorrang genieße, weswegen die nationalen Vorschriften insoweit unanwendbar seien. Auch sei die Anwendung der Neufassung des NetzDG nur noch auf Anbieter aus Drittstaaten eine diskriminierende Ungleichbehandlung, die gegen Art. 20 EU-GRCharta verstoße.

Die Vorschrift des § 5 NetzDG a.F. sei nicht anwendbar gewesen, weil der Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 1 NetzDG a.F. (relevant ist die Fassung gültig im Zeitraum 01.02.2022 bis 26.07.2022 [vgl. § 4 Abs. 2 OWiG; Vorgängerfassung identisch] – im Folgenden nur noch a.F.) nicht eröffnet gewesen sei.

Es habe sowohl bei der Betroffenen als auch bei der U Messenger Inc. – als tatsächlicher Betreiberin des Dienstes U– an einer Gewinnerzielungsabsicht gefehlt, da der Dienst U aus rein idealistischen Gründen betrieben werde und die Erzielung von Einnahmen nur der reinen Kostendeckung diene. Zudem würden Umsätze ausschließlich im Ausland generiert und im Rahmen des NetzDG sei nur die Ausgestaltung des Dienstes im Inland maßgeblich.

Auch sei der Dienst U im bußgeldbewehrten Zeitraum nicht als soziales Netzwerk i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. einzustufen gewesen und unterfalle als zur Individualkommunikation bestimmter Dienst (Messenger-Dienst) der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG a.F.

Der Dienst sei bereits kein Telemediendienstleister (vgl. § 1 S. 1 NetzDG a.F.), sondern zähle als Messenger-Dienst zu den nummernunabhängigen interpersonellen Telekommunikationsdiensten im Sinne des § 3 Nr. 24 und 40 TKG und falle damit unter die Legalausnahme des § 1 Abs. 1 S. 1 TMG a.F. (abgestellt wird wohl auf die Fassung gültig im Zeitraum 27.11.2020 bis 30.11.2021). Sämtliche Funktionen von U seien auf die interpersonelle Kommunikation zwischen Nutzern ausgelegt und zwar nicht nur die klassische Chatfunktion und die Gruppen, sondern auch die öffentlichen Gruppen sowie die privaten und öffentlichen Kanäle. Selbst bei abweichender rechtlicher Einordnung der Kanäle würden diese nur eine untergeordnete Nebenfunktion von U darstellen, die bereits keiner eigenständigen Betrachtung zugänglich sei.

Der Dienst sei ferner nicht dazu „bestimmt“ gewesen, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen, wie es die Definition des sozialen Netzwerks nach § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. erfordere. Das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtseins sei anhand einer Schwerpunktbetrachtung zu ermitteln und bei U stünde bei sämtlichen Funktionen die Individualkommunikation im Vordergrund, weswegen auch die Tatbestandsausnahme des § 1 Abs. 1 S. 3 NetzDG a.F. greife. Die Definition des sozialen Netzwerks sei abzugrenzen von sog. „P-/Messenger-Diensten“, weswegen U notwendigerweise entweder nur als soziales Netzwerk oder nur als Dienst zur Individualkommunikation eingestuft werden könne – nicht als sog. „Mischdienst“ wie vom Bundesamt für Justiz vertreten –, wobei ein für die Individualkommunikation bestimmter Online-Dienst nicht ausschließlich Individualkommunikation anbieten müsse. Der Schwerpunkt des Dienstes U liege bei der Individualkommunikation, weil der Austausch zwischen administrativ festgelegten Gruppen- oder Chatmitgliedern stattfinde, wobei dies neben den Chats und Gruppen auch für die Kanäle gelte. Es gebe anders als bei sozialen Netzwerken keine „Feed-Funktion“ und der Kreis der Adressaten sei stets begrenzt. U unterscheide sich strukturell von sozialen Netzwerken, bei denen Nutzer mit einer nicht näher bestimmten oder bestimmbaren Öffentlichkeit in Austausch treten. Auch das Nutzerverhalten liege schwerpunktmäßig im Bereich Individualkommunikation. Selbst wenn die Kanäle fälschlicherweise als Massenkommunikation eingeordnet würden, würden sie gegenüber der Individualkommunikation ein völlig untergeordnetes Element darstellen.

Des Weiteren sei der Dienst U nicht als „Plattform“ i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. einzuordnen, weil er keinen Kommunikationsraum bilde, in dem sich Kommunikation typerweise an eine Mehrzahl von Adressaten richtet bzw. zwischen diesen stattfindet.

Der Pflicht des § 4 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F., einen Zustellbevollmächtigten zu benennen, sei ausreichend nachgekommen worden. Der Begriff des „Zustellbevollmächtigten“ sei weit auszulegen als „Briefkasten“ in Deutschland und die Kontaktmöglichkeiten über E-Mail-Adressen auf der Webseite würden den Anforderungen gerecht, insbesondere sei die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift nicht notwendig. Außerdem erfasse der Ordnungswidrigkeitentatbestand nur das gänzliche Unterlassen der Benennung eines Zustellbevollmächtigten, aber nicht die Konstellationen, in der die Benennung nicht in leicht erkennbarer Weise erfolgt oder eine ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt wird.

Aufgrund der hochkomplexen Tat- und Rechtsfragen sei überdies keine subjektive Vorwerfbarkeit gegeben. Die Tatbestandsvoraussetzungen des NetzDG seien aufgrund ihrer Unbestimmtheit und einer fehlenden Konkretisierung durch die Rechtsprechung nicht hinreichend klar und in einer derartigen Konstellation könne von der Betroffenen nicht gefordert werden, dass sie einer bestimmten Gesetzesauslegung Folge leistet. Vielmehr reiche es aus, wenn die Betroffene unter Beachtung anerkannter Bewertungsmaßstäbe und Auslegungsgrundsätze zu einer vertretbaren Auslegung gekommen sei.

Letztlich sei auch die Bußgeldhöhe fehlerhaft bestimmt worden, weil für die nach den Bußgeldleitlinien maßgebliche Nutzerzahl nur auf die inländischen Nutzer von U und von diesen nur auf die Nutzer der Kanäle und öffentlichen Gruppen, die das Bundesamt für Justiz als soziales Netzwerk einstuft, abgestellt werden dürfe und die Schwelle von 2 Millionen Nutzern nicht erreicht werde. Im bußgeldbewehrten Zeitraum habe die Anzahl der registrierten U-Nutzer in Deutschland zwischen 1,8 und 3,3 Millionen geschwankt, wobei hiervon nur zwischen 500.000 und 1,5 Millionen Nutzer Kanäle und öffentliche Gruppen genutzt hätten. Auch sei der Verstoß – unterstellt er läge vor – nicht als schwer einzuordnen.

III.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 72 Abs. 1 S. 1 OWiG im schriftlichen Verfahren ohne Durchführung einer Hauptverhandlung, da die Staatsanwaltschaft einer Entscheidung im Beschlusswege zugestimmt hat, die Betroffene einer solchen nicht widersprochen hat und das Gericht eine Hauptverhandlung nicht für erforderlich hält.

IV.

Die Betroffene war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.

Es konnte bereits nicht mit einer für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die Betroffene eine tatsächliche oder eine rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U im bußgeldbewehrten Zeitraum innehatte, mithin Telemediendiensteanbieterin i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. und Anbieterin eines sozialen Netzwerks i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. war.

Vielmehr spricht nach Ausschöpfung aller durch das Bundesamt für Justiz und durch die Verteidigung vorgelegten und durch das Gericht ermittelten Beweismittel einiges dafür, dass Telemediendiensteanbieterin und Anbieterin eines sozialen Netzwerks anstelle der Betroffenen die U Messenger Inc. war und der Bußgeldbescheid an diese zu adressieren gewesen wäre.

V.

In rechtlicher Hinsicht erfordert sowohl eine Einstufung der Betroffenen als Telemediendiensteanbieterin i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. als auch als Anbieterin eines sozialen Netzwerks i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F., dass die Betroffene eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U im bußgeldbewehrten Zeitraum innehatte.

Nicht den rechtlichen Anforderungen genügend ist hingegen – anders die Rechtsansicht des Bundesamtes für Justiz – eine ausschließliche Stellung der Betroffenen als Vertragspartnerin der UNutzer.

Zum Verständnis der Relevanz der Ausführungen ist anzumerken, dass das Bundesamt für Justiz die Betroffene als Anbieterin von U identifiziert hatte – zu den Gründen siehe nachstehend unter VI. – und auf den Einwand der Betroffenen, sie sei mangels faktischer und rechtlicher Kontrolle über den Dienst U die falsche Adressatin des Bußgeldbescheides, zunächst die Rechtsauffassung vorgetragen hat, neben einer funktionalen Betrachtungsweise im Sinne einer tatsächlichen und rechtlichen Kontrolle über das Telemedium ließe sich eine Stellung als Telemediendiensteanbieterin i.S.d. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. (relevant ist die Fassung gültig im Zeitraum 27.11.2020 bis 31.12.2023 – im Folgenden nur noch a.F.) auch rein vertragsbezogen begründen. Eine Stellung der Betroffenen als Vertragspartnerin der U-Nutzer leitet das Bundesamt für Justiz dabei mit der Begründung her, allein die Betroffene trete vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet den Nutzern gegenüber – wobei auf die Angaben im Apple App Store und Google Play Store abgestellt wird – und die U Datenschutzerklärung – welche für die U Messenger Inc. als Anbieter von U spricht – sei aufgrund AGB-rechtlicher Vorschriften – §§ 305 ff. BGB – unbeachtlich. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat das Bundesamt für Justiz seine Rechtsauffassung dahingehend fortentwickelt, dass es auf einen NetzDG-spezifischen Anbieterbegriff ankomme, der vertragsbezogen und nicht funktional zu verstehen sei. Die Betroffene bestreitet im Übrigen je Vertragspartnerin der U-Nutzer geworden zu sein.

Die aufgeworfenen Rechtsfragen stellen sich im Einzelnen wie folgt dar:

Die Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 8 NetzDG a.F. ist ein Sonderdelikt und richtet sich nur gegen Täter, die gesetzliche oder gewillkürte Vertreter eines Unternehmens bzw. Verbandes sind, das bzw. der besondere Merkmale erfüllt (vgl. NK-MedienStrafR- Gerhold/Handel , 1. Aufl. 2023, NetzDG § 4 Rn. 10).

Zum einen erfordert das NetzDG a.F. auf einer ersten Stufe – weitere nicht entscheidungserhebliche besondere Merkmale neben den dargestellten zwei Stufen werden ausgeklammert – die Klassifizierung des betroffenen Unternehmens bzw. Verbandes als Telemediendiensteanbieter, indem der Anwendungsbereich des Gesetzes in § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. wie folgt bestimmt wird: „Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die dazu bestimmt sind, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen (soziale Netzwerke).“

Zum anderen muss der Telemediendiensteanbieter auf einer zweiten Stufe auch Anbieter eines sozialen Netzwerks sein, da die Pflicht des § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. nur die „Anbieter sozialer Netzwerke“ adressiert.

Im Rahmen der Definition des sozialen Netzwerks in § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. wird zudem noch das Erfordernis aufgestellt, dass der Anbieter eine Plattform im Internet „betreibt“, wodurch nach hiesigem Verständnis jedoch keine dritte Begriffskategorie – Betreiber neben Telemediendiensteanbieter und Anbieter sozialer Netzwerke – eingeführt, sondern der Anbieterbegriff vielmehr konturiert wird.

Bereits auf der ersten Prüfungsstufe erfordert das Merkmal Telemediendiensteanbieter eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Telemediums.

Gemäß den Gesetzgebungsmaterialien zum NetzDG ist der Begriff des Telemediendiensteanbieters i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. entsprechend der Legaldefinition in § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. zu verstehen (vgl. BT-Drs. 18/12356, S. 18).

Nach dieser Vorschrift ist „Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt“. Diese Legaldefinition orientierte sich an der unionsrechtlichen Vorgabe des Art. 2 Buchst. b) E-Commerce-RL. Nach dieser Vorschrift ist „`Diensteanbieter` jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet“.

Ein Telemedium hält i.S.d. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. bereit, wer die rechtliche oder tatsächliche Herrschaft über den Speicherplatz ausübt, auf dem es gespeichert und für die Nutzer zugänglich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2013 – 20 U 145/12–, juris Rn. 28; OLG Hamburg, Urteil vom 06.12.2006 – 5 U 9/26 –, juris Rn. 28; VG Berlin, Beschluss vom 20.07.2017 – VG 6 L 162.17–, BeckRS 2017, 118257, Rn. 36; VG Berlin, Urteil vom 14.03.2018 – VG 6 K 676.17–, BeckRS 2018, 3013, Rn. 37; MüKoStGB- Altenhain , 4. Aufl. 2023, TMG Vor § 7 Rn. 42 ; Schönke/Schröder- Eisele , 30. Aufl. 2019, StGB § 184 Rn. 81; Gerhold, ZRP 2021, 44 (45); Handel, Die straf- und bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sozialer Netzwerke im Internet, S. 140; Satzger/Schluckebier- Hilgendorf , 5. Aufl. 2021, StGB § 184 Rn. 25; Hilgendorf/Kusche/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, 3. Aufl. 2022, § 2 Rn. 80; Spindler/Schuster- Ricke , 4. Aufl. 2019, TMG § 2 Rn. 3; Altenhain, AfP 1998, 457 (458 f.); Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet, S. 165 f.).

Den Zugang zu einem Telemedium vermittelt i.S.d. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. derjenige, der einen technischen Übergang zu einem Computernetzwerk bereitstellt (OLG Hamburg, Urteil vom 21.11.2013 – 5 U 68/10 –, juris Rn. 66; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2014 – 27 K 7499/13 –, juris Rn. 55; MüKoStGB -Altenhain , 4. Aufl. 2023, TMG Vor § 7 Rn. 50).

Im Falle von Abgrenzungsschwierigkeiten, insbesondere bei der Beteiligung mehrerer Akteure, kommt folgende Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15.10.2020 – I ZR 13/19 –, juris Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.09.2021 – I ZR 90/20 –, juris Rn. 106) zur Feststellung des Diensteanbieters i.S.v. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. zum Tragen: „Nach dieser Vorschrift ist Diensteanbieter, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält, Zugang zur Nutzung vermittelt oder bei audiovisuellen Diensten auf Abruf die Auswahl und Gestaltung der Inhalte wirksam kontrolliert. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen. Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten.“

Dieses Verständnis der Kombination der Aspekte Funktionsherrschaft und Auftreten als Anbieter aus der Nutzerperspektive erfährt in Rechtsprechung und Literatur breite Anerkennung (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 06.03. 2007 – 6 U 115/06 –, juris Rn. 23 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2013 – 20 U 145/12 –, juris Rn. 28; LG Wiesbaden, Urteil vom 18.10.2013 – 1 O 159/13 –, juris Rn. 25 f.; LG Heidelberg, Urteil vom 30. Dezember 2015 – 12 O 21/15 –, juris Rn. 22; VG Berlin, Urteil vom 14.03.2018 – 6 K 676.17 –, juris Rn. 38; Engels/Jürgens/Kleinschmidt, K&R 2008, 65 [66]; Lorenz, VuR 2014, 83 (86); Nomos-BR/Müller-Broich- Müller-Broich , 1. Auflage 2012, TMG § 2 Rn. 1; Spindler/Schmitz-S pindler , 2. Auflage 2018, TMG § 2 Rn. 7, 28).

Vor diesem Hintergrund verfängt die anfängliche Rechtsauffassung des Bundesamtes für Justiz nicht, die Stellung als Diensteanbieter i.S.v. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. ließe sich allein mit vertraglichen Wertungen begründen, denn die Aspekte Funktionsherrschaft und Auftreten als Anbieter aus der Nutzerperspektive müssen kumulativ vorliegen.

Soweit das Bundesamt für Justiz seine Rechtsauffassung mit einer Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg vom 15.03.2021 begründet hat, wird in dieser Entscheidung zwar einerseits festgestellt, Diensteanbieter könne nicht sein, wer weder im vorvertraglichen Bereich noch im vertraglichen Bereich gegenüber den Nutzern einer Onlineplattform als solcher auftrete, andererseits wird aber auch eine funktionale Betrachtung unternommen und ausgeführt, der Diensteanbieter müsse die tatsächliche und rechtliche Kontrolle, also gewissermaßen die Funktionsherrschaft über das Telemedium haben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.03.2021 – OVG 5 B 9.18 –, juris Rn. 29, 38). Diese Rechtsprechung fügt sich in die vorstehend dargestellte herrschende Meinung zur Definition des Diensteanbieters ein.

Zusammenfassend spielt für die Bestimmung als Diensteanbieter zwar eine Rolle, wer aus Nutzerperspektive im vorvertraglichen oder vertraglichen Bereich als Anbieter auftritt, es kann aber nicht derjenige Telemediendiensteanbieter sein, dem jegliche tatsächliche oder rechtliche Kontrolle über das Telemedium fehlt.

Nachdem das Bundesamt für Justiz im Laufe des Verfahrens zugestanden hat, dass der Anbieterbegriff nach § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. auch eine funktionale Sachherrschaft erfordert, hat es die Rechtsauffassung entwickelt, im Rahmen des NetzDG sei – losgelöst von der Definition des Telemediendiensteanbieters i.S.d. § 2 S. 1 Nr. 1 TMG a.F. – auf eine eigene Definition des Merkmals „Anbieter von sozialen Netzwerken“ abzustellen und dieses erfordere wegen spezifischer Vorschriften des NetzDG ein vertragsrechtliches Begriffsverständnis.

Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht mit der gesetzlichen Regelung des § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. in Einklang bringen, die den Anwendungsbereich des NetzDG dahingehend einschränkt, dass nur Telemediendiensteanbieter ein soziales Netzwerk betreiben können. Das Merkmal Telemediendiensteanbieter ist ein Tatbestandsmerkmal ohne dessen Verwirklichung der Anwendungsbereich des gesamten NetzDG a.F. – und damit auch der Bußgeldvorschriften – nicht eröffnet ist. Die Frage, wie der Anbieter sozialer Netzwerke zu definieren ist – im vorliegenden Schema die zweite Stufe –, stellt sich dann nicht mehr.

Des Weiteren lässt sich das Merkmal Telemediendiensteanbieter nicht vor dem Hintergrund des Merkmals des Anbieters sozialer Netzwerke oder spezifischer Aspekte des NetzDG a.F. über das telemedienrechtliche Begriffsverständnis hinaus extensiv auslegen. Denn mit der Verwendung des Merkmals Telemediendiensteanbieter hat der Gesetzgeber eine telemedienrechtliche Begrifflichkeit in Bezug genommen und das telemedienrechtliche Verständnis des Begriffs inkorporiert. Dies hat er in der Gesetzesbegründung auch expressis verbis festgestellt, indem er formuliert hat (BT-Drs. 18/12356, S. 18): „Telemediendiensteanbieter sind solche, bei denen die elektronische Informationsbereitstellung im Vordergrund steht. Die Begriffsbestimmung folgt Artikel 2 Buchstabe b E-Commerce-RL. § 2 Nummer 1 TMG gilt entsprechend.“

Zu berücksichtigen ist auch, dass einer strafbarkeitsbegründenden Auslegung im Strafrecht Grenzen gesetzt sind aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) und diese Grundsätze auch auf das Ordnungswidrigkeitenrecht zu übertragen sind. Eine Umdeutung des Begriffs Telemediendiensteanbieter im Wege einer extensiven Auslegung, die vorliegend ein ordnungswidriges Verhalten erst begründen würde, wäre mit dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht zu vereinbaren.

Anzumerken ist des Weiteren, dass der Betroffenen – folgte man der Rechtsauffassung des Bundesamtes für Justiz – nicht der Vorwurf eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Fehlverhaltens zu machen sein dürfte, da sie sich für den Schluss, nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des NetzDG zu unterfallen, auf die Gesetzesmaterialien und die herrschende Rechtauffassung im Telemedienrecht stützen konnte.

Da bereits auf der ersten Stufe das Merkmal Telemediendiensteanbieter eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Telemediums erfordert, kommt es nicht mehr darauf an, ob auf der zweiten Stufe der Kreis der Normadressaten durch das Merkmal des Anbieters sozialer Netzwerke i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. oder das Erfordernis des Betreibens einer Plattform i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. durch ergänzende Anforderungen hinsichtlich einer tatsächlich-rechtlichen Kontrolle weiter eingeschränkt wird.

Eine Erweiterung des Kreises der Normadressaten im Wege der Auslegung des Begriffs des Anbieters nach dem NetzDG über den Kreis der Telemediendiensteanbieter hinaus ist – wie bereits ausgeführt – jedenfalls unzulässig.

Ergänzend merkt das Gericht jedoch an, dass selbst im Falle der Annahme eines rein vertragsbezogenen Verständnisses des Merkmals Telemediendiensteanbieter auf der ersten Stufe jedenfalls auf der zweiten Stufe der Kreis der Normadressaten über den Begriff des Anbieters und den des Betreibers nach dem NetzDG dahingehend einzuschränken wäre, dass Anbieter sozialer Netzwerke nur ist bzw. ein soziales Netzwerk nur betreibt, wem eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich der Plattform zukommt.

Denn bereits mit dem Wortlaut des Verbs „betreiben“ (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F.) lässt sich ein rein vertragsbezogenes Verständnis der Anbieterstellung nicht vereinbaren. Eine Plattform im Internet kann nur betreiben, wer diese organisatorisch führt und tatsächliche und rechtliche Verantwortung hat, und nicht, wer nur vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet als Vertragspartner erscheint.

Ein rein vertragsbezogenes Verständnis der Anbieterstellung liefe auch dem Zweck des NetzDG, der Bekämpfung von „Hasskriminalität und andere[n] strafbare[n] Inhalte[n]“ (vgl. BT-Drs. 315/17, S. 1), zuwider, da die entsprechenden Pflichten des NetzDG nur derjenige erfüllen bzw. sinnvoll erfüllen kann, der auch die tatsächliche oder rechtliche Kontrolle über das soziale Netzwerk innehat. So ist etwa die Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens sinnlos, wenn es dem Vertragspartner unmöglich ist, im Falle von Verstößen Abhilfe zu schaffen. Soweit das Bundesamt für Justiz diesen Aspekt als eine Problematik ansieht, die nach den zivilrechtlichen Vorschriften über eine Unmöglichkeit im Vertragsrecht zu lösen sei, wird verkannt, dass es sich bei dem NetzDG um öffentliches Ordnungsrecht handelt und ein nur scheinbarer Inhaber der Kontrolle über ein soziales Netzwerk eine Gefahr nicht beseitigen kann.

Gegen ein vertragsbezogenes Verständnis der Anbieterstellung spricht auch die Systematik des NetzDG. Die Pflichten und Bußgeldandrohungen des NetzDG a.F. richten sich an verschiedene Stellen und Akteure. Die Pflichten aus §§ 2 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 S. 1, S. 2, 5 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 NetzDG a.F. (relevant ist hinsichtlich § 2 die Fassung gültig im Zeitraum 28.06.2021 bis 13.05.2024 [Vorgängerfassung identisch]; hinsichtlich § 3 die Fassung gültig im Zeitraum 01.10.2021 bis 13.05.2024 [Vorgängerfassung identisch]; hinsichtlich § 5 Abs. 2 NetzDG die Fassung gültig im Zeitraum 28.06.2021 bis 13.05.2024 – im Folgenden jeweils nur noch a.F.) richten sich an den Anbieter des sozialen Netzwerks, die Pflichten aus § 3 Abs. 4 S. 1 bis 3 NetzDG a.F. (relevant ist die Fassung gültig im Zeitraum 01.10.2021 bis 13.05.2024 [Vorgängerfassung identisch]) an die Leitung des sozialen Netzwerks und die Pflicht aus § 5 Abs. 2 S. 2 NetzDG a.F. an die empfangsberechtigte Person. Den Zuteilungen liegt eine Unterscheidung nach Kompetenzen und Einflussmöglichkeiten zugrunde, woraus deutlich wird, dass derjenige Adressat der jeweiligen Pflichten sein soll, der diese effektiv erfüllen kann.

Des Weiteren spricht auch die Entstehungsgeschichte des NetzDG gegen ein rein vertragsbezogenes Verständnis der Anbieterstellung, da in den Unterlagen zur Entstehung des NetzDG sowie zum NetzDG-Änderungsgesetz vom 03.06.2021 der Begriff „Anbieter des sozialen Netzwerks“ teils gleichgesetzt wird mit dem „sozialen Netzwerk“ an sich (so wurde durch das Änderungsgesetz in § 3 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b) NetzDG der Begriff „das soziale Netzwerk“ ersetzt durch die Worte „der Anbieter des sozialen Netzwerks“, vgl. BT-Drs. 19/18792, S. 8), woraus folgt, dass mit dem Anbieter der faktische Dienstleister bzw. die Plattform als solche gemeint ist.

Daneben erscheint es auch als fraglich, ob es rechtsstaatlichen Prinzipien entsprechen würde, den reinen Scheininhaber der Kontrolle über ein soziales Netzwerk zu sanktionieren.

Zusammengefasst erfordert sowohl die Einstufung der Betroffenen als Telemediendiensteanbieterin i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. als auch die Einstufung als Anbieterin eines sozialen Netzwerks i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F., dass die Betroffene eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U im bußgeldbewehrten Zeitraum innehatte.

Diese tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich der Plattform U ist der Betroffenen auch zwingend tatsächlich nachzuweisen – siehe zum Nachweis die Ausführungen unter VI.

Soweit das Bundesamt für Justiz im Rahmen einer funktionellen – nicht vertragsbezogenen – Betrachtung eine Funktionsherrschaft der Betroffenen über die Plattform U im Sinne einer tatsächlichen und rechtlichen Kontrolle damit begründet hat, die Betroffene habe zurechenbar den Rechtsschein gesetzt, dass sie die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über U habe, und sei deswegen bereits als Anbieterin von U einzustufen bzw. müsse sich die Anbieterstellung zurechnen lassen, vermag dieser rechtliche Ansatz nicht zu überzeugen. Eine Sanktionierung unter Rechtsscheingesichtspunkten widerspricht straf- und verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht kann nur eine Bestrafung bzw. Sanktionierung mit einem Bußgeld erfolgen, wenn die Tatbestandmerkmale des Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbestandes auch tatsächlich und nicht nur dem Schein nach erfüllt sind (vgl. auch § 1 OWiG).

Schlussendlich ist vor dem Hintergrund der Konzernstruktur von U noch hervorzuheben, dass für den Nachweis einer tatsächlichen oder rechtlichen Kontrolle hinsichtlich der Plattform nur auf die Betroffene selbst abzustellen ist und nicht auf die Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften. Es existiert keine „Konzernhaftung“, da im Konzern die Unternehmen selbständige rechtliche Personen darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 55/10 –, juris Rn. 20; BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 2/10 –, juris Rn. 16). Weder unter Schwestergesellschaften noch zwischen Tochter- und Mutterunternehmen ist – sofern keine spezielle gesetzliche Regelung existiert – eine Verantwortlichkeit für die andere Gesellschaft zu begründen (vgl. Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis- Engelhart/Rübenstahl/Tsambikakis , Wirtschaftsstrafrecht, § 30 OWiG Rn. 23).

VI.

Es ließen sich keine hinreichend sicheren tatsächlichen Feststellungen dahingehend treffen, dass die Betroffene im bußgeldbewehrten Zeitraum eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U innehatte.

Die Betroffene hat sich zu der Frage des richtigen Adressaten des Bußgeldbescheides – allerdings nicht im Rahmen der Anhörung vor Erlass des Bußgeldbescheides, sondern erst nach dessen Erlass – wie folgt eingelassen:

Sie, die U FZ-LLC mit Sitz in Dubai, sei die falsche Adressatin des Bußgeldbescheids, weil anstatt ihrer richtigerweise die U Messenger Inc. mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln als Anbieterin des Dienstes U einzustufen sei.

Das Unternehmen U Messenger Inc. habe die faktische und rechtliche Kontrolle über den Dienst U. Es stelle diesen über die App zur Verfügung, authentifiziere die Nutzer, stelle die App-Infrastruktur bereit sowie verwalte den Dienst. Die U-Server seien in verschiedenen Ländern im Auftrag der U Messenger Inc. gehostet, die Infrastrukturanbieter seien unter Vertrag der U Messenger Inc. und das Unternehmen übe die Kontrolle über diese aus. Alle operativen und strategischen Entscheidungen treffe die U Messenger Inc., die auch über die Verfügbarkeit der Plattform entscheide. Die Admininstratorenrechte der UWebseite lägen bei der U Messenger Inc. Die U Messenger Inc. erziele als einziges Unternehmen Einnahmen aus Werbeaktivitäten im Zusammenhang mit U. Das Unternehmen trage auch den Großteil der Ausgaben der U-Gruppe, u.a. die hohen Kosten der SMS-Verifizierung und der Serverinfrastruktur.

Die Betroffene hingegen unterstütze lediglich die U Messenger Inc. bei der Erbringung der U-Dienste, indem sie insbesondere die Entwicklungs- und Unterstützungsleistungen hinsichtlich der U-App übernehme, sie betreibe aber nicht die Dienste. Die Tätigkeit der Betroffenen beschränke sich vorwiegend auf die technische Entwicklung der U-App und die technische Betreuung im Rahmen der App-Stores. Zu ihren Aufgaben gehöre zum Beispiel die Entwicklung von Anti-Spam-Lösungen und Grafikdesign-Dienstleistungen. Sie habe keinerlei konzerninterne Befugnisse zum Betrieb und zur Verwaltung sowie Führung des Dienstes U. In den App-Stores von Google und Apple werde die Betroffene als Entwicklerin der App nur aufgrund von technischen bzw. regulatorischen Auflagen der Store-Anbieter genannt. Soweit die Betroffene seit dem Jahr 2015 Inhaberin der Rechte an der Marke „ U“ ist, seien die Markeninhaberschaft und die Verantwortlichkeit für den operativen Betrieb zu trennen.

Die Moderation von Inhalten erfolge weder durch die U Messenger Inc. noch durch die Betroffene, sondern durch ein weiteres Konzernunternehmen.

Trotz der vorgetragenen Rolle der Betroffenen blieben im Ergebnis der Kernbetrieb des Dienstes und die nutzerorientierten Aspekte der Anwendung (einschließlich der Infrastruktur, der Dienste selbst und der Nutzerauthentifizierung) in direkter Verantwortung nur der U Messenger Inc.

Unter Zugrundelegung dieser Einlassung bestand keine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle der Betroffenen hinsichtlich des Dienstes U sondern die Kontrolle lag allein bei der U Messenger Inc.

Weder durch die Ermittlungsergebnisse, die das Bundesamt für Justiz vor Erlass des Bußgeldbescheides gewonnen hat, noch durch die weiteren im Laufe des Verfahrens nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid zutage getretenen Erkenntnisse konnte die detaillierte und in sich stimmige Einlassung der Betroffenen widerlegt und ihr eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U nachgewiesen werden. Im Gegenteil bestätigen die gewonnenen Erkenntnisse eher die Einlassung der Betroffenen.

Ermittlungen hat das Bundesamt für Justiz vor Erlass des Bußgeldbescheides in Form von zwei Beweissicherungen am 10.02.2021 und am 03./04.07.2022 in Gestalt von Online-Recherchen unternommen. In deren Rahmen ist jeweils die Desktopansicht der Webseite „https://telegram.org“ über einen stationären PC in Augenschein genommen worden und sind die dort aufgefundenen Informationen zu U über Ausdrucke gesichert worden. Hinsichtlich der App-Version von U ist festgestellt worden, dass bei Nutzung der App zum Abruf von Informationen über U eine Umleitung auf die vorbezeichnete Webseite erfolgt. Daneben ist durch Auswahl im Downloadbereich der Google Play Store geöffnet und die dortigen Angaben sind ebenfalls über Ausdrucke gesichert worden.

Als Ergebnis der ersten Auswertung am 10.02.2021 hält das Bundesamt für Justiz mit Vermerk vom 24.02.2021 fest, die Webseite verfüge zwar über kein Impressum, dem sich Angaben über den Anbieter entnehmen ließen, aber in der „Privacy Policy“ würden die U FZ-LLC und die U Group Inc. genannt und im Google Play Store sei die U FZ-LLC als Betreiber der Plattform ausgewiesen. In einem späteren Vermerk vom 14.03.2022 wird festgehalten, die Datenschutzerklärung und die Informationen im Google Play Store wiesen beide die U FZ-LLC als Betreiber aus.

Abweichend von dieser Einschätzung tragen die durch die beiden Online-Recherchen gewonnenen Erkenntnisse jedoch nicht die Annahme einer tatsächlichen oder rechtlichen Kontrolle über den Dienst U durch die Betroffene. Vielmehr spricht gerade der Inhalt der Datenschutzerklärung für eine Anbieterstellung der Telegram Messenger Inc.

Im Einzelnen:

Die „Privacy Policy“ (Datenschutzerklärung) war auf der Webseite „https://###### unter der Rubrik „Fragen und Antworten“ und dort wiederum unter der Frage „Habt ihr eine Datenschutzerklärung?“ zu finden. Daneben war auf der Webseite unter der Rubrik „Terms of Service“ (Nutzungsbedingungen) geregelt, dass durch die Anmeldung bei U die Datenschutzerklärung anerkannt und die Nutzer bestimmte Verhaltensweisen (Versenden von Spam, Pornographie etc.) zu unterlassen haben – weitere Bedingungen wurden für die Nutzung des Dienstes nicht aufgestellt. Daneben war die Datenschutzerklärung auch im Google Play Store und – im erst später durch das Bundesamt für Justiz untersuchten – Apple App Store verlinkt.

Inhaltlich stellt die Datenschutzerklärung in der „Einleitung“ Folgendes fest: „Diese Datenschutzerklärung beschreibt, wie wir, U Messenger Inc. (‚U‘), Ihre personenbezogenen Daten […] nutzen und schützen.“ Daneben wird unter der Rubrik „Mit wem Ihre personenbezogenen Daten geteilt werden können“ und dort wiederum unter dem Unterpunkt „U Konzerngesellschaften“ ausgeführt: „Um unsere Dienste bereitzustellen, zu verbessern und deren Erbringung zu unterstützen, können wir Ihre personenbezogenen Daten an folgende Gesellschaften weitergeben: (1) unsere Muttergesellschaft, U Group Inc., mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln; und (2) U FZ-LLC, eine Konzerngesellschaft mit Sitz in Dubai.“

Die Datenschutzerklärung setzt demnach den Dienst U mit der UMessenger Inc. gleich und definiert die U Messenger Inc. somit als Anbieter/Betreiber des Dienstes U. Die U FZ-LLC hingegen wird nur als „Konzerngesellschaft“ benannt, ohne dass Ausführungen zu ihrer Aufgabe bzw. Funktion gemacht werden.

Vor diesem Hintergrund folgt aus der reinen Lektüre der Datenschutzerklärung eine Anbieter-/Betreiberstellung der U Messenger Inc.

Auch wenn die Datenschutzerklärung in der Rubrik „Fragen und Antworten“ etwas versteckt ist, wird die Anbieterstellung der U Messenger Inc. durch die Datenschutzerklärung gegenüber den U Nutzern doch hinreichend deutlich kommuniziert, weil die Datenschutzerklärung zugleich in der Rubrik „Terms of Service“ (Nutzungsbedingungen) angeführt wird und ihre Anerkennung eine der wenigen dort aufgestellten Bedingungen für die Nutzung von U ist sowie die Datenschutzerklärung im Google Play Store und im Apple App Store jeweils verlinkt wurde.

Eine andere Beurteilung der Anbieterstellung folgt auch nicht aus folgendem Passus auf der Webseite unter der Rubrik „Fragen und Antworten“ zu der Frage nach dem Standort von U: „Das Entwicklungsteam von U hat seinen Sitz in E. Die meisten Entwickler bei U stammen ursprünglich aus St. Petersburg. Sankt Petersburg ist bekannt für hoch qualifizierte Programmierer. Das U-Team musste Russland aufgrund lokaler IT-Vorschriften verlassen und hat eine Reihe von Standorten ausprobiert, darunter Berlin, London und Singapur. Derzeit sind wir mit Dubai zufrieden […].“

Zwar hat die U FZ-LLC ihren Sitz in E und die U Messenger Inc. ihren Sitz auf den C, im zitierten Passus ist jedoch nur von dem „Entwicklungsteam“ die Rede, welches nicht mit dem Anbieter des Dienstes an sich gleichgesetzt werden kann.

Eine abweichende Bewertung der Anbieterstellung lässt sich auch nicht aus den seinerzeit gesicherten Angaben im Google Play Store herleiten.

Im Google Play Store befand sich direkt neben dem großen Logo von U und unterhalb des App-Namens „U“ der etwas kleinere Schriftzug „U FZ-LCC“. Ferner wird in der nachfolgenden Darstellung der Bewertungen der App auf eine Bewertung, die die Bildqualität beim Versenden von Bildern moniert, im Namen der U FZ-LLC geantwortet. Am Ende des Eintrags im Google Play Store finden sich im Bereich „Zusätzliche Informationen“ zudem folgende Informationen: „Angeboten von Google Commerce Ltd.“, „Entwickler [Abs.] Webseite besuchen [Abs.] support@Uorg [Abs.] Datenschutzerklärung [Abs.] Business Central Towers [Abs.] Tower A. Office [Abs.] 1003/1004 P.O. Box [Abs.] ######,C, United [Abs.] Arab Emirates“.

Bei einer späteren Beweissicherung enthielt der Google Play Store noch die Angaben: „Kontaktdaten des Entwicklers [Abs.] Mehr von U FZ-LLC“.

Diesen Angaben lässt sich nach Auffassung des Gerichts nur entnehmen, dass die U FZ-LLC Veröffentlichende bzw. Entwicklerin der App U ist, also für die reine Softwareanwendung verantwortlich ist, nicht aber, dass die U FZ-LLC auch für den hinter der App stehenden Dienst U Verantwortung zeichnet.

Dies folgt bereits aus dem generellen Umstand, dass der Veröffentlichende/Entwickler einer App nicht automatisch – auch wenn eine Identität möglich ist – mit dem Betreiber des hinter der App liegenden Dienstes gleichzusetzen ist und im Google Play Store nur der Veröffentlichende/Entwickler einer App angegeben wird, aber nicht der Anbieter/Betreiber des dahinterliegenden Dienstes. Zudem wird auch der Begriff „Entwickler“ verwendet, der klar auf die Entwicklung der App-Anwendung beschränkt ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Kommentierung einer Nutzerrezension durch die U FZ-LLC, da nachvollziehbar ist, dass die Stellungnahme zu einem technischen Kritikpunkt bezogen auf die App im Google Play Store durch den Entwickler der App erfolgt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass im Google Play Store die vorstehend dargestellte Datenschutzerklärung verlinkt war.

Die vorstehende Würdigung der Angaben im Google Play Store lässt sich weitgehend übertragen auf eine durch das Bundesamt für Justiz nach Erlass des Bußgeldbescheides in der 45. bis 47. Kalenderwoche des Jahres 2022 durchgeführte Sicherung der Angaben im Apple App Store.

Dort befand sich direkt neben dem U-Logo und unterhalb des Namens der App „U Messenger“ die Angabe „U FZ-LLC“. Im Bereich „Informationen“ wurde aufgelistet: „Anbieter U FZ-LLC“ und „Copyright © 2022 U FZ-LLC“. Ferner wurde unter den Menüpunkten „Datenschutz“ und „Vorschau“ die U FZ-LLC als Entwicklerin bezeichnet.

Auch hier gilt generell, dass der Veröffentlichende/Entwickler einer App nicht automatisch mit dem Betreiber des hinter der App liegenden Dienstes gleichzusetzen ist und auch im Apple App Store wird nur der Veröffentlichende/Entwickler einer App angegeben, aber nicht der Anbieter/Betreiber des dahinterliegenden Dienstes. Soweit die UFZ-LLC als „Anbieter“ bezeichnet wird, ist dies als Anbieter der App zu lesen, nicht als Anbieter des hinter der App stehenden Dienstes. Dies wird durch die ergänzende Verwendung des Begriffs „Entwickler“ unterstrichen. Auch lässt die Benennung der Betroffenen in der Rubrik „Copyright“ nicht den Schluss auf eine Anbieterstellung hinsichtlich des Dienstes zu, denn es ist plausibel, dass die Inhaberschaft der Urheberrechte für die Softwareanwendung beim Entwickler der App liegt und nicht beim Anbieter des hinter der App stehenden Dienstes, und die Inhaberschaft der geistigen Eigentumsrechte und das Angebot des Dienstes stehen in keinem Funktionszusammenhang. Auch war im Apple App Store ebenfalls die Datenschutzerklärung verlinkt.

Auch die ergänzende Berücksichtigung weiterer im Laufe des Verfahrens nach Erlass des Bußgeldbescheides ermittelten Umstände – die Angaben im Apple App Store wurden vorstehend bereits vorweggenommen – konnte eine sichere Überzeugung des Gerichts von einer tatsächlichen oder rechtlichen Kontrolle der Betroffenen über den Dienst U im bußgeldbewehrten Zeitraum nicht begründen. Vielmehr sprechen die neu hinzugetretenen Umstände gleichfalls eher dafür, dass der U Messenger Inc. die tatsächliche bzw. rechtliche Kontrolle über den Dienst U zukam.

Im Einzelnen:

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in einer am 16.11.2020 unter der „Application no.“ 13232/18 veröffentlichten Entscheidung in der Sache U Messenger LLP und U Messenger Inc. gegen Russland (in englischer Sprache abrufbar unter https://########## folgende Sachverhaltsfeststellungen – übersetzt aus der englischen Sprache – getroffen:

„Bis Mai oder Juni 2018 war U Messenger LLP Eigentümer und Betreiber von U, einer Messaging-Anwendung […].

Am 23.05.2018 unterzeichnete U Messenger LLP mit U Messenger Inc. eine Vertragsurkunde über geistiges Eigentum, in dem sich die antragstellende Gesellschaft bereit erklärte, U Messenger Inc. alle Rechte, Titel und Anteile an dem geistigen Eigentum der antragstellenden Gesellschaft, einschließlich der U-Messenger-Anwendung, abzutreten, zu transferieren und zu übertragen. Kurz darauf begann U Messenger Inc. mit der Verwaltung und Entwicklung der Messaging-Anwendung.“

Auf Betreiben des Gerichts hat die Betroffene die in der Entscheidung angesprochene Vertragsurkunde vorgelegt. Die Abtretungsurkunde für geistiges Eigentum („Intellectual Property Agreement Deed“) vom 23.05.2018 bestätigt die Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, insbesondere tritt die U Messenger LLP an die U Messenger Inc. alle Rechte, Titel und Ansprüche an ihrem geistigen Eigentum – es findet sich eine ausführliche Aufzählung und Definition – ab.

Daneben tritt, dass das Bundesamt für Justiz auf Betreiben des Gerichts eruiert hat, aktuell werde als Anbieter/Betreiber des Dienstes U seitens der – mittlerweile für die Einhaltung des DSA in Deutschland zuständigen – Bundesnetzagentur die U Messenger Inc. angesehen und Grundlage dessen sei eine Beurteilung des Belgischen Instituts für Postdienste und Telekommunikation, welches für die Überwachung der Einhaltung und Durchsetzung des DSA gegenüber dem Anbieter/Betreiber von U zuständig sei, weil der gesetzliche Vertreter von U in Belgien ansässig sei (vgl. Art. 13 DSA). Zudem richtete die EU-Kommission sowohl im Juni 2024 als auch im September 2024 Auskunftsersuchen betreffend den Dienst U an die U Messenger Inc.

Dem Gericht ist bewusst, dass weder aus der Übernahme des U-Dienstes durch die U Messenger Inc. am 23.05.2018 noch aus der aktuellen Einstufung der U Messenger Inc. als Betreiber/Anbieter von U durch u.a. die EU-Kommission automatisch geschlossen werden kann, die U Messenger Inc. sei auch in der Zwischenzeit Anbieterin des Dienstes U gewesen, gleichwohl stellt eine Anbieterstellung vor und nach dem bußgeldbewehrten Zeitraum ein starkes Indiz dar.

Daneben hat das Gericht den Vortrag der Verteidigung, die U Messenger Inc. administriere die U-Webseite, am 05.12.2025 überprüft und der Vortrag fand Bestätigung durch eine Abfrage bei dem Anbieter „ipinfo.io“, einem Dienstleister für IP-Adress-Daten und -Analysen, deren Ergebnis war, dass die sog. „Autonomous System Number“ AS62041 mit der Webseite „https://######.###“ verbunden ist und zugleich mit der U Messenger Inc. in Verbindung steht. Auch hier ist sich das Gericht bewusst, dass das Rechercheergebnis keinen automatischen Rückschluss auf den bußgeldbewehrten Zeitraum zulässt, allerdings handelt es sich um ein weiteres zu berücksichtigendes Indiz.

Ferner hat das Gericht über eine Online-Recherche im Europäischen Markenregister ermittelt, dass die U FZ-LLC die Rechte an der Wortmarke „U“ für Europa seit dem Jahr 2015 innehat. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass die Ebenen Markeninhaberschaft und Verantwortlichkeit für den operativen Betrieb in einem Konzern nicht automatisch gleichgesetzt werden können und oftmals gewerbliche Schutzrechte aus wirtschaftlichen und insbesondere steuerrechtlichen Gründen und aus Gründen der Risikosteuerung auf konzerninterne Dritte, oft in steuerlich lukrativen Gebieten – wie vorliegend auch Dubai –, übertragen werden.

Soweit das Bundesamt für Justiz noch eine Internetmitteilung einer australischen Behörde vom 20.11.2025, nach der die Betroffene einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen ein Bußgeld nach dem australischen Online Safety Act 2021 zurückgenommen haben soll, anführt, ist nicht ersichtlich, wie der Nachweis einer Anbieterstellung hierüber geführt werden soll. Gleiches gilt auf der anderen Seite für die verteidigerseits vorgelegten Schreiben ausländischer Behörden aus Indien und Brasilien im Zeitraum vom 28.10.2021 bis zum 14.07.2023, die die U Messenger Inc. als Anbieterin des Dienstes U adressieren.

Weitere konkrete Ermittlungsansätze zu der Frage, wer die tatsächliche und/oder rechtliche Kontrolle über den Dienst U im bußgeldbewehrten Zeitraum innehatte, sind weder für das Gericht ersichtlich noch wurden solche durch das Bundesamt für Justiz aufgezeigt.

Nach alledem konnte das Gericht in einer Gesamtschau sämtlicher Umstände nicht zu der sicheren Überzeugung gelangen, dass die Betroffene im bußgeldbewehrten Zeitraum eine tatsächliche oder rechtliche Kontrolle hinsichtlich des Dienstes U innehatte. Vielmehr spricht mehr dafür, dass diese Rolle der U Messenger Inc. zukam.

Auch wenn sich – wie vorstehend unter V. aufgezeigt – weder eine Einstufung der Betroffenen als Telemediendiensteanbieterin i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. noch als Anbieterin eines sozialen Netzwerks i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NetzDG a.F. aus einer Stellung der Betroffenen als Vertragspartnerin der U-Nutzer herleiten lässt, sei abschließend noch angemerkt, dass eine solche auch nicht gegeben ist.

Soweit das Bundesamt für Justiz eine solche Stellung der Betroffenen als Vertragspartnerin der U-Nutzer allein aus deren Auftreten im Google Play Store und im Apple App Store mit der Begründung herleitet, von einem objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet erscheine die Betroffene als Vertragspartnerin, vermag dies nicht zu überzeugen. Zum einen lässt sich dem vorstehend dargestellten Auftreten in beiden Stores nur sicher entnehmen, dass die Betroffene für die App verantwortliche Entwicklerin derselben ist. Zum anderen würde ein objektiver Empfänger der Datenschutzerklärung die U Messenger Inc. als Vertragspartnerin entnehmen, wobei er die Datenschutzerklärung auch gerade deswegen zur Kenntnis nehmen würde, weil er laut den „Terms of Service“ (Nutzungsbedingungen) mit der Registrierung für den Dienst U auch der Datenschutzerklärung zugestimmt hätte.

VII.

Auch wenn es aufgrund der vorstehenden Ausführungen für die Entscheidung nicht mehr darauf ankommt, weist das Gericht darauf hin, dass gegen den Bußgeldbescheid – neben weiteren offenen Problematiken wie der Eröffnung des Anwendungsbereiches des NetzDG a.F. bei einem sogenannten „Mischdienst“, die Nachweisbarkeit einer Gewinnerzielungsabsicht über die reine Kostendeckung hinaus u.a. – erhebliche Bedenken noch aus folgendem Grund bestehen:

Es spricht in der Tat einiges dafür, dass die Neufassung des § 5 NetzDG unionsrechtwidrig ist, weil die Regelung zum inländischen Zustellungsbevollmächtigten in den vollharmonisierten Anwendungsbereich des Digital Services Act (DSA) fallen dürfte und nationale Regelungen, die zusätzliche Anforderungen statuieren, neben der Regelung des Art. 13 DSA, nach der Anbieter von Vermittlungsdiensten mit Sitz in einem Drittstaat einen hinreichend bevollmächtigten gesetzlichen Vertreter in einem EU-Land – nicht zwingend Deutschland – benennen (durch U in Belgien geschehen), unzulässig sein dürften, da die vollharmonisierte Vorschrift Anwendungsvorrang genießen dürfte. Eine daraus folgende Unanwendbarkeit der nationalen Vorschrift des § 5 NetzDG n.F. beträfe über die Vorschrift des § 4 Abs. 3 OWiG auch Altfälle wie den hiesigen.

VIII.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 464, 467 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG.

Bonn, 27.01.2026

Amtsgericht