Landgericht Bonn, 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn — 10 O 85/18

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es letztlich darum, ob die Klägerin, ein Telekommunikationsunternehmen, Konkurrenzschutz im Zeitraum 20.09.2016 bis 25.09.2017 für einen von ihr in Teilen des Gemeindegebietes W in Bayern zuvor vorgenommenen Ausbau eines Telekommunikationsnetzes mit sogenannter VDSL2-Technik und/oder VDSL2-Vectoring-Technik genoss.

Die die Beklagte vertretende C2 ist die für den Telekommunikationsmarkt zuständige Regulierungsbehörde. Gem. § 1 TKG hat sie „durch technologieneutrale Regulierung den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation und leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten“.

Der Rechtsstreit hat folgenden technischen und regulatorischen Hintergrund:

Historisch bedingt ist die U GmbH Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes, über das sie Telefondienste und mittels DSL-Technik breitbandige Datenübertragungsdienste anbietet. Wollen dritte Unternehmen Kunden mit Telekommunikationsdiensten versorgen, müssten sie theoretisch eine eigene Leitung bis zu den Endkunden ziehen. Eine solche Verdopplung der Infrastruktur ist für Wettbewerber nicht kurzfristig möglich, aufgrund der damit verbunden Kosten nur bedingt wirtschaftlich darstellbar und mit hohem Risiko verbunden. Die U GmbH ist deshalb seit Beginn der Marktöffnung verpflichtet, dritten Unternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zur sogenannten Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren. Zu dem Telekommunikationsnetz der U GmbH gehören rund 8.000 sogenannte Hauptverteiler (HVt) und 300.000 sogenannte Kabelverzweiger (KVz), die zu rund 37.000.000 Teilnehmeranschlüssen führen, wobei die Leitungen in der Vergangenheit typischerweise als doppeladrige Kupferleitungen ausgeführt waren. Diese Kupferleitungen werden ausgehend vom HVt in sog. Hauptkabeln, bestehend aus mehreren hundert Kupferdoppeladern, den KVz zugeführt, die in der Regel hintereinander auf dem Hauptkabel angeordnet sind. In den KVz wird jeweils eine bestimmte Anzahl von Kupferdoppeladern des Hauptkabels abgezweigt und über sogenannte Verzweigerkabel (VzK) die Telefonanschlüsse in der näheren räumlichen Umgebung versorgt.

Die Bandbreite, mit der Endkunden über die Kupfer-TAL versorgt werden, hängt davon ab, welche DSL-Technik eingesetzt wird. Die derzeitig benutzten DSL-Techniken sind die ADSL2plus, die VDSL2-Technik und die VDSL2-Vectoring-Technik.

Hierbei nutzt die ADSL2plus Technik Frequenzen zwischen 138 kHz bis 2,2 MHz und ermöglicht eine maximale Bandbreite von 16 Mbit/s im Downstream und 1 Mbit/s im Upstream. Die ADSL2plus Technik können mehrere Netzbetreiber auch parallel zur VDSL2-Technik oder VDSL2-Vectoring-Technik an ein und demselben KVz einsetzen. Aufgrund des niedrigen Frequenzbereiches tritt insbesondere keine Störung mit der VDSL2-Vectoring-Technik eines anderen Netzbetreibers auf, da diese Technik erst oberhalb von 2,2 MHz genutzt wird.

Die VDSL2 Technik nutzt Frequenzen von 138 kHz bis 17,7 MHz und erreicht eine maximale Bandbreite von 50 Mbit/s im Downstream und 10 Mbit/s im Upstream. Wie bei der ADSL2plus-Technik können bei Einsatz der VDSL2-Technik mehrere Netzbetreiber dasselbe Kabel eines KVz nutzen.

Die neue VDSL2-Vectoring-Technik nutzt wie die VDSL2-Technik Frequenzen von 138 kHz bis 17,7 MHz, erzielt aber eine maximale Bandbreite von 100 Mbit/s im Downstream und 40 Mbit/s im Upstream. Diese hohen Bandbreiten werden dadurch erzielt, dass die VDSL2-Vectoring-Technik die Auswirkungen des sogenannten Übersprechens durch eine Harmonisierung der einzelnen Signale auf den Kupferdoppeladern zwischen KVz und Endkunde im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz verringert. Diese Harmonisierungsfunktion kann die VDSL2-Vectoring-Technik aber nur entfalten, wenn am gleichen KVz nur ein einziger Netzbetreiber diese Technik einsetzt und kein anderer Netzbetreiber an demselben KVz VDSL2-Technik oder VDSL2-Vectoring-Technik nutzt. Schon der Betrieb eines einzigen nicht harmonisierten VDSL2-Anschlusses in einem KVz neben dem Betrieb der VDSL2-Vectoring-Technik an diesem KVz führt zu einer signifikanten Verringerung der erreichbaren Datenübertragungsrate.

Aus der danach technisch notwendigen Beschränkung auf einen Nutzer von VDSL2-Vectoring-Technik an einem KVz und der Notwendigkeit des Ausschlusses eines VDSL2-Technik Parallelbetriebes entstehen Nutzungskonflikte. Ein solcher Nutzungskonflikt kann insbesondere auch dann entstehen, wenn ein Teilnehmernetzbetreiber einen oder mehrere KVz im Zuge einer – regelmäßig zeitlich und organisatorisch aufwendigen – öffentlichen Fördermaßnahme ausbauen will und geleichzeitig ein anderer Netzbetreiber einen förderfreien Ausbau vorgenommen hat oder bezweckt.

Zur Auflösung solcher Nutzungskonflikte stellte die U GmbH am 19.12.2012 einen Antrag bei der C2, die bestehende Regulierungsverfügung C3 ##-##/##1 vom 21.03.2011 dahingehend zu modifizieren, dass sie, die U GmbH, keinen uneingeschränkten Zugang zur KVz-TAL mehr gewähren muss, so dass sie die VDSL2-Vectoring-Technik einsetzen kann. Mit der Regulierungsverfügung C3 ##-##/##2 vom 29.08.2013 änderte die C2 daraufhin die Regulierungsverfügung C3 ##-##/##1 und legte neue Bedingungen für den Zugang zur KVz-TAL fest. Außerdem wurde die U GmbH verpflichtet, die neuen Bedingungen des Zugangs in einen sogenannten Standardvertrag umzugießen und diesen der C2 nach § 23 TKG zur Prüfung vorzulegen. (Diese sogenannte Vectoring-l-Regulierungsverfügung ist inzwischen durch die Vectoring-ll-Regulierungsverfügung vom 01.09.2016, C3 ##-##/##3, ersetzt worden). Der daraufhin von der U GmbH vorgelegte Änderungsvertrag zum TAL-Vertrag wurde im Standardangebotsverfahren, Az.: C3 ##-##/##4, überprüft. Der U GmbH wurde durch Beschlüsse der C2 vom 25.02.2014 und 29.07.2014 aufgegeben, verschiedene Änderungen der vertraglichen Regelungen vorzunehmen.

Das so modifizierte Standardangebot war Inhalt einer zwischen der Klägerin und der U GmbH am 11.05./12.05.2015 geschlossenen „Änderungsvereinbarung zum Standardvertrag/Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Zusatzvereinbarung über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Schaltverteiler auf dem Hauptkabel und Kabelverzweiger auf dem Verzweigerkabel über Vectoring“ (im Folgenden: TAL-ÄV). Mit diesem Vertrag geändert wurde ein zwischen der Klägerin und der U GmbH am 19.02./04.03.2008 geschlossener Vertrag über den „Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ (im Folgenden: TAL-Vertrag) zur Nutzung der im Eigentum der U GmbH stehenden Telefonleitungen.

In Ziffer 13.1 der TAL-ÄV, für deren genauen Inhalt auf die Anlage 2 der Klageschrift vom 21.10.2016 vor dem Verwaltungsgericht Köln in dem den Parteien bekannten Verfahren 21 K 9395/16 VG Köln Bezug genommen wird, ist „für alle aus dem Vertragsverhältnis mittelbar oder unmittelbar sich ergebenden Streitigkeiten“ als Gerichtsstandort Bonn vereinbart.

Ziffer 8 TAL-ÄV enthält Regelungen betreffend eine sogenannte „Vectoring-Liste“. In Ziffer 8.1 Abs. 2 TAL-ÄV heißt es hierzu:

„Die U führt die Vectoring-Liste, in der die bestehenden und die innerhalb eines Jahres nach Eingang einer Anzeige beabsichtigten Erschließungen von KVz mit VDSL2-Vectoring-Technik eingetragen sind („Vectoring-Liste“).“

Während Ziffer 3 und 4 TAL-ÄV die Befugnis der U GmbH regeln, eine erstmalige Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem KVz zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz gegenüber der Klägerin zur verweigern, wenn entweder sie selbst den KVz mit DSL-Technik erschlossen hat, welche die Nutzung von VDSL2-Vectoring-Technik ermöglicht und dies in der Vectoring-Liste eingetragen ist (Ziffer 3 TAL-ÄV) oder ein anderer Zugangsnachfrager (Geschützter) den KVz mit DSL-Technik erschlossen hat, welche die Nutzung von VDSL2-Vectoring-Technik ermöglicht und dies in die Vectoring-Liste eingetragen ist (Ziffer 4 TAL-ÄV), enthalten Ziffern 8.3.8 d) und Ziffer 8.3.9 e) abweichende Regelungen bei DSL-Erschließungen unter Nutzung öffentlicher Beihilfen. Hierfür wird in folgender Weise ein zeitlich vorgezogener Schutz konstituiert:

„8.3.8

Die C2 kann eine bevorstehende Eintragung untersagen, wenn

…

d) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist.

8.3.9

Die C2 kann eine bestehende Eintragung für unwirksam erklären, wenn

…

e) für die Erschließung des KVz mit DSL-Technik eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hatte noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist.

8.3.11

Gegen die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung kann auf Antrag der Telekom oder eines Zugangsnachfragers ein Nachweisverfahren gem. Ziffer 9 vor der C2 durchgeführt werden. Die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung ist insoweit das Nachweisverfahren der Stufe 1.

Für das Nachweisverfahren der U finden die Regelungen in Ziffer 9.2 entsprechende Anwendung.“

In Ziffer 9.1. „Nachweisverfahren der Stufe 1 (bei der U)“ heißt es:

…

„Für den Fall der Ablehnung oder der Löschung einer Eintragung gem. Ziffer 8

ist die diesbezügliche Mitteilung als Nachweisverfahren der Stufe 1 anzusehen. Die U wird D als Nachweis geeignete Unterlagen vorlegen.“

In Ziffer 9.2 „Nachweisverfahren der Stufe 2 (bei der C2)“ ist formuliert:

„Für den Fall, das D die Nachweise aus dem Nachweisverfahren der Stufe 1 bezweifelt… ,steht es D frei, bei der C2 die Durchführung eines Nachweisverfahrens der Stufe 2 (in Bezug auf die Stufe 1) innerhalb einer Frist von 10 Werktagen nach Erhalt der Dokumentation zu beantragen. Nach Ablauf der Frist ist das Nachweisverfahren abgeschlossen.

…

Das Nachweisverfahren bei der C2 endet mit der schriftlichen Information über das Ergebnis der Prüfung durch die C2 an die U und D

Die Entscheidung der C2 im Nachweisverfahren ist für beide Seiten bindend und hinsichtlich der Rechtsfolgen abschließend. Der weitere Rechtsweg ist ausgeschlossen.“

Im vorliegenden Verfahren liegt folgender konkreter Sachverhalt zugrunde:

Am 15.12.2011/23.01.2012 hatte die Klägerin mit der Stadt W einen Kooperationsvertrag zur Herstellung der Verfügbarkeit von DSL-Anschlüssen und einer damit verbundenen Erhöhung der vorhandenen Übertragungsgeschwindigkeit im Ausbaugebiet abgeschlossen und eine Betriebsdauer von mindestens sieben Jahren garantiert (Anlage 18 zur Klageschrift). Der Anschluss an das Netz der Klägerin erfolgt mittels Richtfunk.

Auf eine Anfrage der Stadt W vom 28.10.13 hin (Anl. 19 a) teilte die Klägerin dieser mit Schreiben vom 04.11.13 (Anl. 19 b) mit, die Ortsteile X und B mit aktueller VDSL2-Technik, die bis 100 Mbits/s ermöglicht, mit 50 Mbit/s erschlossen zu haben.

Im Jahr 2014 leitete die Stadt W erneut eine Fördermaßnahme – diesmal – im Rahmen der Richtlinie zur Förderung des Aufbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen im Freistaat Bayern (BbR) ein. Entsprechend Nr. 4.3 BbR führte die Stadt ein Markterkundungsverfahren vom 25.09. bis 30.10.14 durch, um zu ermitteln, ob Investoren einen eigenwirtschaftlichen Ausbau in den kommenden drei Jahren planten und zu welchen Bandbreiten ein solcher führen würde. Im Rahmen dieses Verfahrens erging keine Ausbauanzeige der Klägerin ein, wonach sie innerhalb der abgefragten nächsten 36 Monate einen breitbandigen Ausbau plante.

Nach Beendigung des Markterkundungsverfahrens teilte die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.14 (Anl. 19 c) mit, die Ortsteile X und B seien durch sie bereits mit VDSL2-Technik ausgebaut und sie, die Klägerin, sei in der Lage, hier bei Bedarf Bandbreiten bis zu 100 Mbit/s flächendeckend bis zu 50 Mbit/s bereit zu stellen. Aktuelle stelle sie für Privatkunden bis zu 16 Mbit/s und für Gewerbekunden bis zum 30 Mbit/s zu marktkonformen Preisen bereit. Mit weiteren Schreiben vom 08.12.14 (Anl. 19 d) ergänzte die Klägerin, die Ortsteile X und B mit bis zu Mbit/s und flächendeckend mit mindestens 30 Mbit/s zu versorgen. Entsprechende Verfügbarkeitsabfragen der Stadt W hierzu verliefen – jedenfalls nach deren Auffassung und Mitteilung an die Beklagte – negativ.

Am 03.02.15 veröffentliche die Stadt W als Ergebnis der Markterkundung, dass kein Unternehmen einen eigenwirtschaftlichen Ausbau der Ortsteile X und B innerhalb der kommenden 36 Monate mitgeteilt habe und kündigte den Beginn des Auswahlverfahrens im Hinblick auf einen geförderten Ausbau zum 30.03.15 an. Darauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 20.04.15 (Bl. 24) vorsorglich die Teilnahme an der Ausschreibung.

Am 18.05.15 zeigte die Klägerin bei der listenführenden Stelle der Vectoring-Liste an, den KVz #### ###1, bis zum 22.04.16 mit VDSL2-Vectoring ertüchtigen zu wollen und zeigte am 25.02.16 eine entsprechende Fertigstellung dieses Ausbaus an.

Zwischenzeitlich hatte der Gemeinderat der Stadt W auf der Basis des durchgeführten Auswalverfahrens am 28.09.15 beschlossen, das Förderverfahren an die U GmbH zu vergeben und am 10.12.15 einen entsprechende Förderbescheid bei der Bezirksregierung beantragt.

Am 16.12.15 beantragte die Stadt W bei der Beklagten die Löschung von Vectoring-Einträgen zugunsten der Klägerin an dem Kabelverzweiger KVz ONKZ #### ### ###1 anzuordnen. Mit Schreiben vom 09.05.16 hörte die Beklagte die Klägerin hierzu an, welche unter dem 13.06.16 Stellung nahm, wobei hinsichtlich des Inhalts im Einzelnen auf die bei der Akte befindliche Kopie dieses Schreiben (Anl. 17) Bezug genommen wird.

Mit der streitgegenständlichen Entscheidung vom 20.09.16 (Anl. 1 a) erklärte die Beklagte bestehende Eintragungen in der Vectoring-Liste den KVz #### ###1 betreffend für unwirksam und untersagte die Eintragung weiterer Erschließungsabsichten an diesen KVz bis zu 25.09.17. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorbezeichneten Entscheidung Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 05.10.16 (Anl. 1 b) bat die Beklagte die listenführende Stelle, die entsprechenden Löschungen vorzunehmen, sowie eine allgemein geltende Eintragungssperre insoweit bis zum 25.09.2017 zu vermerken. Mit Schreiben vom 13.10.16 unterrichtete die listenführende Stelle die Klägerin von der entsprechenden Umsetzung.

Am 27.09.17 erreichte die Klägerin ihre diesbezügliche erneute Eintragung in die Vectoring-Liste.

Unter dem 21.10.16 hatte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln das vorliegende Verfahren anhängig gemacht. Mit Beschluss vom 24.03.17 (Bl. 106 ff. d. A.) hat das VG Köln den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Bonn verwiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hat das OVG Münster mit Beschluss vom 25.09.2017 (Bl. 185 ff. d. A.) zurückgewiesen.

Nach bindender Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Bonn begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Entscheidung der Beklagten vom 20.09.2016 offenbar unbillig ist.

Sie sieht hierin keine Klageänderung und ein entsprechendes Feststellungsinteresse als gegeben an.

Die begehrte Feststellung sei insbesondere für die Frage von Bedeutung, ob die Klägerin gegen die Beklagte oder Dritte Schadensersatzansprüche geltend machen könne; eine Umstellung auf bezifferte Zahlungsanträge sei ihr „aus prozessökonomischen Gründen“ nicht zumutbar. Der Rechtsstreit habe für sie grundsätzliche Bedeutung, da für sie geklärt werden müsse, welche Rechte die Beklagte aus der TAL-ÄV herleiten könne und ob sie überhaupt zur Entscheidung befugt sei.

Die Möglichkeit der Anrufung des Gerichtes nach § 319 BGB sei von den Parteien auch nicht abbedungen worden; es handele sich bei der Entscheidung der Beklagten vom 20.09.2016 eben nicht um eine solche im Rahmen der zweiten Stufe eines Nachweisverfahrens gem. Ziffer 9.2 TAL-ÄV.

Die auf eine entsprechende Feststellung gerichtete Klage richte sich auch gegen die richtige Beklagte; denn nicht die U GmbH, sondern die Beklagte habe eine – nach Auffassung der Klägerin – unrichtige Entscheidung getroffen.

Die angegriffene Entscheidung der Beklagten sei aus einer Reihe von Gründen auch offenbar unbillig:

- Zunächst habe die Beklagte gar nicht entscheiden dürfen, da das zu dieser Entscheidung führende Verfahren auf ein Schreiben der Gemeinde W zurückgehe, die überhaupt nicht antragsberechtigt sei und die Beklagte als Behörde zudem auch nicht „Dritte“ im Sinne von § 317 BGB sein dürfe.

- Die Beklagte habe verkannt, dass eine Löschung der Klägerin aus der Vectoring-Liste nach den in Bezug genommenen Regelungen der TAL-ÄV daran scheitere, dass überhaupt noch keine Beihilfe „gewährt“ gewesen sei.

- Zu dem sei seitens der Gemeinde W kein „Interessenbekundungsverfahren“ durchgeführt worden, sondern lediglich ein hiervon zu unterscheidendes „Markterkundungsverfahren“.

- Insbesondere habe die Beklagte auch nicht die Rechtmäßigkeit der Beihilfe geprüft; hätte sie dies getan, hätte ihr auffallen müssen, dass die für den Ausbau letztlich gewährte Beihilfe unrechtmäßig war bzw. ist; insbesondere sei das von der Klägerin bereit gestellte Datenvolumen seitens der Beklagten nicht geprüft worden, eine technische Prüfung durch die Beklagte sei insoweit pflichtwidrig nicht erfolgt, ebenso wenig wie eine Nutzung öffentlicher Quellen hierzu; auch die siebenjährige Laufzeit des Kooperationsvertrages der Klägerin mit der Gemeinde W aus dem Jahr 2011/12 sei missachtet worden, ebenso wie der beihilferechtlich geltende Vorrang eigenwirtschaftlichen Ausbaus; angesichts der Rechtswidrigkeit der gewährten Beihilfe stelle sich dieser Vorgang möglicherweise als Subventionsbetrug dar.

- Schließlich sei seitens der Beklagten verkannt worden, dass für den Vectoring-Schutz eine Zusicherung einer bestimmten Mindestrate nicht erforderlich sei.

- Letztlich habe die Beklagte nicht beachtet, dass eine Ausbauabsicht seitens der Klägerin gegenüber der Gemeinde in dem Markterkundungsverfahren nicht erforderlich gewesen sei, da ein Ausbau, wie der Gemeinde mitgeteilt, bereits erfolgt gewesen sei.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

festzustellen, dass die Entscheidung der Beklagten C3##-#.#.# TAL-ÄV ####_W vom 20.09.2016 betreffend die Löschung von Vectoring-Einträgen in der Vectoringliste für die Kabelverzweiger ONKZ #### ### ###1 offenbar unbillig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ihrer Auffassung nach liegt eine Klageänderung vor, welcher sie ihrer Einwilligung versagt.

Der Klage, so meint sie weiter, fehle auch das Feststellungsinteresse, weil der Klägerin eine Leistungsklage möglich und zumutbar sei.

Auch sei § 319 Abs. 1 S. 2 BGB durch die Parteien gem. Ziffer 9.2 vorletzter und letzter Satz TAL-ÄV abbedungen.

Abgesehen hiervon sei sie, die Beklagte, bereits nicht passiv legitimiert; die Klage betreffe letztlich allein die Frage, ob die U GmbH befugt gewesen sei, die Klägerin aus der Vectoring-Liste zu löschen.

Jedenfalls sei die von ihr getroffene Entscheidung vom 20.09.2016 nicht offenbar unbillig:

- Sie, die Beklagte, sei hierzu auch ohne Antrag der Klägerin oder der U GmbH entscheidungsbefugt gewesen und könne auch „Dritte“ im Sinne von § 317 BGB sein.

- Für die Löschung der Vectoring-Einträge der Klägerin sei auch nicht Voraussetzung gewesen, dass eine Beihilfe schon anderweitig „gewährt“ worden sei, also schon ein entsprechender Zuwendungsbescheid vorgelegen habe; ausreichend sei, dass ein entsprechender Ausbau unter Nutzung einer, ggf. noch zu gewährenden – Beihilfe – habe erfolgen sollen.

- Die von der Gemeinde W durchgeführte „Markterkundung“ sei auch ein „Interessenbekundungsverfahren“ im Sinne der TAL-ÄV gewesen.

- Die Rechtmäßigkeit der in Aussicht genommen Beihilfe habe sie, die Beklagte, nach der TAL-ÄV nicht überprüfen müssen; der Klägerin hätte es insoweit freigestanden, das Fördermittelverfahren selbst mit Rechtsbehelfen anzugreifen. Dementsprechend habe es der Beklagten auch nicht oblegen, dass von der Klägerin bereit gestellte Datenvolumen zu prüfen, entsprechende technische Prüfungen durchzuführen und die Laufzeit des Kooperationsvertrages der Klägerin mit der Gemeinde W aus dem Jahr 2011/12 in die Betrachtung einzubeziehen; insoweit sei auch der Vorrang des eigenwirtschaftlichen Ausbaus nicht missachtet worden.

- Entgegen der Auffassung der Klägerin sei für den Vectoring-Schutz nach der TAL-ÄV auch erforderlich, dass im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens eine Ausbauabsicht mitgeteilt werde, dies selbst dann, wenn ein entsprechender Ausbau bereits erfolgt sei; mangels entsprechender Mitteilung, komme es auch nicht darauf an, ob und welche Mindestübertragungsraten der Klägerin gegenüber der Gemeinde schon zugesichert gewesen seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die - mangels Feststellungsinteresse auch unzulässige - Klage ist unbegründet.

1. Zulässigkeit der Klage:

Es liegt keine Klageänderung vor.

Der Klagegrund, wozu alle Tatsachen zu rechnen sind, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören ( BGHZ 117, 1, 5, NJW 1992, 1172), ist gleich geblieben. Die Antragsumstellung ist allein dem Wechsel von der Verwaltungsgerichtsbarkeit in die ordentliche Gerichtsbarkeit geschuldet. Diese Änderung unterfällt § 264 Nr. 2 ZPO.

Letztlich ist dies jedoch unerheblich, da eine eventuelle Klageänderung als sachdienlich zuzulassen wäre.

Die Parteien haben auch nicht auf Grund von Ziffer 9.2 TAL-ÄV die Möglichkeit einer Anrufung des Gerichts mit dem vorliegenden Klageziel nach § 319 BGB wirksam abbedungen. Zwar heißt es in Ziffer 9.2 TAL-ÄV:

„Die Entscheidung der C2 im Nachweisverfahren ist für beide Seiten bindend und hinsichtlich der Rechtsfolgen abschließend. Der weitere Rechtsweg ist ausgeschlossen.“

Auch hat die Beklagte in ihrer ursprünglichen Klageerwiderung vom 19.01.2017 (Bl. 53 f. d. A.) vor dem Verwaltungsgericht Köln in Verbindung mit der in Bezug genommenen Klageerwiderung in einem – den Parteien bekannten - Parallelverfahren vom 17.11.2016 selbst die angegriffene Entscheidung vom 20.09.2016 als Schiedsentscheidung nach Ziffer 9.2 TAL-ÄV bezeichnet.

Entsprechend der Auffassung der Klägerin ist letzteres jedoch unrichtig. Die angegriffene Entscheidung ist vielmehr, wie das Verwaltungsgericht Köln in dem Verweisungsbeschluss vom 07.03.2017 zutreffend festgestellt hat, ausdrücklich auf 8.3.9 e) und 8.3.8 d) TAL-ÄV gestützt und dementsprechend gerade nicht im Nachweisverfahren der Stufe 2 nach Ziffer 9.2 TAL-ÄV ergangen. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend daraufhin, dass ein Nachweisverfahren der Stufe 2 nach 9.2 TAL-ÄV nur durch die Klägerin oder durch die U GmbH hätte beantragt werden können, wobei dies innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt der Dokumentation aus dem Nachweisverfahren hätte geschehen müssen. Dies ist nicht der Fall gewesen.

Die angegriffene Entscheidung der Beklagten stellt sich auch nicht über Ziff. 8.3.11 TAL-ÄV als Nachweisverfahren gemäß Ziff. 9 TAL-ÄV dar. Danach kann gegen eine Löschung ein Nachweisverfahren durchgeführt werden, muss aber nicht. Nach dem Inhalt von Ziff. 9.2 Absatz 1 TAL-ÄV zielt das Nachweisververfahren auf eine Überprüfung von bezweifelten Nachweisen ab, worum es vorliegend nicht geht. Die Klägerin möchte primär eben kein Nachweisverfahren durchführen, sondern eine Überprüfung nach § 319 BGB.

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Regelung in Ziffer 9.2 TAL-ÄV durch eine Zulassung des vorliegenden Verfahrens auch nicht ausgehöhlt. Ersichtlich soll der vereinbarte Ausschluss des Rechtsweges in der vorbezeichneten Regelung dazu dienen, möglichst zeitnah den Inhalt der Vectoring-Liste bindend festzulegen. So heißt es in Ziffer 8.3.11, dass „gegen die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung“ auf Antrag der U oder eines Zugangsnachfragers ein Nachweisverfahren gem. Ziffer 9 vor C2 durchgeführt werden kann. Dies bezieht sich auf den Inhalt der Vectoring-Liste als solchen. Es würde zu weit greifen, ein Klagebegehren der vorliegenden Art, gerichtet auf Feststellung der offenbaren Unbilligkeit einer Entscheidung der C2 als Dritter nach § 317 BGB, als von der Klägerin und der U AG als vom Rechtsweg ausgeschlossen vereinbart anzusehen. Zu bedenken ist auch, dass sich das vorliegende Verfahren gegen die C2 als „Dritte“ richtet und nicht gegen den Vertragspartner der Klägerin im Rahmen der TAL-ÄV, die U AG.

Allerdings ist das Vorliegen des Feststellungsinteresses zu verneinen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist. Die von der Klägerin für das Vorliegen des Feststellungsinteresses angeführten Argumente sind nicht stichhaltig.

Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Absatz 1 ZPO ist gegeben, „wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis…durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird“.

Eine mögliche Leistungsklage stellt nach allgemeiner Auffassung ein vorrangiges Rechtsschutzziel dar und lässt ein Feststellungsinteresse entfallen. Der pauschale Vortrag der Klägerin, ein Schaden sei noch nicht bezifferbar, vermag ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Der Klägerin muss bekannt sein, ob und wieviel Kunden sie in den von ihr versorgten Bereichen hat bzw. hatte. Die spätere Kundendichte der U dürfte – selbst bei deren Kenntnis – nicht ohne weiteres auf die Klägerin zu übertragen sein. Auch die von der Klägerin ins Feld geführte „grundsätzliche Bedeutung“ ist nicht geeignet, ein zivilprozessuales Feststellungsinteresse zu begründen. Die Beklagte weist zudem zu Recht darauf hin, dass mit der begehrten Feststellung allein eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht einmal dem Grunde nach feststünde.

2. Begründetheit der Klage:

Die Klage ist auch unbegründet.

Dass die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig ist, hindert nicht deren Abweisung – wie tenoriert - als unbegründet.

Der Bundesgerichtshof, dem sich die Kammer insoweit anschließt, hat hierzu ausgeführt (BGH, Urt. v. 24.02.1954 – II ZR 3/53 -, zitiert nach juris):

„Das in 256 ZPO geforderte rechtliche Interesse ist keine Prozessvoraussetzung, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist. Es ist daher der Ansicht des Reichsgerichts ….beizutreten, das in einem Fall der vorliegenden Art die Zulässigkeit eines abweisenden Sachurteils bejaht…“

Die Beklagte ist auch passiv legitimiert.

Der Klägerin ist darin zu folgen, dass hier die offenbare Unbilligkeit einer Entscheidung der Beklagten, welche diese als „Dritte“ im Sinne von § 317 BGB getroffen hat, angegriffen wird, nicht jedoch die in Vollzug dieser Entscheidung vorgenommene Löschung der Klägerin in der Vectoring-Liste durch die U AG als listenführender Stelle, wozu diese aufgrund der Entscheidung der Beklagten verpflichtet war. Hinzu kommt, dass die vorliegende Klage explizit auch dazu dienen soll, einen eventuellen Schadensersatzanspruch (zumindest auch) gegen die Beklagte und (nicht nur) die U GmbH vorzubereiten.

Die angegriffene Entscheidung der Beklagten vom 20.09.2016 ist nicht offenbar unbillig im Sinne des § 319 Abs. 1 BGB.

Hierbei kommt es in erster Linie auf das Ergebnis, nicht auf die Art und Weise des Zustandekommens an. Unabhängig vom Ergebnis liegt allerdings eine offenbare Unrichtigkeit auch bei schwerwiegenden Begründungsmängeln vor, wenn beispielsweise Erwägungen wegen ihrer Lückenhaftigkeit nicht überprüfbar sind oder Tatsachenfeststellungen nicht nachvollziehbar sind. Beurteilungsgrundlage ist hierbei der Sach- und Streitstand, welcher der Entscheidung zugrunde lag (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 319 Randziffer 5 ff. mwN).

Solche Mängel hat die Klägerin nicht aufgezeigt:

-Die von den Parteien der TAL-ÄV der Beklagten eingeräumte Befugnis, gem. Ziffer 8.3.8 und 8.3.9 TAL-ÄV bevorstehende Eintragungen zu untersagen oder bestehende Eintragungen für unwirksam zu erklären, ist weder nach dem Wortlaut noch nach dem Regelungszusammenhang davon abhängig, dass dies auf einem Antrag der Vertragsparteien der TAL-ÄV beruht.

Die Klägerin selbst konzediert an verschiedenen Stellen der TAL-ÄV ein gewisses Prüfungsrecht der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird durch eine Entscheidung der C2 als „Dritte“ im Sinne des § 317 BGB wie im vorliegenden Verfahren auch nicht die Konstruktion der standardisierten Verträge hinfällig, weil die Beklagte ja insoweit gerade nicht als nationale Regulierungsbehörde entscheidet, sondern als durch die Parteien der TAL-ÄV mit entsprechenden Befugnissen ausgestattete „Dritte“. Angesichts dessen ist es unerheblich, dass die Entscheidung der Beklagten vom 20.09.2016 letztlich darauf zurückzuführen ist, dass die Gemeinde W insoweit vorstellig geworden ist. Die Beklagte verweist ergänzend zutreffend auf den in der Vectoring-l-Regulierungsverfügung zum Ausdruck kommenden Sinn, dass die Beklagte eine diskriminierungsfreie und inhaltlich zutreffende Führung der Vectoring-Liste gewährleisten soll. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass insoweit primär die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Regulierungsbehörde angesprochen ist, auch für die ergänzenden Regelungen in Ziffer 8.3.8 und 8.3.9 der TAL-ÄV als privatrechtlicher Vertrag, wodurch die Regulierungsverfügung näher ausgefüllt worden ist.

-Auch die Auffassung der Klägerin, die Beklagte dürfe nicht „Dritte“ sein, weil sie die zur Entscheidung gestellte Frage schon kraft Gesetzes zu beurteilen habe oder weil die Parteien in Wahrheit keinen Vertragswillen im Sinne des § 317 BGB hätten, etwa weil die C2 schon als Trägerin staatlicher Gewalt hätte tätig werden sollen oder weil die Gefahr einer Interessenkollision bestehe, trägt nicht (zu diesen Kriterien BGH, Urteil vom 18.02.1955, NJW 1955, 665).

Wie aufgezeigt, haben die Vertragsparteien der TAL-ÄV die Beklagte in Ziffer 8.3.8 und 8.3.9 TAL-ÄV gerade neben und trotz deren Eigenschaften als Regulierungsbehörde insoweit mit Befugnissen nach § 317 BGB ausgestattet. Wie die Verwaltungsgerichte festgestellt haben, hat die Beklagte insoweit gerade nicht als Träger staatlicher Gewalt gehandelt. Die Gefahr einer Interessenkollision ist nach Auffassung des Gerichts insoweit nicht gegeben.

-Entgegen der auf den Wortlaut von Ziffer 8.3.8 d) und 8.3.9 e) TAL-ÄV gestützten Auffassung der Klägerin führt der Umstand, dass zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung vom 20.09.2016 noch keine Beihilfe für den Ausbau der streitgegenständlichen Kabelverzweiger gewährt worden war, also seiner Zeit noch kein entsprechender Zuwendungsbescheid vorlag, nicht zur offenbaren Unbilligkeit der Entscheidung.

Zwar könnte der Wortlaut der vorgenannten Regelungen dafür sprechen, dass eine Erschließung mittels einer Beihilfe erst ab diesem Zeitpunkt geschützt sein und Vorrang genießen soll. Der Beklagten ist jedoch darin zu folgen, dass dies dem Sinn und Zweck dieser Regelung entgegen stünde, dieser viel mehr dafür spricht, dass der entsprechende Schutz schon während des zugehörigen Interessenbekundungsverfahrens eingreifen soll. Die Klägerin zeigt selbst den komplexen Verfahrensablauf, der mit entsprechenden Zeitabläufen verbunden ist, bis zur Erteilung eines Zuwendungsbescheides auf. Würde man den Schutz für einen beihilfegeförderten Ausbau erst ab Erteilung des Zuwendungsbescheides eingreifen lassen, wäre dieser Schutz weitgehend entwertet, weil bis dahin stets damit gerechnet werden müsste, dass noch eine anderweitige beihilfefreie Ausbauabsicht angezeigt würde. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend auf den in der Vectoring-l-Regulierungsverfügung ausgeführten Gedankengang, dass ein Anzeigender „während des Laufs der abgefragten Ausbaufrist insofern nicht schutzwürdig (ist), als es ihm offen gestanden hätte, im Rahmen des Interessenbekundungsverfahrens einen beihilfefreien Ausbau anzukündigen“. Da der Inhalt der Vectoring-l-Regulierungsverfügung durch die TAL-ÄV nur weiter ausgefüllt, aber nicht ersetzt werden sollte, kommt darin hinreichend deutlich auch als gewollter Inhalt der TAL-ÄV zum Ausdruck, dass der geförderte Ausbau während der gesamten Dauer der abgefragten Ausbaufrist, also beginnend mit dem Markterkundungsverfahren, sofern dort kein Eigenausbau angekündigt wird, geschützt ist.

-Die Beklagte hat im Rahmen der Entscheidung vom 20.09.2016 auch nicht verkannt und damit keine offenbar unbillige Entscheidung getroffen, dass die Gemeinde W entgegen Ziffern 8.3.8 d) und 8.3.9 e) TAL-ÄV etwa noch gar kein Interessenbekundungsverfahren durchgeführt hätte.

Der Verweis der Klägerin auf Differenzierungen in beihilferechtlichen und haushaltsrechtlichen Regelungen zwischen „Markterkundungsverfahren“ und „Interessenbekundungsverfahren“ verfängt nicht. Sinn und Zweck der streitgegenständlichen Regelungen ist offensichtlich, dass in dem „Interessenbekundungsverfahren“ genannten Verfahren Unternehmen ihr Interesse bekunden können, einen beihilfefreien Ausbau vorzunehmen, also geklärt werden soll, ob ein Netzbetreiber bereit ist, einen fördermittelfreien Ausbau vorzunehmen. Ein solches Verfahren hat die Gemeinde W nach den ihr der Beklagten zugänglich gemachten Informationen und Unterlagen durchgeführt. Ob sie, die Gemeinde W, dies als „Interessenbekundungsverfahrens“ oder als „Markterkundungsverfahren“ bezeichnet hat, ist unerheblich. Dafür, dass dies auch in der TAL-ÄV so verstanden sein soll, spricht entgegen der Auffassung der Klägerin gerade der Umstand, dass in der späteren Vectoring-ll-Regulierungsverfügung der Begriff „Interessenbekundungsverfahren“ durch „Markterkundungsverfahren“ ersetzt worden ist. Dass hiermit eine inhaltliche Änderung bezweckt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Wie aufgezeigt, kann für die Auslegung des Inhalts der – privatrechtlichen – TAL-ÄV auch auf den Inhalt der – hoheitlichen – Regulierungsverfügungen zurückgegriffen werden, soweit dem nicht besondere Umstände entgegen stehen, was im vorliegenden Punkt nicht der Fall ist.

-Die angegriffene Entscheidung der Beklagten ist auch nicht deshalb offenbar unbillig, weil sie die Rechtmäßigkeit der Beihilfe nicht im Hinblick auf die seitens der Klägerin aufgelisteten Punkte geprüft hat.

Die Kammer folgt der Beklagten darin, dass die Untersagung einer bevorstehenden Eintragung in die Vectoring-Liste bzw. die Unwirksamkeitserklärung einer bestehenden Eintragung gem. Ziffer 8.3.8 d) und 8.3.9 e) TAL-ÄV allein zur Voraussetzung hat, dass

- eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist,

- weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hat,

- noch die dort abgefragt Ausbaufrist abgelaufen ist.

Damit ist das „Prüfprogramm“ der Beklagten, wie diese es nennt, umrissen. Der Beklagten oblag weder eine technische Prüfung der bereits bestehenden Leistungen der Klägerin in diesem Gebiet, eine Prüfung des Kooperationsvertrages der Klägerin mit der Gemeinde W aus dem Jahr 2011/12 mit der dortigen siebenjährigen Leistungsgarantie der Klägerin oder die Überprüfung der bestehenden Versorgung in dem fraglichen Gebiet durch sonstige Anbieter.

Ein beihilfengeförderter Breitbandausbau war in dem Gebiet vorgesehen; hierzu diente die von der Gemeinde durchgeführte Markterkundung respektive Interessenbekundung. In dem vorgenannten Verfahren hatte die Klägerin ihre Ausbauabsicht nicht mitgeteilt und die abgefragt Ausbaufrist von 3 Jahren war noch nicht abgelaufen.

-Eine offensichtliche Unbilligkeit der Entscheidung der Beklagten vom 20.09.2016 liegt auch nicht darin begründet, dass die Beklagte etwa vor offenkundigen Fehlern des Fördermittelverfahrens die Augen verschlossen hätte.

Nach dem der Beklagten seitens der Gemeinde W mit Schreiben vom 16.12.2015 nebst Anlagen erteilten Informationen musste sich auch unter Berücksichtigung der Angaben der Klägerin gem. Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 13.06.2016 nebst Anlagen eine etwaige Rechtswidrigkeit des in Aussicht genommenen Fördermittelverfahrens mit der Folge einer eventuellen offenbaren Unbilligkeit der nachfolgenden Entscheidung vom 20.09.2016 nicht aufdrängen. Auch mit der Nutzung „öffentlicher Quellen“, vorliegend des „Breitbandatlas“ der Bundesregierung, hat sich die Beklagte in der angegriffenen Entscheidung auseinander gesetzt und auf die begrenzte Aussagekraft hingewiesen. Dass dies offensichtlich falsch wäre, ist nicht erkennbar.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Absatz 1; 709, 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.