Landgericht Bonn, 1. Zivilkammer — 1 O 79/11

Mit der Klage macht die klagende Stadt Sachmängelansprüche gegen die Beklagte aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag (Anlage K 3) über die Sanierung der G in T geltend. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B sowie die Zusätzlichen Technischen Vorschriften und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt (im Folgenden: ZTV-Asphalt) vereinbart. Die Ausführung der Sanierungsarbeiten erfolgte im Zeitraum vom 26.06.2008 bis zum 20.07.2008. Unter Vorbehalt von Mängeln und Restleistungen nahm die Klägerin die Leistungen unter dem 29.07.2008 ab (Abnahmeniederschrift, Anlage K 4).

Nach Fertigstellung der Arbeiten rügte die Klägerin mehrere Mängel, deren Beseitigung die Beklagte verweigerte.

Im Bereich der Hausnummern 104-112 fräste die Beklagte die alte Asphaltdecke ca. 4 cm ab und baute eine neue Splittmastixasphaltdecke ein. Der Unterbau blieb dabei erhalten. In der Folgezeit bildeten sich Spurrillen im Bereich der Bushaltestelle. Mit Schreiben vom 03.08.2009 (Anlage K 5) zeigte die Klägerin die Spurrillen der Beklagten als Mängel an und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf. Eine Gewährleistungsverpflichtung wies die Beklagte mit Schreiben vom 13.08.2009 zurück. Daraufhin holte die Klägerin ein Gutachten der D GmbH vom 19.10.2009 (Anlage K 7) ein. Mit Schreiben vom 17.12.2009 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung, Hinweis auf § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B und Ankündigung einer Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung auf, was die Beklagte ablehnte.

Für einen Teil der G war durch die Beklagte ein spezieller, gestrahlter Prägeasphalt zur Ausführung gelangt. Die Prägung hielt jedoch der Verkehrsbelastung im Bereich einer Bushaltestelle im Bereich der Hausnummern 69-71 nicht stand. Der Asphalt verformte sich derart, dass keine Fugen mehr erkennbar sind.

Zuvor übersandte der Geschäftsführer der Beklagten mit Email vom 07.03.2008 (Anlage K 23) an das klägerseits mit Architekten- und Ingenieurleistungen betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben beauftragte Ingenieurbüro H einen Angebotstext (Anlage K 24), in dem es unter der Überschrift „Gussasphalt und StreetPrint“ heißt: „Der gewählte Asphalt ist erfahrungsgemäß das derzeit beste für Ihr Projekt“.

Die Beklagte übersandte der Klägerin (Tiefbauamt) mit fälschlicherweise auf den 16.01.2008 datiertem Schreiben vom 27.06.2008 (Anlage 7) ein Schreiben, in dem sie unter Punkt 2. auf Folgendes hinweist:

„Alle Gussasphalte werden gemäß Ihrer Anweisung nicht als Niedertemperaturasphalt ausgeführt. (…)

In der G-Strasse gibt es spurfahrenden Busverkehr. Alle derzeit hergestellten Asphaltdeckschichten sind wesentlich belastbarer als Pflaster, aber an den Grenzen der Belastbarkeit wenn es um spurfahrenden Busverkehr geht. Insbesondere an den Brems- und Beschleunigungspunkten kann es zu Verdrückungen kommen. Da Niedertemperaturasphalt einen höheren Erweichungspunkt als konventioneller Gussasphalt hat, wäre Niedertemperaturasphalt der besser geeignete.“

Unter dem 10.07.2008 sandte die Beklagte ein an das Ingenieurbüro H adressiertes Schreiben mit der Überschrift „Bedenkenanzeige Nr. 1 nach VOB“ (Anlagen 8), das auszugsweise wie folgt lautet:

„Sehr geehrter Herr H,

hiermit melden wir Bedenken gegen die Ausführung an.

Begründung: Wie bereits in den Baubesprechungen angesprochen unterliegt die G-Strasse spurfahrendem Busverkehr, der zu hohem Verschleiß und Druckbelastung insbesondere an den Brems- und Beschleunigungspunkten führt. Die Einmündungen bringen zusätzliche Radialkräfte auf die Flächen und dem darin liegenden Gleis. Das Gleis liegt in einer U-Schiene, die im Randbereich eine unterschiedlich (1-2 cm) tief ansetzende waagrechte Stahlkante in einer Breite von ca. 1 cm hat. Diese waagrechte Kante wird mit Gussasphalt überbaut. Der Verzicht auf Fugen fräsen und vergießen kann nach der Verkehrsfreigabe zu Abrissen oder bogenförmigen Abplatzen führen.“

Am 10.07.2008 übersandte die Beklagte ein weiteres an das Ingenieurbüro H adressiertes Schreiben mit der Überschrift „Bedenkenanzeige Nr. 4 nach VOB“ (Anlage K 34), das auszugsweise wie folgt lautet:

„Sehr geehrter Herr H,

hiermit melden wir Bedenken gegen die Ausführung an.

Begründung: Wie haben Ihnen eine Deckschicht aus Gussasphalt 0-11S B 20/B30 mit der für die Stadt Z kostenneutralen Ausführung als Niedertemperaturasphalt angeboten.

Der Vorteil dieser Vorgehensweise ist:

1. Heraufsetzen des Erweichungszeitpunktes und deutliche Verbesserung der Haltbarkeit gegen Verdrückungen insbesondere bei heißem Wetter.

2. Einhaltung der Arbeitsschutzverordnung.

Wir folgen Ihren Anweisungen und bauen ohne Zutun von langkettigen Wachsen und reichen für die evtl. daraus entstehenden Konsequenzen die Verantwortung an Sie weiter.“

Mit Schreiben vom 15.07.2008 (Anlagen 9) teilte die Klägerin der Beklagten folgendes mit: „Der ausgeschriebene Gussasphalt entspricht den Vorgaben der ZTV-Asphalt-StB 01. Hinsichtlich der technischen Qualitätseigenschaften können wir ihre Bedenken nicht teilen.“

In der Besprechungsniederschrift Nr. 4 vom 26.06.2008 (Anlage 10) heißt es dazu unter Nr. 4.10.: „Der von Seiten der Fa. R zum Einbau vorgesehenen Niedertemperatur Asphalt als Alternative zum Angebot/Auftrag wird von Seiten der Stadt nicht gewünscht.“

Mit Schreiben vom 03.08.2009 (Anlage K 5) zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Mängel an und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf. Nachdem die Beklagte ihre Gewährleistungsverpflichtung zurückgewiesen hatte, holte die Klägerin ein Gutachten der D GmbH vom 08.12.2009 (Anlage K 9) ein. Mit Schreiben vom 17.12.2009 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung, Hinweis auf § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B und Ankündigung einer Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung auf, was die Beklagte ablehnte. Der zur Ausführung gelangte Prägeasphalt ist patentgeschützt. Vor diesem Hintergrund sieht sich die Klägerin zu einer Mängelbeseitigung in Eigenregie oder mithilfe von Drittfirmen nicht in der Lage.

Da die Klägerin keinen neuen Prägeasphalt einbauen kann, macht sie darüber hinaus die insoweit bezahlte Vergütung als Schaden geltend und kommt auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.887,44 € brutto. Wegen des mangelhaften Prägeasphalts sei auf 77,10 m² und einer weiteren Teilfläche von 17 m² die Asphaltdecke für sie unbrauchbar, was die Beklagte nicht bestritten hat.

Im Bereich der Hausnummern 71-73 sanierte die Beklagte dreizeilige Entwässerungsrinnen aus Pflastersteinen. In der Folgezeit lösten sich Pflastersteine in dem sanierten Bereich. Mit Schreiben vom 03.08.2009 (Anlage K 5) zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Mängel an und forderte sie zur Mängelbeseitigung auf, welche die Beklagte ablehnte. Zur Mängelbeseitigung macht die Klägerin Kosten in Höhe von 533,12 € brutto geltend.

Als Einfassung eines überfahrbaren Kreisverkehrs, der sowohl vom PKW-Verkehr als auch vom Schwerlastverkehr überfahren wird, baute die Beklagte so genannte Sinus-Steine ein. Diese Rampensteine wiesen in der Folge Beschädigungen auf, welche die Klägerin veranlasste, sie teilweise zu entfernen und zu ersetzen. Die Klägerin zeigte der Beklagten mit Schreiben vom 22.02.2010 (Anlage K 12) die Mängel an und forderte sie – ebenso wie mit Schreiben vom 15.03.2010 (Anlage K 13) und vom 11.11.2010 (Anlage K 14a) – unter Fristsetzung zur Beseitigung auf, was die Beklagte ablehnte. Zur Mängelbeseitigung in Form der Ersatzvornahme macht die Klägerin Kosten in Höhe von 1.005,69 € brutto geltend. Diese setzen sich zusammen aus Kosten für den Ausbau von gelockerten und schadhaften Rampensteine für sechs Arbeitsstunden zu einem Stundenlohn von 45,50 €/Stunde in Höhe von 273,00 € netto, Kosten für den Einbau neuer Steine auf einer Länge von 8 m zu einem Einheitspreis von 50,89 € in Höhe von 407,12 € netto sowie Kosten für die Entsorgung des ausgebauten Materials, d.h. 3 Lkw-Stunden zu einem Satz von 55,00 €/Stunde in Höhe von 165,00 € netto.

Im Bereich des Fußgängerüberwegs vor dem Kreisverkehr „GH-Straße“ bildete sich eine offene Fuge in der Gussasphaltdeckschicht. Die Klägerin zeigte der Beklagten mit Schreiben vom 06.04.2010 (Anlage K 15) die Mängel an und forderte sie unter Fristsetzung zur Beseitigung auf, worauf die Beklagte nicht reagierte. Zur Mängelbeseitigung macht die Klägerin Kosten in Höhe von 379,02 € brutto geltend, die sich unter Berücksichtigung eines nachzubessernden Bereichs von 6,50 m zu einem Einheitspreis von 49,00 €/m² berechnen.

Des Weiteren begehrt die Klägerin Vorschüsse für Kosten der Verkehrssicherung in Höhe von 1.500,00 € netto sowie für Kosten der Baustelleneinrichtung in Höhe von 2.500,00 € netto. Daraus ergibt sich ein weiterer Vorschussbetrag in Höhe von 4.760,00 € brutto, dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist.

Als weitere Schadensposition macht die Klägerin Kosten für zwei Gutachten der D GmbH vom 19.10.2009 (Anlage K 16) und 08.12.2009 (Anlage K 17) zur Schadensermittlung in Höhe von 3.140,23 € geltend.

Mit der Widerklage macht die Beklagte gegenüber der Klägerin restlichen Werklohn aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag geltend. Mit Schlussrechnung vom 22.12.2008 (Anlage 2) stellte die Beklagte der Klägerin einen Betrag in Höhe von 590.984,87 € in Rechnung. Die Klägerin zahlte darauf insgesamt 538.852,84 €. Den Differenzbetrag in Höhe von 52.132,03 € macht die Beklagte mit der Widerklage geltend. Die Beklagte hat einen Nachtrag N8 geschrieben, für den sie in der Schlussrechnung 20.478,08 € netto abrechnete. Hiervon hat die Klägerin 5.433,27 € netto akzeptiert. Die Beklagte forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.02.2009 (Anlage 3) zur Zahlung des restlichen Werklohns auf. Mit Schreiben vom 09.04.2009 übersandte die Klägerin der Beklagten eine vom Ingenieurbüro H geprüfte Schlussrechnung vom 20.12.2008 mit etlichen Änderungen und Streichungen.

Soweit die Klägerin mit der Klage einen Vorschuss zur Beseitigung der Spurrillen im Bereich der Hausnummern 104-112 verlangt behauptet sie auf Basis eines Privatgutachtens, die Spurrillen beruhten auf dem niedrigen Hohlraumgehalt bzw. dem hohen Hohlraumausfüllungsgrad der eingebauten Asphaltdecke sowie den Abweichungen im Anteil des Stützkorns. Außerdem sei der Grobkornanteil der Asphaltdecke zu niedrig. Zur Mängelbeseitigung in eigener Regie sei von der Beklagten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ein Kostenvorschuss in Höhe von 5.950,48 € brutto zu zahlen. Dieser setze sich zusammen aus Kosten für das Abfräsen der mangelhaften Asphaltschicht auf einer Fläche von 135 m² und einem Einheitspreis von 7,51 netto/m² in Höhe von 1.013,85 € netto, Kosten für Anschlüsse der neuen Asphaltdecke an die vorhandene Decke auf einer Länge von 10,8 m und einem Einheitspreis von 49,00 €/m² in Höhe von 529,20 € netto, Kosten für die Reinigung der Oberfläche auf einer Fläche von 135 m² mit einem Einheitspreis von 1,40 € in Höhe von 189,00 € netto, Kosten für das Aufsprühen von Haftkleber auf einer Fläche von 135 m² mit einem Einheitspreis von 1,40 € in Höhe von 189,00 € netto sowie Kosten für den Einbau von neuem Splittmastixasphalt auf einer Fläche von 135 m² mit einem Einheitspreis von 22,81 € netto in Höhe von 3.079,35 €.

Soweit die Klägerin einen Anspruch im Hinblick auf die mangelhafte Oberfläche im Bereich der Hausnummern 69-71 geltend macht behauptet sie eine erhöhte Eindringtiefe in die Gussasphaltdeckschicht. Die Vorgaben der ZTV-Asphalt und damit die des Bauvertrages seien nicht eingehalten worden. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, die Beklagte könne sich auf eine etwaige Bedenkenanmeldung nicht berufen, weil sie selbst an der Gestaltung der Ausschreibung mitgewirkt hatte und ihre Empfehlung des verwendeten Asphalts in den entsprechenden Positionen der Leistungsbeschreibung übernommen worden sei. Am 10.07.2008 seien überdies bereits 160,21 t von insgesamt 386,60 t Gussasphalt eingebaut gewesen. Im Übrigen habe sie sich auf die spätere Empfehlung der Beklagten, Niedrigtemperaturasphalt zu verwenden, nicht einzulassen gehabt, da dessen Gebrauchstauglichkeit für den Straßenbau damals wie heute nicht abschließend nachgewiesen worden sei. Die Klägerin behauptet, zur Herstellung einer alternativen Fahrbahnoberfläche ohne Prägung würden Kosten in Höhe von 10.115,08 € brutto anfallen. Diese setzten sich zusammen aus Kosten für das Abfräsen der Asphaltschicht im Bereich der Bushaltestelle auf einer Fläche von 77,10 m² zu einem Einheitspreis von 7,51 €/m² in Höhe von 579,02 € netto, Kosten für die Herstellung von Anschlüssen für den neuen Belag an die vorhandene Decke auf einer Länge von 35,14 m zu einem Einheitspreis von 49,00 €/m² in Höhe von 1.721,86 € netto, Kosten für die Reinigung der Oberfläche auf einer Fläche von 77,10 m² mit einem Einheitspreis von 1,40 € in Höhe von 107,94 € netto, sowie Kosten für die Herstellung einer Fuge aus dauerelastischem Material auf einer Länge von 22,5 m zu einem Einheitspreis von 48,50 € in Höhe von 1.091,25 € netto. Daneben begehrt sie Kosten für die Einrichtung eines Schienenersatzverkehrs in Höhe von 5.000,00 € netto.

Soweit die Klägerin einen Anspruch wegen der Pflastersteine im Bereich der Hausnummern 71-73 geltend macht behauptet sie, der Mangel beruhe auf einer unsachgemäßen Ausführung durch die Beklagte.

Hinsichtlich des Einbaus von Sinusrandsteinen behauptet die Klägerin, diese hätten sich gelockert und seien anschließend durch gegenseitiges Anstoßen zerbrochen bzw. wiesen deshalb Abplatzungen auf, was auf eine unsachgemäße Ausführung durch die Beklagte zurückzuführen sei.

In Bezug auf die offene Fuge in der Gussasphaltdeckschicht im Bereich des Fußgängerüberweges vor dem Kreisverkehr behauptet die Klägerin, diese resultiere daraus, dass die Beklagte in diesem Bereich den Deckenanschluss nicht ordnungsgemäß hergestellt habe. Die Ausführung der Nahtstelle sei unsachgemäß erfolgt. Es fehle an einer fachgerechten Fugenausbildung z.B. mit bituminösem Schmelzband oder bituminösem Verguss.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.743,39 € als Kostenvorschuss nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 12.027,67 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.140,23 € seit dem 01.02.2010 sowie aus weiteren 8.887,44 € ab Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit der Widerklage beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 52.132,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2009 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie habe bei ihren Arbeiten am Straßenbelag keine Mängel verursacht, die von ihr oder ihren Mitarbeitern zu vertreten wären.

Sie behauptet, die Spurrillen im Bereich der Hausnummern 104-112 beruhten auf Mängeln des Unterbaus, so dass es unabhängig von der eingebauten Deckschicht zu den streitgegenständlichen Verformungen gekommen wäre. Der ihrerseits verbaute Asphalt sei mangelfrei. Die vom klägerseits beauftragten Gutachter monierte Binderschicht habe sie nicht eingebaut. Die Klägerin habe es versäumt, vor Ausschreibung und Beauftragung den Untergrund an den entsprechenden Stellen genauer zu untersuchen. Die Mängel des Unterbaus seien für den sachkundigen Straßenbauer bei der vor Einbau der Asphaltdeckschicht nach den Regeln der Technik vorzunehmenden Überprüfung des Unterbaus nicht erkennbar gewesen.

Soweit die Klägerin einen Anspruch im Hinblick auf die mangelhafte Oberfläche im Bereich der Hausnummern 69-71 geltend macht, meint die Beklagte, ihre Bedenken mehrfach angemeldet zu haben, indem sie – insoweit unstreitig – die Verwendung von Niedertemperatur-Gussasphalt kostenneutral angeboten habe, was die Klägerin jedoch ablehnte. Sie behauptet, der ihrerseits vorgeschlagene Niedertemperaturasphalt mit langkettigen Wachsen wäre standfester gewesen als der herkömmliche Gussasphalt. Die mangelhafte Oberfläche sei auf eine erhöhte und von den Vorgaben der ZTV-Asphalt abweichende Eindringtiefe in die Gussasphaltdeckschicht zurückzuführen. Im Jahr 2008 habe festgestanden, dass der Niedertemperaturasphalt zuverlässig habe verwendet werden können.

Soweit die Klägerin einen Anspruch wegen der Pflastersteine im Bereich der Hausnummern 71-73 geltend macht, behauptet die Beklagte, diese seien bereits vor Beginn ihrer Arbeiten über längere Zeiträume locker gewesen. Die ursprüngliche Bauweise der Entwässerungsrinne sei falsch gewesen, da die klägerseits vorgegebene Art der Ausführung der Entwässerungsrinne an Ort und Stelle den tatsächlichen Belastungen des täglichen Verkehrs, insbesondere aufgrund der Belastung durch das Abbremsen der Busse nicht standgehalten hätte. Sie meint, die Ausführung sei auch nach ZTV-Pflaster nicht zulässig. Sie selbst habe lediglich die Vorgaben der Klägerin zur ausgeschriebenen Bauausführung umgesetzt. Ob diese tatsächlich geeignet war, die tatsächlichen Belastungen aufzunehmen, liege im Verantwortungsbereich der Klägerin.

Hinsichtlich des Einbaus von Sinusrandsteinen behauptet die Beklagte, das Schadensbild sei durch Schneepflüge oder sonstiges schweres Gerät verursacht worden. Ein bloßes Überfahren hätten die Schäden nicht entstehen lassen. Im Übrigen sei die gewählte Bauausführung bei Kreisverkehrsplätzen stets problematisch. Allerdings sitze der monierte Stein immer noch fest. Sie ist der Ansicht, es hätte der Klägerin oblegen, aus verschiedenen möglichen Ausführungsarten die beste und am meisten geeignete auszuwählen.

Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche ist die Beklagte der Ansicht, sämtliche vorgenommenen Streichungen und Änderungen in der Schlussrechnung seien nicht berechtigt. Im Hinblick auf das Nachtragsangebot 8 behauptet sie, auf der Südseite der Straßenbahntrasse seien die zu entfernenden Pflastersteine entgegen der Ausschreibung in einem Betonverbund verlegt gewesen, was zu einem Mehraufwand geführt habe, so dass die mit dem Nachtrag abgerechneten Mehrleistungen notwendig geworden seien. Sie habe die Klägerin im Dezember 2008 darauf aufmerksam gemacht, dass die Aufnahme der Betonpflastersteine nicht korrekt ausgeschrieben gewesen sei. Überdies habe sie im Bereich der Spurstange des Gleises zusätzlich besondere Vorsicht walten lassen müssen, um die Spurstangen der Schienen nicht zu beschädigen. Der Einsatz größeren und zeitsparenden Gerätes sei klägerseits untersagt worden. Der Mehraufwand betrage 25.107,45 €.

Im Hinblick auf die Streichung im Nachtrag Nr. 9 trägt die Beklagte vor, sie habe der Klägerin den erforderlichen Mehreinbau von Gussasphalt angezeigt und ordnungsgemäß als Nachtrag angeboten. Auf Anweisung der Klägerin, den Asphalt zwischen den Schienen und Gleisen als Dachprofil auszuführen, habe sei eine Mehrmenge von 71.868 t Asphalt eingebaut. Davon habe die Klägerin noch 57,129 t. zu vergüten. Bei einem Preis von 493,70 € je Tonne ergebe sich eine Restforderung von 28.204,57 € aus dem Nachtrag Nr. 9.

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit der restlichen Werklohnforderungen gegenüber der Klageforderung der Klägerin erklärt.

Hinsichtlich der Widerklage behauptet die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte habe nicht alle in der Schlussrechnung aufgelisteten Arbeiten mit den dort angegebenen Mengen und Massen erbracht. Im Übrigen seien die Leistungen über die einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis vergütet worden.

Die Klägerin hat bezüglich der Widerklage die Hilfsaufrechnung mit den mit der Klage geltend gemachten Positionen erklärt.

Die Klage ist der Beklagten am 04.03.2011 zugestellt worden. Die Widerklage ist der Klägerin am 24.05.2011 zugestellt worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen sowie durch Einholung zweier Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. C vom 17.10.2015 und 11.02.2018 nebst Anhörung des Sachverständigen. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten sowie die Protokolle der Verhandlungen vom 30.11.2011 (Bl. 73 ff. d.A.), 22.08.2012 (Bl. 157 ff. d.A.) und 05.09.2018 (Bl. 437 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die zulässige Widerklage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist hinsichtlich der Spurrillen im Splittmastixasphalt in Höhe von 5.950,48 €, des losen Pflasters im Bereich der Entwässerungsrinne vor den Hausnummern 71-73 in Höhe von 533,12 €, der lockeren Sinussteine im Bereich des Kreisverkehrs in Höhe von 1.005,69 €, der offenen Fuge in der Gussasphaltdeckschicht in Höhe von 379,02 €, der Kosten für die Verkehrssicherung während der Durchführung der Mängelbeseitigung und für die Baustelleneinrichtung in Höhe von 4.760,00 € sowie der Gutachterkosten in Höhe von 1.363,38 € begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der Spurrinnen im Splittmastixasphalt im Bereich der Hausnummern 104-112 einen Vorschussanspruch in Höhe von 5.950,48 € brutto gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor.

Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart.

Ungeachtet der Frage, ob der beklagtenseits verbaute Splittmastixasphalt 0/11 S mit Bitumen 65 nicht den Anforderungen des Bauvertrages entsprach, ist die Werkleistung der Beklagten mangelhaft, da sie ihrer bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B nicht nachgekommen ist, so dass sie nach § 13 Abs. 3 VOB/B haftet.

Hinsichtlich des von der Beklagten geschuldeten Splittmastixasphalts im Bereich der Hausnummern 104 – 112 kommt der Sachverständige Dr.-Ing. C in seinem überzeugenden Gutachten vom 17.10.2015 sowie in der Anhörung vom 10.02.2016 (Bl. 279 d.A.) zu dem Ergebnis, dass die Verformungen des Splittmastixasphalts in erster Linie auf den Unterbau zurückzuführen sind und sich die im zulässigen Maß vorliegenden Streuungen in der Zusammensetzung des Mischguts lediglich zusätzlich begünstigend ausgewirkt haben, wobei letztlich aber Verformungen aufgrund der Beschaffenheit der Unterlage unvermeidbar waren. Den Vortrag der Klägerin, dass das von der Beklagten eingebaute Mischgut nicht den Vorgaben der ZTV-Asphalt entspreche, hat der Sachverständige indes nicht bestätigt.

Die Frage, woraus die Verformungen resultieren, kann jedoch letztlich dahinstehen, da die Beklagte ihrer Untersuchungspflicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B unstreitig nicht nachgekommen ist, so dass sie nach § 13 Abs. 3 VOB/B haftet. Etwas anderes wäre nur dann der Fall, wenn sie als Auftragnehmerin nicht erkennen konnte, dass die Leistungsbeschreibung nicht geeignet war, die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Dem steht es gleich, wenn sie in ausreichender Weise auf die Bedenken wegen der Leistungsbeschreibung hingewiesen hat (BGH, NZBau, 2008, 109; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rn. 23). Gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B hat der Bauunternehmer nämlich die Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich mitzuteilen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 2038), wobei diese Prüfungs- und Hinweispflicht für die Dauer des Vertrages bis zur Abnahme gilt (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 20. Auflage, 2017, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 8). Kommt der Unternehmer seiner bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht dabei nicht nach, so ist seine Werkleistung mangelhaft (vgl. BGH, Baurecht, 1983, 70; OLG Düsseldorf, Baurecht, 1984, 762, 763; Werner/Pastor, Der Bauprozess, a.a.O., Rn. 2039).

Gemessen hieran ist der beklagtenseits aufgebrachte Splittmastixasphalt mangelhaft. Unstreitig bildeten sich im Bereich der Bushaltestelle Spurrillen in dem neu verbauten Asphalt. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. C in dem Gutachten vom 17.10.2015 (Seite 7 und 8) waren die Mängel des Unterbaus für die Beklagte erkennbar, da es sich um eine Verkehrsfläche handelt, über die regelmäßig Busverkehr geführt wird und dieser die höchsten Ansprüche der Verformungsresistenz aufweist. Vor diesem Hintergrund hätte sie gegen die Unterlage Bedenken haben müssen und eine asphalttechnologische Überprüfung der Unterlage verlangen müssen.

Ein entsprechender Hinweis der Beklagten war auch nicht aufgrund von Kenntnis oder vorhandener Fachkunde der Klägerin entbehrlich. Dass die Klägerin die vorstehenden Bedenken selbst gekannt hat, steht jedenfalls nicht fest, was zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Beklagtenseite geht (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Gartz, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 4 VOB/B, Rn. 91). Soweit die Beklagte vermutet haben könnte, die Klägerin sei entsprechend informiert, würde dies nicht zum Entfallen der Hinweispflicht führen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 47). Dass andere Baubeteiligte entsprechend informiert waren, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt und würde zudem ebenfalls nicht zu einem Entfallen der Hinweispflicht führen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 47).

Soweit die Beklagte auf die Fachkunde der Klägerin verweist, führt zwar der Sachverständige Dr.-Ing. C in seinem Gutachten vom 17.10.2015 aus, dass auch seitens der Klägerin vor der Ausschreibung der Maßnahme eine Erkundung zur Beschaffenheit der Unterlage notwendig und den Vertragsunterlagen beizufügen gewesen sei. Einen generellen Satz, dass die Prüfpflichten bei fachkundigen Auftraggebern herabgesetzt sind, gibt es indes nicht (Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B / Ganten, 3. Auflage, 2013, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 47). Dementsprechend entfällt auch in einem derartigen Fall eine Hinweispflicht nur, wenn der Auftragnehmer die von ihm zu beweisende absolute Gewissheit hat, dass der Auftraggeber bzw. der von ihm eingesetzte Fachmann die maßgeblichen Umstände tatsächlich kennt (OLG Düsseldorf, Baurecht, 2004, 99) und der Auftraggeber seine Ausführungsentscheidung auf der Basis dieser Entscheidung getroffen hat (OLG Hamm, Baurecht, 2003, 1570; Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 18). Entsprechendes ist beklagtenseits weder vorgetragen, noch unter Beweis gestellt worden.

Die Klägerin hat die Beklagte auch fruchtlos zur Nachbesserung aufgefordert.

Der Anspruch der Klägerin ist der Höhe nach gerechtfertigt. Insofern kommt der Sachverständige Dr.-Ing. C in seinem Gutachten vom 11.02.2018 (Bl. 376 ff. d.A., 1. Beweisfrage) zu dem Ergebnis, dass nicht lediglich die klägerseits bei der Klage berücksichtigte Fläche von 135 m² zu sanieren ist, sondern eine Fläche von 203,61 m², so dass der Klägerin zumindest der mit der Klage geltend gemachte Kostenvorschuss zusteht.

2.

Der Klägerin steht der weiter geltend gemachte Anspruch auf Mängelbeseitigung auf Kosten der Beklagten bzw. auf Schadensersatz wegen der angeblich mangelhaften Oberfläche vor den Häusern Nummer 69 – 71 (Prägeasphalt) gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht zu.

Die Leistung der Beklagten war nicht mangelhaft. Zum einen spricht nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C im Rahmen seiner mündlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2018 viel dafür, dass der aufgebrachte Gussasphalt den Anforderungen des Bauvertrages entsprach. So hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass es sich um normalen Gussasphalt handele. Dieser entspreche den anerkannten Regeln der Technik. Das sei das, was im Regelwerk erwartet werde, wenn einer so einen Asphalt ausschreibt. Die Frage, ob der aufgebrachte Asphalt den Anforderungen des Bauvertrages entsprach, kann jedoch letztlich dahinstehen.

Denn die Beklagte ist in Bezug auf das Aufbringen des Prägeasphalts ihrer Prüfungs- und Hinweispflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B nachgekommen, so dass eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung schon nicht aus diesem Grund nicht anzunehmen ist.

Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Bauunternehmer die Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich schriftlich mitzuteilen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, a.a.O., Rn. 2038). Dabei ist es erforderlich, dass die Mitteilung von Bedenken nicht nur der Auftraggeberseite verständlich, sondern auch fachgerecht ausgedrückt wird. Sie muss inhaltlich richtig sowie erschöpfend sein, damit der Auftraggeber klar ersieht, worum es sich handelt und er demgemäß in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten bzw. diese veranlassen kann (Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 61). Demgemäß muss die Belehrung so eindeutig sein, dass dem Auftraggeber die Tragweite ihrer Nichtbefolgung klar wird (BGH, Baurecht, 1975, 248). Der Auftragnehmer muss sicherstellen, dass seine Bedenken wahrgenommen werden. Wenn für ihn erkennbar wird, dass dies zweifelhaft ist, so muss er erneut insistieren (vgl. OLG Jena, IBR, 2007, 303; Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, RE2 62).

Diesen Anforderungen hat die Beklagte mit ihren Schreiben vom 27.06.2008 an die Klägerin (Anlage 7, fälschlicherweise auf den 16.01.2008 datiert) und vom 10.07.2008 an das Ingenieurbüro H (Anlagen 8 und K 34) Genüge getan. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls hat die Beklagte durch den (mehrfachen) Verweis darauf, dass der Einbau von Niedertemperaturasphalt besser geeignet ist, ihre Bedenken gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B haftungsbefreiend mitgeteilt.

In dem Schreiben vom 10.07.2008 „Bedenkenanzeige Nr. 4“ (Anlage K 34) weist die Beklagte ausdrücklich auf die Vorteile der von ihr angebotenen „Deckschicht aus Gussasphalt 0-11S B20/30 mit der für die Stadt Z kostenneutralen Ausführung als Niedertemperaturasphalt“ hin. In dem weiteren Schreiben vom selben Tag (Anlage 8) heißt es: „Wie bereits in den Baubesprechungen angesprochen unterliegt die G spurfahrendem Busverkehr, der zu hohem Verschleiß und Druckbelastung insbesondere an den Brems- und Beschleunigungspunkten führt.“ In dem Schreiben vom 27.06.2008 (Anlage 7), heißt es: „In der G gibt es spurfahrenden Busverkehr. Alle derzeit hergestellten Asphaltdeckschichten sind wesentlich belastbarer als Pflaster, aber an den Grenzen der Belastbarkeit, wenn es um spurfahrenden Busverkehr geht. Insbesondere an den Brems- und Beschleunigungspunkten kann es zu Verdrückungen kommen. Da Niedertemperaturasphalt einen höheren Entweichungspunkt als konventioneller Gussasphalt hat, wäre Niedertemperaturasphalt der besser geeignete.“

Diese Ausführungen der Beklagten reichen für eine wirksame Bedenkenanzeige aus. Es wird für den Auftraggeber hinreichend klar und verständlich auf mögliche Nachteile der Verwendung konventionellen Gussasphalts hingewiesen im Hinblick darauf, dass auf der G spurfahrender Busverkehr stattfindet und es insbesondere an den Brems- und Beschleunigungspunkten zu Verdrückungen kommen kann. Bei den Verformungen des Asphalts vor den Häusern Nummer 69 - 71 („glatt gefahrener“ Prägeasphalt, Verlust der Fugenprägung) handelt es sich nach dem Verständnis der Kammer um solche Verdrückungen. Vor den Häusern Nummer 69 - 71 befindet sich zudem eine Bushaltestelle, sodass hier Brems- und Beschleunigungspunkte der Busse liegen. Durch die Schreiben – erst recht in ihrer Zusammenschau – wurde die Klägerin in die Lage versetzt, in eine ordnungsgemäße Prüfung einzutreten bzw. diese zu veranlassen. Durch den sich anschließenden Hinweis in dem als Anlage K 34 vorgelegten, mit Bedenkenanzeige Nr. 4 nach VOB überschriebenen Schreiben „Wir folgen Ihren Anweisungen und bauen ohne Zugabe von langkettigen Wachsen und reichen für die evtl. daraus entstehenden Konsequenzen die Verantwortung an Sie weiter.“ hat die Beklagte die Klägerin eindeutig auf die Tragweite der Nichtbefolgung ihrer Belehrung hingewiesen. Dass es sich nach dem Ansinnen der Beklagten um Bedenkenanzeigen im Sinne der VOB handelt, ergibt sich bereits aus den Überschriften der beiden Schreiben vom 10.07.20208. Indem sie in dem als Anlage K 34 vorgelegten Schreiben eine Verantwortung bei Nichtbefolgung ausdrücklich zurückweist, durfte die Beklagte überdies davon ausgehen, dass ihre Bedenken wahrgenommen werden. In den Schreiben macht die Beklagte ferner einen konkreten Vorschlag für eine anderweitige und bessere Handhabung, indem sie die Verwendung von Niedertemperaturasphalt empfiehlt.

Der Einwand der Klägerin, die an das Ingenieurbüro H gerichteten Schreiben vom 10.07.2008 seien an den falschen Adressaten gerichtet, verfängt vorliegend nicht. Der Auftragnehmer genügt seiner Hinweispflicht, wenn er dem örtlichen Beauftragten des Auftraggebers, der beauftragt ist, den Auftraggeber bei dem Bauvorhaben zu vertreten, seine Bedenken mitteilt (Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, VOB/B § 4 Rn. 52 - 61, beck-online, LSK 2002, 81111, beck-online; Merkens, in: Kapellmann VOB, 6. Auflage 2018, § 4 Rn. 100). Dies war vorliegend bei dem Ingenieurbüro H der Fall. Dieses war sowohl im Rahmen der Bauausführung als auch durch die Prüfung der Schlussrechnungen für die Klägerin als „befugter Vertreter“ tätig, so dass eine Zurechnung zumindest aus Anscheinsgesichtspunkten zu erfolgen hat.

Soweit die Klägerin ausführt, dass zum Zeitpunkt des Erhalts der Schreiben der Beklagten vom 10.07.2008 bereits 160,2 t von insgesamt 386,60 t Gussasphalt eingebaut gewesen seien, ist nicht ersichtlich, ob der hier in Rede stehende Bereich vor den Häusern Nummer 69 - 71 zu diesem Zeitpunkt schon eingebaut war.

Auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte könne sich aufgrund ihrer Mitwirkung an der Festlegung des Leistungsinhalts (vgl. Anl. K 23, K 24) schon im Ausgangspunkt nicht auf §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B berufen, verfängt nicht. Allein die Beteiligung des Auftragnehmers an der Festlegung des Leistungsinhalts führt noch nicht generell dazu, dass er in der Folge mit Bedenkenanzeigen und Vorschlägen für eine anderweitige bessere Handhabung ausgeschlossen ist. Die Prüfungspflicht entsteht grundsätzlich erst mit Vertragsschluss. Es reicht aus, wenn der Auftragnehmer vor Beginn seiner Arbeiten (nach Auftragserteilung) seiner Prüfungs- und Mitteilungsverpflichtung nachkommt (Merkens, in: Kapellmann, a.a.O., § 4 Rn. 77). Inwiefern dem Geschäftsführer der Beklagten zum Zeitpunkt der Übersendung des Ausschreibungsvorschlags am 07.03.2008 (Anl. K 23, K 24) die Beanspruchung der G durch Busverkehr bekannt war, ist zwischen den Parteien streitig, wobei die Klägerin eine dahingehende Kenntnis der Beklagten nicht hinreichend dargelegt hat.

Die Bedenkenanzeige der Beklagten war schließlich inhaltlich richtig. Die Frage, ob der von ihr vorgeschlagene Niedertemperaturasphalt mit langkettigen Wachsen standfester gewesen wäre als der herkömmliche Gussasphalt, und ob, wie von der Klägerin behauptet, die in Rede stehenden Mängel nicht auf eine mangelnde Eignung des ausgeschriebenen Materials, sondern vielmehr auf eine erhöhte und von den Vorgaben der ZTV-Asphalt abweichende Eindringtiefe in die Gussasphaltdeckschicht zurückzuführen sind, hat der Sachverständige Dr.-Ing. C in seinem überzeugenden Gutachten vom 11.02.2018 (Bl. 380 R ff. d.A.) beantwortet. Er kommt zu dem Ergebnis, dass aus der Fachliteratur bekannt gewesen sein, dass Gussasphalte, denen langkettige Wachse zugegeben wurden, im Allgemeinen verformungsresistenter/standfester sein können. Dies könne und solle vor Verwendung in einer Eignungsprüfung (Eignungsnachweis) geprüft werden. Die Eindringtiefe des verwendeten Gussasphalts sei nicht erhöht, sondern liege auf üblichem und bauvertraglich korrektem Niveau. Das Ergebnis seines Gutachtens hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2018 (Bl. 445 ff. d.A.) in überzeugender Weise dahingehend zusammengefasst, dass der beklagtenseits vorgeschlagene Niedertemperaturasphalt verformungsresistenter sei, also die Wahrscheinlichkeit, dass es dabei zu entsprechenden Beschädigungen kommt, geringer sei.

In diesem Zusammenhang verfängt auch der Einwand der Klägerin nicht, sie habe den Niedertemperaturasphalt nicht zu akzeptieren brauchen, da im Jahr 2008 noch keine zuverlässige Beurteilung über dessen Gebrauchstauglichkeit vorgelegen habe. Zwar hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2018 (Bl. 445 ff. d.A.) ausgeführt, dass der Einbau von Niedertemperaturasphalt im Jahr 2008 nicht den anerkannten Regeln der Technik, sondern dem Stand der Technik entsprach. Gleichwohl genügt die Bedenkenmitteilung der Beklagten auch inhaltlich den Anforderungen des § 4 Abs. 3 VOB/B. Danach ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, die Richtigkeit seiner Bedenken abschließend zu prüfen. Bedenken sind anzuerkennende Besorgnisse des Auftragnehmers, die dieser äußern muss, um die Bauausführung zu fördern. Eine Gewissheit für den Auftragnehmer hinsichtlich der Richtigkeit der Bedenken ist nicht erforderlich. Mitteilungspflichtige Bedenken werden dann ausgelöst, wenn der fachkundige und zuverlässige Auftragnehmer Anlass zu einer entsprechenden Vermutung hat (Merkens, in: Kapellmann, a.a.O., § 4 Rn. 95). Dies war vorliegend der Fall.

3.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 533,12 € wegen des losen Pflasters im Bereich der Entwässerungsrinne vor den Häusern Nummer 71-73 gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Das Vorliegen eines Mangels der Pflasterung ist zwischen den Parteien nicht streitig. Soweit sich die Beklagte auf einen Planungsfehler der Klägerin beruft, hat sie keinen Erfolg. Denn sowohl die Lage der Bushaltestelle als auch die Vorschäden waren der Beklagten bekannt, so dass sie gemäß §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken hätte anmelden müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.

4.

Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.005,69 € wegen lockerer Sinussteine im Bereich des Kreisverkehrs gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Anhörung des Sachverständigen Dr.-Ing.- C in der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2012 (Bl. 157 ff. d.A.) steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass durch die rinnenähnliche Bauweise ein Mangel in Form einer fehlenden Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Nutzung besteht. Denn der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass er zwar nicht ausschließen könne, dass mit schwerem Gerät Schäden verursacht worden sind, vorliegend jedoch unfachmännisch zwischen einer elastischen und einer starren Bauweise gewechselt worden sei. Dadurch habe die Beklagte gegen die Regel im Pflasterbau verstoßen, dass man das System nicht wechseln solle. So sei der Untergrund aus Beton und daher starr, während vor und hinter dem Kreisel Prägeasphalt aufgebracht worden sei, der sich elastisch verforme, während sich der starre Kreisel, über den der Bus auch fahre, nicht verformen könne. Hierdurch und aufgrund des Umstands, dass ein elastisches Fugenmaterial gewählt wurde statt einem starren Mörtel, können nach den überzeugenden sachverständigen Schilderungen Schäden auftreten. Überdies hätte die Beklagte auch in Bezug auf die Sinussteine im Bereich des Kreisverkehrs gemäß §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken anmelden müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.

5.

Die Klägerin hat gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B einen Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 379,02 € wegen der offenen Fuge in der Gussasphaltdeckschicht im Bereich des Fußgängerüberwegs vor dem Kreisverkehr. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin weder zur Mangelhaftigkeit noch zur Schadenshöhe bestritten, so dass er als zugestanden gilt.

6.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B überdies die Kosten für die Verkehrssicherung während der Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und für die Baustelleneinrichtung in Höhe von 4.760,00 € verlangen. Die Vorschrift umfasst auch den Ersatz von Nebenkosten, soweit sie zur Durchführung der Nachbesserung erforderlich sind (Langen, in: Kapellmann, a.a.O., VOB/B § 13 Rn. 264). Nach den obigen Ausführungen ist die Beklagte verpflichtet, Mängelbeseitigungskosten für die Positionen Spurrillen im Splittmastixasphalt im Bereich der Hausnummern 104-122, loses Pflaster im Bereich der Entwässerungsrinne bei Hausnummer 71-73 und lockere Sinusrandsteine im Bereich des Kreisverkehrs und offene Fuge in der Gussasphaltdeckschicht im Bereich des Fußgängerüberwegs vor dem Kreisverkehr an die Klägerin zu zahlen, so dass ihr auch anfallende Nebenkosten zustehen. Die Klägerin hat diese Kosten mit 4.760,00 € beziffert. Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten.

7.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch einen Anspruch auf Erstattung von Gutachterkosten für das Gutachten der D GmbH vom 19.10.2009 in Höhe von 1.363,38 € (Anlage K 16), da ihr aufgrund von Spurrillen im Splittmastixasphalt ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung zusteht (siehe dazu unter Ziffer I.1.). Gutachterkosten zur Mängelfeststellung und zur Klärung der Mängelverantwortlichkeit gehören zu den vom Auftragnehmer zu ersetzenden Mängelbeseitigungskosten (Langen, in: Kapellmann, a.a.O., VOB/B § 13 Rn. 264).

Mangels Anspruchs der Klägerin in Bezug auf den Einbau des Prägeasphalts vor den Hausnummern 69-71 (siehe dazu unter Ziffer I.2.) ist ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Gutachten der D GmbH vom 08.12.2009, das die Mangelhaftigkeit dieser Werkleistung betraf, nicht gegeben.

8.

Der Zinsanspruch in Bezug auf den zugesprochenen Kostenvorschuss ergibt sich aus §§ 291 Satz 1, 187 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Zinsanspruch in Bezug auf die zugesprochenen Gutachtenkosten ergibt sich aus Verzugsgesichtspunkten, da die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.12.2009 unter Fristsetzung bis zum 31.01.2010 erfolglos zur Zahlung der Gutachterkosten aufgefordert hat.

II.

Die Widerklage ist unbegründet.

1.

Die Beklagte hat keinen Anspruch aus § 631 BGB auf Zahlung weiteren, mit dem Nachtrag N 8 geforderten Werklohns für den Aufbruch des Pflasters. Unstreitig waren die Pflastersteine im Südgleis nicht so gebettet, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Die Klägerin hat auf den Nachtrag N8 einen Betrag in Höhe von 5.433,27 € netto gezahlt (EP 18,50 € x 293,69 m² - S. 27 in der korrigierten Schlussrechnung, Anlage 5). Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Pflastersteine auf der Südseite der Straßenbahntrasse teilweise mit Beton verklebt waren oder lediglich ohne Verbund in einer kompakten Mörtelbettung lagen. Dafür, dass die Pflastersteine entgegen der Ausschreibung in einem Betonverbund verlegt waren und aufgrund dessen die mit dem Nachtrag N8 abgerechneten Mehrleistungen notwendig geworden sind, obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast, der sie nicht nachgekommen ist. Zum einen hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass die Mehrkosten wegen in Beton eingebetteter Pflastersteine notwendig waren. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 29. Februar 2012, Az. VIII ZR 155/11 = MDR 2012, 509, juris-Rn. 16 m.w.N.; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 04.07.2000, Az. VI ZR 236/99 = NJW 2000, 3286, juris-Rn. 8; Zöller/Greger, 32. Auflage 2018, § 138 ZPO, Rn. 7b m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist eine an der Urkalkulation orientierte Kalkulation des Mehraufwandes erforderlich, welche die Beklagte indes nicht darlegt. Insbesondere hat sie nicht vorgetragen, welche Zeiten mit welchem Personal- und Maschineneinsatz kalkuliert waren und welche Zeiten, Personal- und Maschinen letztlich aufgrund der vorgefundenen Bettung und der Anordnung der Klägerin tatsächlich benötigt wurden.

Dessen ungeachtet hat sie überdies den nach § 286 ZPO zu erbringenden Nachweis nicht erbracht. Denn die Behauptung, die Pflastersteine seien im Betonverbund verklebt gewesen, hat sich mit den Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung am 22.08.2012 (Bl. 157 ff. d.A.) zur Überzeugung der Kammer nicht bestätigt.

Der von der Beklagten benannte Zeuge O hat ausgesagt, die Pflastersteine auf der Südseite der Straßenbahntrasse seien, anders als bei dem Feldversuch festgestellt, auf einer Gesamtstrecke von vielleicht 200 m zu 75 % in einem Betonbett verklebt gewesen, d.h. der Stein sei offenbar in einen noch feuchten Beton gesetzt worden und habe sich dort verklebt. Die Steine hätten mit einem Stemmhammer gelöst werden müssen, der sowohl an einem Minibagger als auch an einem 7,5 t Bagger angebracht werden kann. Der ebenfalls von der Beklagten benannte Zeuge W hat ausgesagt, dass die Steine in einem Bereich in einem Sandsplittgemisch verlegt waren. In einem anderen Bereich seien sie in Beton verklebt gewesen. Bei einem Testversuch seien die Steine unter Verwendung eines 7,5 t Baggers nicht rausgegangen. Es habe ein Stemmhammer besorgt werden müssen. Mit diesem sei Fuge für Fuge und Stein für Stein rausgebrochen worden. An der Nordseite seien die Arbeiten schneller gegangen. Daran, ob diese Vorgehensweise nur an einigen Stellen oder im gesamten Bereich der Südschiene erforderlich war, konnte sich der Zeuge nicht erinnern.

Der klägerseits benannte Zeuge O2 hat geschildert, dass die Pflastersteine in der Südschiene anders als in der Nordschiene in einem Mörtelbett gebettet gewesen seien. Darunter habe sich Beton befunden, da unten die Gleise in Beton gebettet sind. Darüber habe sich eine Ausgleichsschicht in Form einer Mörtelbettung befunden, worauf die Pflastersteine lagen. Bei dem Feldversuch sei ein Stein mittels eines Stemmhammers gelöst worden. Dafür sei ein Kompressor genutzt worden. Dann habe man eine Zugriffsfläche gehabt, um den Rest der Steine mit der Schaufel eines 7,5 t Baggers rauszuziehen. Dieses Vorgehen habe alle 3 m in jedem Feld wiederholt werden müssen. Die Stelle, in der der Feldversuch unternommen wurde, sei nicht einfacher zu bearbeiten gewesen als die übrigen Stellen. Dass zwischen Stein und Beton ein Mörtelbett vorhanden war, hat der Sachverständige. C bestätigt.

Zwar haben die Zeugen O und W die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass die Steine auf der Südseite in Beton verklebt gewesen seien. Dass die von den Zeugen geschilderte Vorgehensweise, die Pflastersteine einzeln mit dem Stemmhammer zu lösen, auf der gesamten in Rede stehenden Fläche angewandt werden musste und damit die eingeklagten Mehrleistungen notwendig geworden sind, vermag das Gericht indes vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen O2 nicht zu seiner Überzeugung festzustellen. Denn zum einen hat dieser geschildert, dass die Steine nicht direkt im Betonbett verklebt waren, sondern sich auf dem Beton eine Ausgleichsschicht in Form einer Mörtelbettung befunden hat, auf der die Pflastersteine lagen, was der Sachverständige C bestätigt hat. Angesichts dessen hat das Gericht Zweifel, ob die Pflastersteine tatsächlich in Beton verklebt waren. Zum anderen hat der Zeuge O2 detailliert und plausibel geschildert, dass pro zu bearbeitendem Feld, d.h. in einem Abstand von ca. 3 m, nur jeweils ein Stein mittels eines Stemmhammers gelöst werden musste, so dass der Rest der Steine mit der Schaufel eines 7,5 t Baggers aufgehoben werden konnte. Zum Obsiegen der Beklagten wäre aber die Überzeugung erforderlich, dass die Arbeiten wie von den Zeugen O und W geschildert durchgeführt werden mussten, wogegen die detaillierte und insgesamt überzeugende Aussage des Zeugen O2 spricht. Damit ergibt sich nach der Gesamtwürdigung der Beweisaufnahme für die Kammer keine Gewissheit, dass die mit dem Nachtrag N8 abgerechneten Mehrleistungen notwendig geworden sind. Diese Situation des non-liquet muss letztlich zulasten der Beklagten gehen.

2.

Der Beklagten steht auch keine weitere Vergütung wegen eines Mehreinbaus von Gussasphalt zu. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 631 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B. Hierbei kann offen bleiben, ob die Beklagte die Leistungen im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B beauftragt hat oder im Sinne von § 2 Abs. 6 VOB/B im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen gefordert hat. Denn es steht auch nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. C nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von der Beklagten in der Schlussrechnung vom 22.12.2008 unter den Positionen Nr. 01.04.0007, 01.04.0008, 01.04.0011, N9.03.000013 abgerechneten Mengen zutreffend sind. Diesbezüglich hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11.02.2018 (Bl. 376 ff. d.A.) überzeugend ausgeführt, dass weder die von der Beklagten erstellte Schlussrechnung noch die von der Klägerin unter Beteiligung des Ingenieurbüros H geprüfte Schlussrechnung mit den einzelnen Ansätzen und Werten nachvollziehbar zu prüfen und zu bewerten sei, weil die erforderlichen Unterlagen (z.B. Pläne, Aufmaße, Lieferscheine, Prüfzeugnisse) fehlten. Zudem verwende die Beklagte für die Abrechnung der Positionen 01.04.0007, 01.04.0008 und 01.04.0011 Pauschalen für Raumdichte und Einbaudicke, so dass ihre Vorgehensweise für eine Abrechnung nicht ausreichend genau und abweichend vom vereinbarten Regelwerk sei. In Bezug auf den Mehreinbau von Gussasphalt (Pos. N9.03.000013) sei für die Menge des in gleichmäßiger Dicke eingebauten Gussasphalts kein Nachweis über die Dicke und das Einbaugewicht erbracht. Wie bei den weiteren Positionen entspreche dieses Vorgehen nicht den Anforderungen nach Technischem Regelwerk. Angesichts der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist die Kammer von der Richtigkeit der in der Schlussrechnung vom 22.12.2008 abgerechneten Mengen nicht überzeugt, so dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht zu führen vermochte.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Streitwert: 86.903,09 € (§ 45 Abs. 1 Satz 1, 3 GKG; Klage: 34.771,06 €; Widerklage: 52.132,03 €)