Landgericht Bonn, 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts — 32 T 83/17

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € wegen Nichteinreichung ihrer Rechnungslegungsunterlagen 2014 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 05.04.2016, zugestellt am 07.04.2016, eine Nachfrist von sechs Wochen gesetzt und die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € angedroht.

Gegen die Ordnungsgeldandrohung hat die Beschwerdeführerin keinen Einspruch eingelegt.

Am 04.05.2016 reichte das von der Beschwerdeführerin hiermit beauftragte Steuerberatungsunternehmen die Bilanz zur Hinterlegung ein.

Mit E-Mail vom 22.04.2016 forderte der Bundesanzeigerverlag das einreichende Steuerberatungsunternehmen dazu auf, bis zum 29.04.2016 die Kennzahlen zu Umsatz und durchschnittlicher Arbeitnehmerzahl der Vorjahre mitzuteilen, wobei die Beschwerdeführerin den Zugang bestreitet.

Eine Antwort erfolgte nicht.

Das Bundesamt für Justiz hat daraufhin durch die angefochtene Entscheidung vom 03.04.2017 das angefochtene Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 € festgesetzt.

Gegen die ihr am 06.04.2017 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11.04.2017 (Eingang beim Bundesamt für Justiz) Beschwerde eingelegt.

Mit der Beschwerde teilte die Beschwerdeführerin die Umsatzerlöse und die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer für 2013 und 2014 mit, woraufhin der Bundesanzeigerverlag die Beschwerdeführerin als Kleinstkapitalgesellschaft für 2014 anerkannte.

Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom 26.04.2017 hat das Bundesamt für Justiz der Beschwerde gegen das Ordnungsgeld nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß § 335a Abs. 1 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 03.04.2017 ist begründet.

Die Beschwerdeführerin hat die Nachfrist durch die am 04.05.2016 beim Bundesanzeigerverlag eingereichten Unterlagen gewahrt, also die Offenlegungsverpflichtung noch binnen der Nachfrist erfüllt - und zwar als Kleinstkapitalgesellschaft unter den Erleichterungen gemäß § 326 Abs. 2 HGB. Auf Basis der mit der Beschwerdebegründung angegebenen Daten ist die Beschwerdeführerin objektiv eine Kleinstkapitalgesellschaft für das in Rede stehende Geschäftsjahr, was auch der Bundesanzeigerverlag inzwischen anerkannt hat.

Entgegen der Auffassung des Bundesamts für Justiz steht die Fiktion aus § 329 Abs. 2 S. 2 HGB dem nicht entgegen. Zwar hat das Oberlandesgericht Köln inzwischen entschieden, dass die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB nicht widerlegbar sei und - dass - mit äußerst dünner Begründung - keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden, infolge einer solchen Fiktion die quasi-strafrechtliche Sanktion des Ordnungsgeldes nach § 335 HGB zu verhängen, obwohl das Gegenteil feststünde, wenn die Fiktion ausgeblendet werden würde (OLG Köln, Beschluss vom 30.11.2017, 28 Wx 15/17).

Aber das Oberlandesgericht Köln hat sich nicht mit der Frage befasst, ob die Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB überhaupt über das Stadium des Verfahrens beim Bundesanzeigerverlag hinaus fortwirkt und damit Relevanz für das vom Bundesamt für Justiz ggf. festzusetzende Ordnungsgeld hat. Diese Frage ist zu verneinen, insbesondere weil ansonsten die Regelung des § 335 Abs. 6 HGB keinen Sinn ergeben würde. Da der Bundesanzeigerverlag immer und standardisiert bei Zweifeln an dem Vorliegen einer Klein- oder Kleinstkapitalgesellschaft - infolge die jeweiligen Grenzwerte überschreitender Bilanzsummen - die jeweiligen Gesellschaften zur Nennung der Umsatzerlöse und der durchschnittlichen Anzahl der Arbeitnehmer für die beiden Vorjahre unter Fristsetzung auffordert und bei Nichtbeantwortung zu Lasten der Gesellschaft die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB greift, wäre es sinnlos, wenn der Gesetzgeber für das Bundesamt für Justiz eine in etwa inhaltsgleiche (sogar "weichere", weil nur eine widerlegbare Vermutung begründende) Befugnis geschaffen hätte (wenn die Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB auch für das Ordnungsgeldverfahren beim Bundesamt für Justiz und im Beschwerdeverfahren nach § 335a HGB gelten würde). Der Regelung des § 335 Abs. 6 HGB hätte es schlicht nicht bedurft, wenn die Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB über das Verfahren beim Bundesanzeigerverlag hinaus wirken sollte. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber eine derart anwendungsfreie Vorschrift geschaffen hätte. Für eine zeitlich begrenzte Wirkung der Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB bis zur Abgabe des Verfahrens gemäß § 329 Abs. 4 HGB an den Bundesanzeigerverlag spricht auch die Systematik des Gesetzes - mit der Abgabe nach § 329 Abs. 4 HGB enden auch die Wirkungen nach § 329 Abs. 2 HGB, und es sind nun die entsprechenden - spezielleren - Regelungen, die für das Bundesamt für Justiz gelten, anwendbar (namentlich § 335 Abs. 6 HGB). Des Weiteren spricht hierfür auch, dass § 329 Abs. 2 S. 2 HGB rechtshistorisch eine Norm ist, die ursprünglich für das Registergericht konzipiert worden ist, welches die Anfragen nach § 329 Abs. 2 S. 1 HGB immer schriftlich mit Zustellung (wegen der gesetzten Frist) versandt hat (zumal als die fehlende Veröffentlichung noch gar nicht mit Ordnungsgeldern sanktioniert worden ist), während nun der Bundesanzeigerverlag, also keine Justizbehörde, diese Anfragen per E-Mail versendet, wodurch diese Anfragen in der Praxis vielfach übersehen und/oder missverstanden werden. Vor diesem Hintergrund spricht auch das Verhältnismäßigkeitsgebot dafür, die Regelung des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB zur Wahrung der Rechte der betroffenen Gesellschaften einschränkend dahingehend auszulegen, dass die Fiktion nur für das Verfahren beim Bundesanzeigerverlag bis zur Abgabe des Verfahrens an das Bundesamt für Justiz gilt. Systematisch spricht hierfür auch, dass anderenfalls nicht zu erklären wäre, warum die staatliche Justizbehörde - das Bundesamt für Justiz - durch die Nichtbeantwortung ihrer Anfrage "nur" die (widerlegbare) Vermutung auslösen könnte, dass die Erleichterungen gemäß §§ 326, 327 HGB zu Unrecht in Anspruch genommen worden sind, während im Gegensatz hierzu durch den Bundesanzeigerverlag - zumal durch eine nicht beantwortete E-Mail - eine unwiderlegbare Fiktion geschaffen werden könnte. Dies ergäbe keinen Sinn. Für die dargestellte einschränkende Auslegung aus Verhältnismäßigkeitsgründen spricht letztlich auch, dass es im Ergebnis um Klein- und Kleinstkapitalgesellschaften geht, für die ein Mindestordnungsgeld von 2.500,00 € auch häufig eine sehr erhebliche Sanktion darstellt. Soweit das Oberlandesgericht Köln im genannten Beschluss ausgeführt hat, dass die Nichtbeantwortung der E-Mail-Anfrage nicht den Ordnungsgeldtatbestand begründe, mag dies formaljuristisch so sein, am Ergebnis ändert dies für die betroffenen Gesellschaften allerdings nichts, dass sie effektiv inhaltlich das eingereicht haben, was sie unter der gesetzgeberischen Erleichterung nach § 326 HGB hätten einreichen müssen und nun infolge der Nichtbeantwortung der E-Mail-Anfrage binnen der gesetzten Frist fiktiv als Nichtkleinst- bzw. kleinkapitalgesellschaft behandelt werden und mit einem Ordnungsgeld von 2.500,00 € (oder im Einzelfall noch mehr) bestraft werden.

Ein effektiver Regelungsbereich verbliebe für § 329 Abs. 2 S. 2 HGB auf Basis des dargestellten Verständnisses durchaus, insbesondere in kostenrechtlicher Hinsicht (vgl. hierzu die entsprechend geltenden Ausführungen im Beschluss des LG Bonn vom 08.08.2017, 36 T 83/17).

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass das vorliegende Prozedere des Bundesamts für Justiz nochmals illustriert, dass folgende Ausführungen, die der erkennende Richter zum Thema Widerlegbarkeit der Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB gemacht hat, fortgeltend richtig sind und jedenfalls für die Frage einer verfassungskonformen Auslegung relevant sind:

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die vom Oberlandesgericht angedeutete und vom Bundesamt für Justiz vertretene Auffassung, wonach die Fiktion(en) nach Fristablauf nicht widerleglich sei(en), zu dem aberwitzigen Ergebnis führen würde, dass auch bei einer Fristversäumnis um einen Tag der Bundesanzeigerverlag sich "blind stellen" müsste und dem Bundesamt für Justiz mitteilen müsste, dass die Gesellschaft ihre Pflicht nicht erfüllt habe und sodann sich das Bundesamt für Justiz ebenso "blind" stellen müsste und ein Ordnungsgeld festsetzen müsste, obwohl der Bundesanzeigerverlag schon längst davon ausgeht, dass die Gesellschaft tatsächlich eine Kleinstkapitalgesellschaft und die Veröffentlichung entsprechend vorgenommen hat.

Insoweit zeigt sich auch die "Schizophrenie" bzw. "Rosinenpickerei" des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz: Für das Ordnungsgeldverfahren wird die Fiktion "genutzt", um die Festsetzung eines Ordnungsgeldes und dessen Verteidigung im Beschwerdeverfahren zu begründen. Für die Zukunft aber wird die Mitteilung der angefragten Daten und die dementsprechende Qualifikation der Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft akzeptiert und die in der Ordnungsgeldentscheidung enthaltene Androhung eines weiteren Ordnungsgeldes nicht weiter verfolgt, soweit die hinterlegten Unterlagen ansonsten ordnungsgemäß sind. Wenn aber die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB für alle Zeit derart unwiderleglich wäre, ist dies nicht erklärbar.

Auf den Punkt gebracht läuft das Verständnis des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz darauf hinaus, dass die Gesellschaft einmalig mit einem Ordnungsgeld dafür bestraft werden soll, dass sie nicht fristgerecht die E-Mail-Anfrage des Bundesanzeigerverlags beantwortet hat. Das Ordnungsgeld ist indes nur wegen schuldhafter Versäumnis der Nachfrist festzusetzen und nicht wegen schuldhaft schlechter Mitarbeit der Gesellschaft im Verfahren im Allgemeinen. Um letzteres zu "sanktionieren" und die Gesellschaften zur Mitarbeit anzuhalten, reicht die Kostentragungspflicht (s.o.) ohnehin aus. Jedenfalls ist allein dies verhältnismäßig.

Das dies richtig ist, illustriert (wieder einmal) die Stellungnahme des Bundesanzeigerverlags vom 26.04.2017 (Bl. ## d.A.), wonach die Mitteilung der Kenndaten für die Zukunft durchaus berücksichtigt wird, die Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft anerkannt wird, die hinterlegen darf (ohne Anhang) und auch kein zweites Ordnungsgeld vom Bundesamt für Justiz festgesetzt wird. Wenn aber die Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB auch noch im Verfahren beim Bundesamt für Justiz wirken würde und nicht widerlegbar wäre, müsste das Bundesamt für Justiz konsequenterweise solange Ordnungsgelder festsetzen, bis Bilanz und Anhang zur Veröffentlichung binnen einer bestimmten Nachfrist eingereicht werden. Das erscheint aber wohl sogar dem Bundesamt für Justiz nicht als angemessen und "benutzt" § 329 Abs. 2 S. 2 HGB nur als Rechtfertigungsgrundlage für die bereits festgesetzten Ordnungsgelder bis zur Mitteilung der Kennzahlen. Logisch ist an dieser Handhabung allerdings nichts, sondern dies ist (rechtlich) widersprüchlich.

Das Oberlandesgericht Köln hat diesen Aspekt bisher im Kern ignoriert, obwohl dies ausführlich in der Entscheidung des Landgerichts angesprochen worden ist. Das Oberlandesgericht Köln hat hierzu lediglich äußerst schmallippig ausgeführt, dass die Fiktion nicht für alle Zeiten wirke, sondern nur den jeweils zu prüfenden Jahresabschluss betreffe und keine Wirkung für die folgenden Jahre habe. Das geht offenkundig an der Sache vorbei, da das Landgericht Bonn mit keinem Wort etwas Gegenteiliges angenommen hat bzw. mit etwas anderem argumentiert hat (es ging nie um mehrere Geschäftsjahreszeiträume), sondern das Landgericht Bonn hat bezogen auf einen bestimmten Geschäftsjahreszeitraum ausgeführt hat, dass bei einer unterstellt unwiderlegbaren Fiktion, die noch im Verfahren vor dem Bundesamt für Justiz (fort-)wirkt, unverständlich ist, warum das Bundesamt für Justiz keine weiteren Ordnungsgelder für den betreffenden Geschäftsjahreszeitraum festsetzt (denn die aktuell in Rede stehende Ordnungsgeldentscheidung ist fast immer auch mit einer weiteren Androhung versehen gewesen, weil der bei Annahme einer Kleinkapitalgesellschaft notwendige Anhang, der zusammen mit der Bilanz zur Veröffentlichung einzureichen wäre, weiterhin fehlt) und weil auch der Bundesanzeigerverlag trotz nur vorliegendem Hinterlegungsauftrag und fehlender Bilanz die eingereichten Unterlagen akzeptiert und hinterlegt (womit die Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft anerkannt wird, obwohl doch angeblich die Fiktion unwiderlegbar sei).

Dass die angeblich unwiderlegbare Fiktion, die noch im Verfahren vor dem Bundesamt für Justiz (fort-)wirke, bei juristisch konsequenter Anwendung dazu führen würde, dass sehenden Auges vom Bundesamt für Justiz - trotz der Fiktion widersprechend bekannter Sachlage, wonach die Gesellschaft eine Kleinstkapitalgesellschaft ist - Ordnungsgelder festgesetzt werden müssten, bzw. eine objektiv gesetzlich nicht bestehende Pflicht (Einreichung von Bilanz und Anhang zur Veröffentlichung von einer Kleinstkapitalgesellschaft) hartnäckig eingefordert werden müsste unter fortwährender Festsetzung von Ordnungsgelder bis zur Erfüllung dieser unter Ausblendung der Fiktion objektiv nicht bestehenden Pflicht, geht aus gutem Grunde selbst dem Bundesamt für Justiz im Ergebnis zu weit - weil dies verfassungswidrig wäre wegen Verstoßes gegen das Schuldprinzip. Auch hiermit hat sich das Oberlandesgericht Köln nicht konkret auseinandergesetzt, sondern hat lediglich ausgeführt, dass die Nichtbeantwortung der Nachfrage durch den Bundesanzeigerverlag selbst nicht den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit begründe, sondern erst die schuldhafte Verletzung der Offenlegungsverpflichtung (unter Berücksichtigung der Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB, s.o.). Das kann man nur als sophistisch bezeichnen. Nach § 326 Abs. 2 HGB hat der Gesetzgeber als Erleichterung für Kleinstkapitalgesellschaften die Pflicht nach § 325 HGB dahingehend minimiert, dass (im Vergleich zu Kleinkapitalgesellschaften) ohne Anhang und zur Hinterlegung eingereicht werden kann. Durch die Fiktion des § 329 Abs. 2 S. 2 HGB würde der Gesellschaft faktisch eine Pflicht auferlegt, die sie objektiv nicht hat und von der sie subjektiv auch nicht ausgehen muss. Im Ergebnis ändert die Argumentation des Oberlandesgerichts Köln daher nichts daran, dass einer Gesellschaft auf Basis eines nicht festgestellten, sondern (fernab der Fiktion) sogar anderweitig positiv zugunsten der Gesellschaft feststehenden Sachverhalts, also faktisch nur infolge einer Fiktion, eine verschuldensabhängige Pflichtverletzung vorgehalten wird und hierfür mit einer Sanktion belegt wird, was im gesamten deutschen strafrechtsähnlichen Bereich beispiellos ist. Wer meint, dass dies dem Schuldprinzip gerecht werde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1966, 2 BvR, 506/63), möge dies konkret begründen. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts Köln werden dem nicht gerecht. Aus hiesiger Sicht muss dies Anlass geben, eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 329, 335 HGB vorzunehmen (s.o.).

Soweit die Beschwerdeführerin den Zugang der E-Mail beim Steuerberater bestritten hat, liegt eine Lesebestätigung vor, die den Zugang beweist, wobei es hierauf ohnehin nicht ankommt.

Soweit die Beschwerdeführerin die Empfangsvollmacht des Steuerberaters für eine Aufforderung nach § 329 Abs. 2 HGB bestritt, dürfte dies unbeachtlich sein, da in der Beauftragung eines Steuerberaters zur Einreichung des Jahresabschlusses beim Bundesanzeigerverlag konkludent auch die Vollmacht enthalten sein dürfte, die diesbezügliche Kommunikation mit dem Bundesanzeigerverlag zu führen. Auch hierauf kam es aber nicht an entsprechend der obigen Ausführungen.

Eine Kostenentscheidung zugunsten der Beschwerdeführerin ist nach billigem Ermessen nicht veranlasst, da die Kenndaten zur Einstufung der Beschwerdeführerin als Kleinstkapitalgesellschaft erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt worden sind (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB).

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich (§ 335a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 70 Abs. 2 FamFG).