Landgericht Bonn, 9. Zivilkammer — 9 O 192/17

Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem Fahrzeugkauf im Zusammenhang mit dem sogenannten „XX-Abgasskandal“.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) nach Rücktritt von einem Kaufvertrag über einen X X# X #,# XXX im Wesentlichen die Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung.

Von der Beklagten zu 2) begehrt der Kläger v.a. wegen deliktischer Produktmanipulation die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz für solche Schäden, die ihm durch die Manipulation des Fahrzeugs seitens der Beklagten zu 2) entstanden seien.

Der Kläger erwarb im Autohaus der Beklagten zu 1) in A nach Bestellung vom 04.10.2014 (Anlage K 1) einen gebrauchten X X# X #,# XXX Kombi (FIN: XXXXXX#XXXX######; Erstzulassung: 12.07.2013) mit einem damaligen Kilometerstand von 24.500 zu einem Kaufpreis in Höhe von 21.975,00 €. Das Fahrzeug wurde am 10.10.2014 an den Kläger übergeben. Die Beklagte zu 1) ist Vertragshändlerin des PKW-Herstellers X, der dem XX-Konzern angehört. Die Beklagte zu 2) ist die Herstellerin des Motors, den die X AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2), in das Fahrzeug eingebaut hat.

Bei diesem Motor handelt es sich um einen Dieselmotor des Typs XX ###. Dieser wurde von der Beklagten zu 2) entwickelt und mit einer Software ausgestattet, die erkennt, ob sich das Kraftfahrzeug auf einem Rollenprüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte und -klasse befindet, der sich durch ein „unnatürliches Fahrverhalten“ mit einer hohen Raddrehzahl ohne eine Bewegung des Fahrzeugs kennzeichnet, oder im üblichen Straßenverkehr. Auf dem Prüfstand spielt die Software ein anderes Motorprogramm als im Normalbetrieb ab, durch das geringere Stickstoffoxidwerte erzielt werden. Dies offenbarte sich – allgemein – im Herbst 2015.

Zum Zeitpunkt der Erstzulassung wurde das Fahrzeug in die damals einzuhaltende EURO 5-Norm eingestuft.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) verpflichtete die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 15.10.2015, bei allen vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat XX ### EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen sowie den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen vorschriftsgemäß erfüllt werden (Mitteilung des KBA, Anlage K5). Die Umsetzung der Maßnahmen erfolgte nach einem mit dem KBA abgestimmten Maßnahmen- und Zeitplan. Das KBA akzeptierte die von der Beklagten zu 2) vorgeschlagenen Lösungen.

Sodann wurden für die verschiedenen Fahrzeug- und Motortypen Updates konzipiert, die vor ihrer Verwendung jeweils der Genehmigung der zuständigen Behörde bedürfen. Im Falle des Fahrzeugs des Klägers ist dies das KBA.

Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2016 (Anlage K2) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und setzte eine Frist zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 22.09.2016. Hilfsweise erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag unter Fristsetzung zur Rückabwicklung des Kaufvertrags bis zum 22.09.2016. Weiter teilte der Kläger mit, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug ab sofort nach Terminsabsprache zur Verfügung stelle. Hierauf erklärte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 13.09.2016 (Anlage K3), dass Fahrzeuge mit den Dieselmotoren des Typs XX ### nach Abstimmung mit dem KBA für den Kunden kostenfrei eine technische Lösung erhalten würden. Der aktuelle Zeitplan sehe vor, dass die ersten Fahrzeuge seit Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht würden. Für das Fahrzeug des Klägers sei die technische Produktverbesserung freigegeben, er könne ab sofort mit ihr einen Termin vereinbaren, um die Aktion durchführen zu lassen. Das Zuwarten sei für ihn nicht nachteilig, da sie ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp XX ### eingebauten Software bestünden, verzichte. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gelte auch, soweit diese bereits verjährt seien.

Am Nachmittag des 01.05.2018 betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges 109.364 km, danach fuhr der Kläger mit dem Fahrzeug noch zum Verhandlungstermin am 02.05.2018 zum Landgericht Bonn.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe den Kaufvertrag mit der Beklagten zu 1) wirksam angefochten bzw. sei von diesem wirksam zurückgetreten. Das Fahrzeug sei mangelhaft, da die Beklagte zu 2) in der Motorsteuerung des Motors XX ### eine illegale Abschalteinrichtung verwendet habe, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Auf diese Weise würden die Testergebnisse des maßgeblichen NEFZ (sogenannter Neuer Europäischer Fahrzyklus) manipuliert und die Fahrzeuge dann in die Schadstoffklasse Euro 5 eingruppiert, obwohl tatsächlich deren Grenzwerte ohne die Manipulationen nicht eingehalten würden. Das Fahrzeug erfülle nicht die Euro 5 Norm. Der Mangel sei auch erheblich. Insbesondere sei die Zulassung erloschen und die Fahrzeuge seien nicht zulassungsfähig. Eine KBA-Freigabe eines Software-Updates als technische Maßnahme für den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Es drohe jederzeit, dass das KBA eine etwaige Genehmigung des Updates wieder zurückziehe. Zudem drohe die Stilllegung auch, wenn er das Update nicht aufspielen lasse. Das Software-Update wolle er – der Kläger – nach Beratung durch einen befreundeten Kfz-Meister aber auf keinen Fall aufspielen lassen.

Eine Nachbesserung sei nicht möglich, da eine Reduzierung der NOx-Werte zwangsläufig auch eine Erhöhung der CO2-Werte zur Folge habe. Durch eine Nachbesserung würde der Kraftstoffverbrauch steigen. Zudem komme es zu Leistungsverlusten insbesondere im höheren Drehzahlbereich und zu einem unvermittelten Aufleuchten der Warnleuchte des Dieselpartikelfilters beim Ausrollen des Fahrzeugs. Eine Nachbesserung hätte jedenfalls zur Folge, dass Verschleißteile wie Abdichtungen schneller gewechselt werden müssten und die Lebensdauer des Motors insgesamt verringert sei. Zudem seien die Fahrzeuge immer mit einem Makel behaftet, der sich auch durch eine technisch einwandfreie Nachbesserung nicht beseitigen lasse, so dass der Marktwert des Fahrzeugs um mindestens 10% gesunken sei. Auch ein Verkauf gestalte sich schwieriger, da sich aufgrund der „Abgasaffäre“ ein Überangebot am Markt gebildet habe und das Vertrauen der Käufer in Dieselfahrzeuge gesunken sei.

Eine Nachbesserung sei dem Kläger nicht zumutbar, zumal sie nur unter Einbindung der Beklagten zu 2) erfolgen könne. Er habe ein umweltfreundliches, wertstabiles Fahrzeug mit geringem Kraftstoffverbrauch erwerben wollen, daher sei es ihm darauf angekommen, dass die in öffentlichen Anpreisungen benannten Motoreigenschaften auch tatsächlich vorlägen.

Als Vertragshändlerin müsse sich die Beklagte zu 1) auch das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Die Beklagte zu 1) habe anfechtungs- und (hilfsweise) rücktrittsbedingt den Kaufpreis zurückzuerstatten, wobei er – der Kläger – zum Nutzungsersatz verpflichtet sei. Zu dessen Berechnung hält er eine Laufleistung von mindestens 400.000 km für angemessen.

Der Kläger ist weiter der Ansicht, die Beklagte zu 2) habe ihn vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt. Ohne die durch die Beklagte zu 2) vorgenommene Manipulation und Täuschung hätte er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben. Es sei nicht auszuschließen, dass ihm aus der Schädigung der Beklagten zu 2) künftig Schäden entstünden. Insbesondere könnte sich die Kraftfahrzeugsteuer aufgrund der Manipulation der Motorsteuerung und der damit einhergehenden höheren Schadstoffemission erhöhen. Er hält auch die Beklagte zu 2) zur Rückabwicklung des Kaufvertrages für verpflichtet.

Nach teilweiser Klageänderung hinsichtlich des Klageantrags zu 4. (Bl. 274 d.A.) beantragt der Kläger,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 21.975,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.09.2016 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW X X#, FIN XXXXXX#XXXX###### und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs X X#, FIN XXXXXX#XXXX###### durch die Beklagtenpartei resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) ist der Meinung, der drohende Widerruf einer Zulassung könne keinen Mangel begründen. Das Fahrzeug eigne sich für die gewöhnliche Verwendung. Es handele sich nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung, sondern um eine zulässige Abgasrückführung. Eine Mängelbeseitigung sei auch nicht unmöglich, da sich – insoweit unstreitig – die Beklagte zu 2) gemeinsam mit dem KBA auf einen Zeit- und Maßnahmenplan für ein Software-Update verständigt habe. Zudem habe der Kläger ihr unberechtigterweise keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Vor dem Hintergrund, dass die technische Überarbeitung für das hier streitgegenständliche Motorenmodell lediglich ein Software-Update und damit Nacharbeiten von weniger als einer Stunde bei einem Kostenaufwand von deutlich weniger als 100 € beinhalte, sei eine etwaige Pflichtverletzung jedenfalls als unerheblich anzusehen.

Die Beklagte zu 2) rügt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts. Sie meint, es fehle an einem Feststellungsinteresse, da der Kläger künftige aus einer etwaigen Verletzungshandlung resultierende Schäden nicht darlege. Im Übrigen behauptet sie, die beabsichtige Nachrüstung führe für den Kläger zu keinerlei Nachteilen, zumal sie durch das KBA freigegeben sei. Überdies hätten die maßgeblichen Vorstände keine Kenntnis von den Softwareeinstellungen gehabt.

Beide Beklagten behaupten, dass das KBA unter dem 04.04.2016 die Freigabe für das Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug erteilt habe (Anlagen B1, B3).

Die Klage ist der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) jeweils am 22.06.2017 zugestellt worden. Die Beklagte zu 1) hat im Termin vom 26.01.2018 die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 26.01.2018 (Bl. 791-794 d.A.) und 02.05.2018 (Bl. 835-837 d.A.) Bezug genommen.

Die Klage ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) zulässig und weit überwiegend begründet, hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist sie zum Teil unzulässig, im Übrigen unbegründet.

I.

Die Klage ist nur gegen die Beklagte zu 1) uneingeschränkt zulässig.

1.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn folgt für die Beklagte zu 1) aus § 21 ZPO, da der Kläger das Fahrzeug in der Niederlassung der Beklagten zu 1) in Bonn erworben hat.

Das Landgericht Bonn ist auch für die Klage gegen die Beklagte zu 2) gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ist gegeben, wenn der Kläger Tatsachen, aus denen sich bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine unerlaubte Handlung ergibt, schlüssig vorgetragen hat (MüKoZPO/Patzina ZPO § 32 Rn. 39, beck-online). Dies ist vorliegend hinsichtlich eines Anspruchs aus § 826 BGB der Fall. Der Tatort liegt überall dort, wo ein Teilakt der unerlaubten Handlung begangen wurde (MüKoZPO/Patzina ZPO § 32 Rn. 20, beck-online). Dies ist auch der Erfolgsort als der Ort, an dem das Schadensereignis eingetreten ist (MüKoZPO/Patzina ZPO § 32 Rn. 20, beck-online). Der Kläger, der den Ersatz von Vermögensschäden verlangt, die ihm durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs entstanden sind, hat das Fahrzeug in der Niederlassung der Beklagten zu 1) in A gekauft, so dass die Beklagte zu 2) bereits hier in das Vermögen des Klägers als das von § 826 BGB geschützte Rechtsgut eingegriffen hat.

2.

Der Antrag des Klägers zu Ziffer 1. ist zulässig. Die klägerseits angebotene Gegenleistung ist zwar unbestimmt. Das ist jedoch ausnahmsweise auch im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unschädlich, weil die der Berechnung zu Grunde liegenden Parameter von einer gerichtlichen Einschätzung über die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs abhängen. Für das Gericht ist diese im Rahmen einer Schätzung (§ 287 ZPO) entscheidbar.

3.

Soweit der Kläger in den Raum stellt, auch die Beklagte zu 2) sei im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verpflichtet, so fehlt der darauf gerichteten Feststellungsklage das Feststellungsinteresse. Denn insoweit – und auch hinsichtlich sämtlicher weiterer vermeintlich bereits erlittener Vermögensschäden – ist der Kläger ohne Weiteres in der Lage, Leistungsklage gegen die Beklagte zu 2) zu erheben. Der Umstand, dass mit der Beklagten zu 2) ein großes Unternehmen in Anspruch genommen wird, führt nicht zum Wegfall der Subsidiaritätsschranke. Zulässig ist die Feststellungsklage damit nur, soweit künftige derzeit noch nicht bezifferbare Vermögenseinbußen befürchtet werden.

II.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist weit überwiegend begründet, gegen die Beklagte zu 2) ist die Klage, soweit sie zulässig ist, unbegründet.

1.

Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist hinsichtlich des Antrags zu 1. und zu 4. weit überwiegend begründet und hinsichtlich des Antrags zu 3. vollumfänglich begründet.

a.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1) gemäß §§ 346 Abs. 1, 433, 434, 437 Nr. 2 Alt. 1, 323, 440 S. 1 3. Alt. BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 21.975,00 € nebst Zinsen seit dem 23.09.2016 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW X X# X# X #,# XXX, FIN XXXXXX#XXXX###### und Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 6.773,40 €. Denn der Kläger ist von dem mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Kaufvertrag wirksam zurückgetreten.

aa.

Das streitgegenständliche Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft i.S.d. § 434 BGB. Nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist der Kaufgegenstand frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute Abschaltsoftware ist keine Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache auch erwarten kann (OLG Köln, Hinweisbeschluss v. 20.12.2017, Az. 18 U112/17, unter II. 1. a.). Die Installation und Verwendung einer Motorsteuerungssoftware mit einer Funktion wie der streitgegenständlichen ist bei Fahrzeugen anderer Hersteller in einer vergleichbaren Fahrzeugklasse jedenfalls nicht bekanntermaßen üblich. Auch erwartet ein Durchschnittskäufer nicht, dass die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden. Denn für den Kläger als Käufer und Erklärungsempfänger war erkennbar, dass die Angaben zum Schadstoffausstoß auf einer objektivierenden Grundlage beruhen und nicht den Abgaswerten im realen Fahrbetrieb entsprechen werden. Die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs basiert vielmehr darauf, dass der Motor im Prüfstandlauf aufgrund der Funktionsweise der Software unter anderen Parametern als im Echtzustand arbeitet und nur deshalb die Vorgaben einhält.

Auch eignet sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung. Zwar ist der Beklagtenseite zuzugestehen, dass der Kläger derzeit (noch) das streitgegenständliche Fahrzeug uneingeschränkt nutzen kann. Allerdings muss das Fahrzeug unstrittig im Rahmen einer Rückrufaktion umgerüstet werden, um keine Nachteile, wie Probleme bei der Einfahrt in Umweltzonen, steuerliche Nachteile oder den Verlust der allgemeinen Betriebserlaubnis zu erleiden. Zur Installation des Software-Updates ist der Kläger mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 13.09.2016 sowie Ende April 2018 durch das KBA aufgefordert worden. Wenn es dem Kläger also nicht freisteht, die Installation des Software-Updates vorzunehmen, um die Zulassung seines Fahrzeuges im Straßenverkehr zu erhalten, dann kann nicht von einer gewöhnlichen Verwendungsmöglichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs ausgegangen werden.

bb.

Der Rücktritt des Klägers ist auch nicht wegen Unerheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, juris Rn. 16 m. w. N.). Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist die vorliegende Pflichtverletzung bzw. der Sachmangel nicht unerheblich (OLG Köln, Hinweisbeschluss v. 20.12.2017, Az. 18 U112/17, unter II. 1. b.). Das streitgegenständliche Software-Update ist nach dem Vortrag der Beklagten selbst über einen Zeitraum von jedenfalls sechs Monaten (September 2015 bis April 2016) in Abstimmung mit dem KBA aufwendig entwickelt worden. Vor diesem Hintergrund überzeugt das Argument, es handele sich lediglich um eine einfache technische Maßnahme, nicht. Zum anderen musste die Beklagte zu 2) für die Mangelbeseitigungsmaßnahme nach behördlicher Prüfung zunächst die Genehmigung des KBA einholen. Auch dieser Umstand widerspricht der Annahme, der Mangel sei unerheblich.

Zwar ist der Beklagten zu 1) darin zuzustimmen, dass eine Unerheblichkeit in der Regel vorliegt, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand nicht mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGH, NJW 2014, 3229 Rn. 30 ff.). Setzt man die Kosten für eine Mängelbeseitigung von – wie vorgetragen – 100,00 € ins Verhältnis zum Kaufpreis von 21.975,00 €, liegt der Mängelbeseitigungsaufwand tatsächlich bei unter 0,5 % des Kaufpreises. Indes handelt es sich bei der 5 %-Grenze nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr ist vorliegend maßgeblich, dass der Mangel gerade nicht umgehend zu einem Preis von unter 100,00 € beseitigt werden konnte, sondern die zeitintensive Entwicklung einer speziellen, genehmigungsbedürftigen Software erforderlich war. Zu dem zur Erstellung des Software-Updates erforderlichen Aufwand haben die Beklagten umfangreich vorgetragen. Dass der Aufwand für das Aufspielen dieser Software nach deren aufwändiger Entwicklung und Genehmigung durch das KBA schließlich für die Stellen, denen die Software dann zur Verfügung gestellt wird, keinen großen Arbeitsaufwand mehr darstellt, begründet nach Ansicht der Kammer vor diesem Hintergrund keine Unerheblichkeit im Rechtssinne. Gegen die Unerheblichkeit des Mangels spricht ferner, dass das Aufspielen des Updates nach den Vorgaben des KBA offensichtlich für den Fortbestand der Zulassung des Fahrzeugs erforderlich ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass nicht absehbar ist, inwieweit weitere Folgen für die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeuges drohen. Infolge der Diesel-Abgasaffäre werden derzeit in vielen Städten Diesel-Fahrverbote für Diesel bis zur Euro-5-Norm diskutiert und wurden z.B. in Hamburg bereits verhängt. Angesichts dessen hält die Kammer das einseitige Fokussieren auf den Zeit- und Kostenaufwand für die Mangelbeseitigung pro Fahrzeug im Rahmen der gebotenen umfassenden Interessenabwägung nicht für angemessen.

cc.

Der Rücktritt ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger entgegen §§ 437 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. 323 Abs. 1 BGB keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätte. Denn eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war dem Kläger gemäß § 440 S. 1 3. Alt. BGB unzumutbar mit der Folge, dass es einer Fristsetzung nicht bedurfte.

Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drs. 14/6040, 233 f.), eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung; die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers, also des Klägers, zu beurteilen. Eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2015, VIII ZR 80/14).

Die Nachbesserung war dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen darf, dass das beabsichtigte Software-Update entweder nicht erfolgreich ist oder zu Folgemängeln führt. Zum Zeitpunkt des Rücktritts war vorliegend nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der streitgegenständlichen Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Im Gegenteil, derartige Befürchtungen werden gerichtsbekannt auch von Fachleuten öffentlich geäußert und beruhen auf der naheliegenden Überlegung, warum die Beklagte zu 2) nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage war bzw. warum die Beklagte zu 2) nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der jetzt in Aussicht gestellten Software unternommen hat. Sie beruhen weiter auf dem bekannten Zielkonflikt zwischen günstigen Stickoxidwerten und günstigen Kohlendioxidwerten.

Den berechtigten Mangelverdacht des Klägers hat die Beklagte zu 1) nicht durch einen Gegenbeweis, etwa in Form eines unabhängigen Gutachtens oder einer Garantieerklärung ihrer selbst oder seitens der Beklagten zu 2), ausgeräumt.

Der berechtigte Mangelverdacht reicht vorliegend aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2011, VIII ZR 266/09). Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht. Dass dies geschehen wird, muss der Kläger nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Seine Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn er aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für so genannte Montagsautos anerkannt (vgl. BGH, NJW 2013, 1523) und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Fahrzeug, das schon einige Mängel zeigte, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit) weitere Mängel aufweisen wird.

Ähnlich ist es vorliegend. Der Mangelverdacht ergibt sich aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte zu 1) jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Rücktritts nicht widerlegt hat.

Eine Nachfristsetzung war dem Kläger auch deshalb unzumutbar, weil aus tatsächlichen Umständen eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zu der Beklagten zu 1) erwachsen ist.

Auch wenn die Beklagte zu 1) als Händlerin von der Funktionsweise der streitgegenständlichen Motorsoftware zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis hatte und mithin selbst bei Vertragsschluss nicht arglistig handelte, sind die Gesamtumstände geeignet, das Vertrauen in deren Nacherfüllungsbereitschaft und Fähigkeit zur Nacherfüllung zu erschüttern. Dies schon deshalb, weil die Beklagte zu 1) sich zur Behebung des Mangels eines von der Beklagten zu 2) entwickelten Software-Updates bedienen möchte. Die inhaltliche Ausgestaltung der angebotenen Nachbesserung liegt damit vollständig in den Händen der Beklagten zu 2), welche die Verantwortung für die Einbringung der streitgegenständlichen Motorsoftware in den von ihr entwickelten Motor trägt. Der Kläger darf schon deswegen Zweifel an der Tauglichkeit des entwickelten Software-Updates haben, weil jede Erklärung dafür fehlt, warum die Motoren nicht von vornherein ohne die Prüfstandserkennung gebaut wurden, wenn es tatsächlich so einfach möglich und kostengünstig wäre, den Motor zu einzurichten, dass er auch im Normalfahrtmodus die Euro-5-Norm erreicht (vgl. oben). Der Umstand, dass das KBA das Update freigegeben hat, ist ebenfalls nicht geeignet, das mit dem öffentlichen Bekanntwerden der Funktionsweise der Motorsoftware verlorene Vertrauen wieder herzustellen. Die – klägerseits mit Nichtwissen bestrittene – Aussage des KBA, die vorgeschlagenen Änderungen seien „geeignet …, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen“, lässt jedenfalls nicht erkennen, auf Basis welcher konkreten Prüfungen und Erkenntnisse das Amt zu dieser Einschätzung gelangt ist. Zudem bezieht sie sich nur auf die dort genannten „Sachverhalte“: Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen, Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen, Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen, Kraftstoffverbrauchswerte und CO2 Emissionen, Motorleistung und maximales Drehmoment sowie Geräuschemissionen. Denkbar sind jedoch auch Auswirkungen des Updates auf viele andere Bauteile des Wagens, z.B. auf solche, die durch die erhöhte Abgasrückführungsrate höheren Belastungen ausgesetzt sind. Zu solchen und anderen Auswirkungen einer neu programmierten Motorsteuerung im langfristigen Praxisbetrieb liegen bislang keine belastbaren praktischen Erfahrungen vor. Hinzu tritt, dass die Beklagte zu 1) ihre Rechtspflicht zur Nacherfüllung bis zuletzt in Abrede stellt, indem sie das Vorliegen eines Mangels bestreitet. Der Kläger steht damit nicht nur einer uneinsichtigen Vertragspartnerin gegenüber, für ihn verbleiben aufgrund dieser Haltung auch weitere erhebliche Risiken. So ist für ihn unklar, ob die Beklagte zu 1), die eine Mangelverantwortlichkeit ja ablehnt, denn für die Funktionstauglichkeit des Updates einstehen möchte. Sollte das Update das Emissionsproblem nicht beheben und/oder Folgeprobleme am Fahrzeug auslösen, läuft der Kläger also Gefahr, sich in weitere Auseinandersetzungen mit der Beklagten zu 1) begeben zu müssen. Die ihn in dieser Situation treffenden Beweisrisiken sind derzeit nicht einschätzbar. Da die Beklagte zu 1) wegen der streitgegenständlichen Software in ihrem Schreiben vom 13.09.2017 nur bis zum 31.12.2017 auf die Einrede der Verjährung verzichtet und sie im Termin vom 26.01.2018 erhoben hat, sieht er sich zudem einem Verjährungsrisiko ausgesetzt, denn inwieweit eine „Kulanznachbesserung“ zu einer neuen Verjährungsfrist oder aber zur Hemmung der laufenden Verjährung führt, ist in der Rechtsprechung ungeklärt und in der Fachliteratur umstritten.

Eine Beweisaufnahme zur Tauglichkeit des Updates kann denknotwendig keine weitergehenden Erkenntnisse liefern, weil bislang keine über aussagekräftige Zeiträume hinweg gesammelten praktischen Erfahrungen, auf die es entscheidend ankommt, vorliegen.

dd.

Der Rücktritt ist auch nicht gemäß §§ 438 Abs. 4, 218 BGB unwirksam.

Die Beklagte zu 1) hat unter dem 13.09.2016 ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Die vorliegende Klage ist ihr am 22.06.2017, also während der Geltung des erklärten Verjährungsverzichts, zugestellt und damit erhoben worden.

ee.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen sind von der Beklagten zu 1) gemäß § 348 BGB nur Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.773,40 € zu erfüllen. Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses hat die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Ersatz der vom Kläger gezogenen Nutzungen in Form des Wertersatzes, §§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dieser bestimmt sich bei gebrauchten Kraftfahrzeugen nach dem Verhältnis des konkreten Altwagenpreises, der mit der tatsächlichen Fahrleistung des Käufers zu multiplizieren ist, zur voraussichtlichen Restfahrleistung des Fahrzeugs (BGH, Urteil vom 17.05.1995 - VIII ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2162). Im Falle des Rücktritts wegen eines Sachmangels ist ein Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil vorzunehmen, der sich nach dem konkreten Maß der mängelbedingten Nutzungseinschränkung bestimmt (BGH, Urteil vom 6. 10. 2005 - VII ZR 325/03, NJW 2006, 53, 54). Dies ist hier jedoch nicht erforderlich, da der Kläger bislang aufgrund des zum Rücktritt berechtigenden Sachmangels von keiner messbaren mängelbedingten Nutzungseinschränkung betroffen gewesen ist, so dass er uneingeschränkt Nutzungsentschädigung zu leisten hat.

Der Kläger hat das Fahrzeug als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 24.500 km zum Preis von 21.975,00 € inkl. MwSt. erworben (Anlage K1). Das Gericht schätzt die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeuges auf 300.000 km (§ 287 ZPO), da es sich hierbei um ein Dieselfahrzeug der Mittelklasse handelt, dessen Gesamtlaufleistung regelmäßig höher als die eines Benzinfahrzeuges anzusetzen ist. Zum Zeitpunkt des Kaufs betrug die zu erwartende Restlaufleistung daher noch 275.500 km (300.000 km abzgl. 24.500 km). Zum 01.05.2018, also am Tage vor der letzten mündlichen Verhandlung, betrug der Kilometerstand 109.364 km. Der Kläger ist mit dem Fahrzeug noch von seinem Wohnort zum Landgericht Bonn gefahren, also eine Strecke von wenigstens 54 km (§ 287 ZPO), so dass der Kilometerstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 109.418 betrug. Der Kläger hat mit dem Fahrzeug mithin 84.918 km zurückgelegt (nämlich 109.418 km abzüglich 24.500 km) Daraus errechnet sich nach der Formel Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis x zurückgelegte Fahrstrecke ./. voraussichtliche Gesamtlaufleistung bei Kauf (vgl. m.w.N. MüKo-BGB/Gaier, 7. Aufl. 2016, § 346 Rn. 27) die Nutzungsentschädigung von 6.773,40 € (21.975,00 € x 84.918 km ./. 275.500 km).

Antragsgemäß war die Beklagte zu 1) Zug um Zug zu verurteilen, § 348 BGB.

ff.

Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Zinsen auf den zurück zu zahlenden Kaufpreis von 21.975,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 346 Abs. 4 BGB. Zinsen waren dem Kläger erst ab dem 23.09.2016 zuzusprechen, da sich die Beklagte zu 1) mit ihrer Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises aus dem Rückgewährschuldverhältnis erst seit diesem Tage in Verzug befindet. Denn der Kläger hat der Beklagten zu 1) eine Frist zur Rückabwicklung bis zum 22.09.2016 gesetzt, so dass Verzug gemäß § 188 Abs. 1 BGB erst am 23.09.2016 eingetreten war.

gg.

Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises im Hinblick auf die mit Schreiben vom 08.09.2016 (Anlage K2) vorrangig erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 142, 123 BGB steht dem Kläger dagegen nicht zu.

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Beklagte zu 1) arglistig im Sinne des § 123 BGB handelte. Arglist erfordert zumindest ein Wissen des Verkäufers von Umständen, die für die Entschließung des Käufers zum Vertragsschluss wesentlich sind. Ein solches Wissen ist ungeachtet der Frage, über welches konkrete, wertbildende Merkmal getäuscht wurde, bei der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erkennbar und von dem Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte zu 1) behauptet – was plausibel ist – erst durch die mediale Berichterstattung im September 2015 und folglich lange nach Abschluss des Kaufvertrages von der Funktionsweise der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware erfahren zu haben.

Ein zeitlich früheres Wissen der Beklagten zu 2) muss die Beklagte zu 1) sich nicht zurechnen lassen. Denn die Beklagte zu 2) ist im Verhältnis zum Händler Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB. Als selbständige Vertragshändlerin der Beklagten zu 2) und deren Tochterfirma X AG ist die Beklagte zu 1) eine sonstige Absatzvermittlerin, für die der Geschäftsherr nicht nach § 31 BGB haftet. Sie ist selbständige Vertragshändlerin, die als solche Produkte von Herstellern vertreibt, die sie nicht selbst hergestellt und in deren Herstellung sie auch nicht einbezogen ist. Die Vertragshändlerin haftet nicht für ein etwaiges Verschulden des Herstellers. Auch eine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung des § 166 BGB scheidet im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller aus.

b.

Der mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Feststellungsantrag ist zulässig. Das Feststellungsinteresse resultiert aus den Vollstreckungserleichterungen, die §§ 756, 765 ZPO für den Fall vorsehen, dass das Vorliegen des Annahmeverzuges durch eine öffentliche Urkunde - das vorliegende Urteil - bestätigt ist (vgl. BGH, Urteil v. 19.04.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281 m. w. N.).

Die Beklagte zu 1) befindet sich gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug. Bislang hat sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht abgeholt, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen ist. Mit Schreiben vom 08.09.2016 (Anlage K2) hat der Kläger ihr gegenüber erklärt, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug ab sofort nach Terminsabsprache zur Verfügung stelle. Gemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Der gemeinsame Leistungsort für einen Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB ist der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.1983 – VIII ZR 11/82, NJW 1983, 1479). Dies ist der Wohnsitz des Klägers. Auch muss der Kläger für das Angebot keine besondere Form einhalten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 295 Rn. 1).

c.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) auch einen Anspruch auf Freistellung von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € aus § 439 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Nach § 439 Abs. 2 BGB muss der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen tragen. Dabei enthält § 439 Abs. 2 a. E. BGB nur eine beispielhafte Aufzählung der Kosten, die insoweit erstattungsfähig sind, was durch das Wort „insbesondere“ zum Ausdruck kommt. Als erforderliche Aufwendungen für die Nacherfüllung kommen daher grundsätzlich auch Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder eines Sachverständigen in Betracht (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl. 2017, § 439 Rn. 11). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war im vorliegenden Fall deshalb erforderlich, weil der Kläger es im Zusammenhang mit dem vorliegenden Sachmangel mit einer für einen Verbraucher nur schwer durchschaubaren Tatsachen- und Rechtslage zu tun hatte. Dies ergibt sich schon daraus, dass für ihn nicht erkennbar sein konnte, ob sein Fahrzeug überhaupt mit einem (rechtlich erheblichen) Sachmangel behaftet war.

Die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr liegen indes nicht vor. Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht auch im Verhältnis zu anderen Klagen auf Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufvertrages nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel zum Zeitpunkt der Klage bereits feststand. Allein der Umstand, dass während dieses Prozesses eine Vielzahl an Entscheidungen und Presseartikeln zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht worden sind, die im Zusammenhang mit dem Abgasskandal stehen, begründet weder einen besonderen Umfang noch eine besondere Schwierigkeit des konkreten Falls. Auch eine besondere Bedeutung des Falls für den Kläger ist nicht dargetan. Das lediglich pauschale Abstellen auf die allgemeine Wichtigkeit eines Fahrzeugkaufs ohne die Darlegung individueller Informationen genügt insoweit nicht.

Obwohl die Höhe der Geschäftsgebühr zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) streitig ist, war das Gericht in diesem Zusammenhang nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG dazu verpflichtet, ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen. Der in § 14 Abs. 2 Satz 1 RVG verwendete Begriff des „Rechtsstreits“ meint lediglich den Gebührenprozess zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Auftraggeber und betrifft nicht den – hier vorliegenden – Fall eines Rechtsstreits zwischen dem Auftraggeber des Rechtsanwalts und einer dritten Person, die zur Erstattung von Verfahrenskosten verpflichtet ist (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 20.11.1975 – 2 U 112/75, OLGZ 1976, 351; eingehend BVerwG, Urteil vom 17. 8. 2005 - 6 C 7/04, NJW 2006, 247, 248 Rn. 19 zur Vorgängervorschrift des § 12 Absatz 2 Satz 1 BRAGO, m. w. N.).

2.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist, soweit sie nicht bereits unzulässig ist, unbegründet.

Ungeachtet der Frage, ob dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Verbot von Inverkehrgabe und Handel ohne gültige Bescheinigung in § 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. gegen die Pflicht zur Erteilung einer gültigen Bescheinigung gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV zusteht oder sich ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB ergibt, besteht ein Anspruch auf die begehrte Feststellung nicht. Denn der Kläger hat nicht aufgezeigt, welche weitergehenden Schäden ihm durch die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs künftig entstehen können. Der Kläger hat keine konkreten Tatsachen dargelegt, die den Schluss zulassen, dass aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs künftig weitere materielle Schäden eintreten können. So ist mangels konkreten Vortrags des Klägers nicht ersichtlich, dass die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware Auswirkungen auf die Höhe der Kfz-Steuer gehabt hätte. Auch stellt die aus dem Rücktritt resultierende Verpflichtung des Klägers zum Nutzungsersatz keinen Schaden dar. Dieser mindert lediglich seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, was insoweit auch gerechtfertigt ist, weil der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug mehr als drei Jahre uneingeschränkt nutzen konnte.

Mangels Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte zu 2) in der Hauptsache, hat er gegen die Beklagte zu 2) auch keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 1, Abs. 2 ZPO (i. V. m. der Baumbach’schen Formel). Die Entscheidung zu vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Satz 1 und 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert : Im Prozessverhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 1): 21.975,00 €

Im Prozessverhältnis des Klägers zu der Beklagten zu 2): 7.325,00 €. Der Kläger begehrt hier lediglich Feststellung. Er trägt vor, auch insoweit komme eine Rückabwicklung in Betracht. Das Gericht hat diesen Antrag mit 1/3 des Kaufpreises bemessen.

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Bonn statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Bonn, Wilhelmstr. 21, 53111 Bonn, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.