Landgericht Bonn, 2. Zivilkammer des Landgerichts — 2 O 111/19

Der Kläger kaufte am 28.03.2014 das streitgegenständliche Fahrzeug, Z Typ $#, Fahrzeugidentifizierungsnummer $$$$$$#$#$$#####, bei der M GmbH & Co. KG in G zu einem Kaufpreis in Höhe von 14.200,00 €. Der Kilometerstand bei Kauf betrug 49.125 km. Das Auto hat einen Dieselmotor $$ ### der Abgasnorm Euro 5 eingebaut. Die Beklagte ist die Herstellerin des Motors.

Zur Vermeidung/Verminderung von Stickoxid (NOx) wird seit vielen Jahren bei Dieselmotoren eine Abgasrückführung vorgenommen. Bei der Verbrennung entsteht durch Sauerstoff und Stickstoff NOx. Ausgetretenes Abgas aus dem Auslassbereich des Motors wird durch ein Abgasrückführungsventil wieder in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet. Das zurückgeleitete Abgas ersetzt einen Teil der erforderlichen Frischladung, die es zur Verbrennung braucht. Das zurückgeleitete Abgas verlässt den Motor nicht, bleibt also im Kreislauf. Im Ergebnis führt das zu geringeren NOx-Emissionen.

Die im $$ ###er Motor der Beklagten eingesetzte Motorsteuerung kannte zwei Betriebsmodi:

Betriebsmodus 1: hohe Abgasrückführungsquote, weniger NOx

Betriebsmodus 0: geringere Abgasrückführungsquote, mehr NOx als im Modus 1.

Die Software der Motorsteuerung erkannte, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand war und den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfuhr. Sie schaltete dann automatisch in den Modus 1. Im NEFZ galt die Vorgabe der NOx-optimierten Abgasrückführung. In diesem Zyklus werden unter Laborbedingungen fünf künstliche Fahrkurven gemessen. Erkennt die Software einen Einsatz im Straßenverkehr, so bewirkt die Programmierung einen Motorbetrieb, bei welchem die Abgasrückführung reduziert wird und der zu deutlich höheren Stickoxid-Emissionen führt (Modus 0). Gäbe es bei dem Fahrzeug nur diesen im Straßenbetrieb aktiven Modus, würde das Fahrzeug im Prüfstand die Grenzwerte nicht einhalten. Die Beklagte informierte weder den Kläger noch die zuständigen Genehmigungsbehörden über das Vorhandensein einer solchen Motorsteuerung.

Die Verwendung dieser Software legte die Beklagte weder im Rahmen der Tests zur Erlangung der Typengenehmigung für das Fahrzeug noch bei der Bewerbung des Fahrzeuges am Markt offen. Diese Zusammenhänge wurden erst im Herbst 2015 öffentlich bekannt. Mit dem danach in Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) entwickelten Software-Update verbleibt die Motorsteuerung in einem modifizierten Modus 1, unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand oder im Straßenverkehr befindet. Ein Ab- oder Umschalten erfolgt nicht mehr.

Der Kläger ließ das angebotene Software-Update durchführen. Der Kläger nutzt das Auto bis heute. Am 19.07.2019, dem Tag der mündlichen Verhandlung, betrug der Kilometerstand 159.229 km.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.10.2018 forderte der Kläger die Beklagte zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf.

Der Kläger behauptet, dass er das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von der Manipulation gewusst hätte. Das von der Beklagten entwickelte Software-Update führe nicht zur Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs. Es sei ihm darauf angekommen, das Fahrzeug uneingeschränkt fahren zu können. Die Folgen des Updates seien nicht absehbar.

Er meint, die Beklagte habe ihn vorsätzlich getäuscht. Hierzu behauptet er, der Vorstand der Beklagten habe von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt. Er meint, die Beklagte habe ihm gegenüber daher sittenwidrig gehandelt. Eine Vorteilsausgleichung habe nicht zu erfolgen.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke: Z, Typ: $#, Fahrzeugidentifikationsnummer: $$$$$$#$#$$##### an ihn einen Betrag in Höhe von 14.200,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Hilfsweise:

1. die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25 Prozent des Kaufpreises des Fahrzeugs 14.200,00 €, mindestens somit 3.550,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm über den Betrag aus Hilfsantrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs, FIN: $$$$$$#$#$$#####, mit der manipulierenden Motorsoftware resultieren zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von vier Prozent aus 14.2000,00 € seit dem 28.03.2014 bis zum Beginn der Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.184,05 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn.

Sie behauptet, die abstrakte Umweltfreundlichkeit sei für die Kaufentscheidung des Klägers irrelevant gewesen. Vielmehr sei diese hauptsächlich von anderen Kriterien beeinflusst worden. Die Fahrzeuge mit dem Motor $$ ### enthielten keine verbotene Abschalteinrichtung. Eine Abschalteinrichtung nach europäischem Recht setze voraus, dass im Laufe des realen Fahrzeugbetriebs die Wirksamkeit des Emmissionskontrollsystems (Abgasreinigung) reduziert werde. Das durch die streitgegenständliche Software gesteuerte Abgasrückführungssystem sei aber nicht Bestandteil des Emmissionskontrollsystems, sondern diesem als innermotorische Maßnahme vorgelagert. Zudem erfolge keine Abschaltung im normalen Fahrzeugbetrieb. Eine Gefahr für den Entzug der EG-Typengenehmigung habe niemals bestanden. Das folge schon daraus, dass die zuständigen Behörden die EG-Typengenehmigungen für die betroffenen Fahrzeuge nicht widerrufen hätten. Die zuständigen Typengenehmigungsbehörden hätten das Update freigegeben und bestätigt, dass es keine negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emmissionswerte, Motorleistung, maximales Drehmoment und Geräuschemissionen habe. Die Fahrzeuge mit dem Motor des Typs $$ ### hätten aufgrund der streitgegenständlichen Software keinen Wertverlust erlitten. Erst seit dem 3. Quartal 2017 lasse sich eine allgemeine herstellerübergreifende Verschiebung der Nachfrage von Dieselfahrzeugen hin zu Benzinfahrzeugen beobachten. Die Ursache hierfür sei aber die öffentliche Debatte über Einfahrverbote für Dieselfahrzeuge in einigen deutschen Innenstädten. Die Vorstandsmitglieder seien an der Entwicklung der Umschaltlogik nicht beteiligt gewesen und hätten die Entwicklung oder Verwendung der Umschaltlogik für den $$ ###-Motor auch nicht in Auftrag gegeben oder gebilligt. Die Entscheidung die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden. Das Fahrzeug des Klägers sei technisch sicher und fahrbereit. Einen Schaden habe der Kläger durch die Verwendung des Motors $$ ### nicht erlitten. Jedenfalls sei ein solcher nach Aufspielen des Updates nicht mehr vorhanden.

Sie meint, der Vortrag des Klägers zu Kenntnis und Schädigungsvorsatz sei zu unsubstantiiert. Gegenüber dem Kläger komme eine Täuschung schon deshalb nicht in Betracht, weil er das streitgegenständliche Fahrzeug auf dem Zweitmarkt als Gebrauchtwagen erworben habe. Ihr - der Beklagten - habe somit von vorneherein die Möglichkeit einer Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Klägers oder einer Aufklärung gefehlt.

Für die Berechnung des Nutzungsersatzanspruchs sei die gewöhnliche Nutzungsdauer und nicht die objektive Lebenserwartung maßgeblich. Diese liege bei 200.000 bis 250.000 km.

Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 3) geltend gemachten Anspruchs behauptet sie, dass der Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf die Rechtsschutzversicherung des Klägers übergegangen sei. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass ein Beratungsgespräch über die außergerichtliche Rechtsverfolgung stattgefunden und dass der Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits bezahlt habe.

Die Klage ist der Beklagten am 31.01.2018 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 29.04.2019 hat das Landgericht K den Rechtsstreit – auf Antrag des Klägers – wegen örtlicher Unzuständigkeit an das Landgericht Bonn verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2019 (Bl. ### f. d.A.) Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig.

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 32 ZPO i.V.m. § 826 BGB, weil der Erfolgsort, also der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut – das Vermögen des Klägers – eingegriffen wurde, in D liegt.

Die Klage ist auch im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

Der Kläger kann gemäß § 826 BGB den um den Wert der gezogenen Nutzungen reduzierten Kaufpreis, insgesamt 7967,90 €, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges verlangen.

1.

Die Beklagte hat durch das Inverkehrbringen von Motoren, in denen die manipulierte Software eingesetzt ist, gegen die guten Sitten verstoßen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten immer dann, wenn es nach seinem unter zusammenfassender Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter in dem Sinne dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwiderläuft, dass es mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 9 m. w. N.).

Ein sittenwidriges Verhalten ist auch dann anzunehmen, wenn jemand eine Sache, von deren Mangelhaftigkeit er weiß, in der Vorstellung in den Verkehr bringt, dass die betreffende Sache von dem Erwerber in unverändert mangelhaftem Zustand an ahnungslose Dritte, die in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nähmen, veräußert werden wird (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 27).

Im vorliegenden Fall haben Mitarbeiter der Beklagten den Motor $$ ### mit einer Software zur Motorsteuerung ausrüsten lassen, die zwei Betriebsmodi und darunter einen im Sinne der Abgasrückführung optimierten Betriebsmodus vorsah. Auf dieser Grundlage haben Mitarbeiter der Beklagten die Typengenehmigungen der so ausgerüsteten Fahrzeuge erwirkt, ohne die dafür zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Anders als die Beklagte meint, ist die Abschaltvorrichtung in dem Motor gesetzwidrig. Sie verstößt gegen Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Das KBA hat bestandskräftig und in diesem Rechtsstreit unstreitig festgestellt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Das insoweit von der Beklagten angeführte Gegenargument, es liege keine Abschaltvorrichtung vor, da das Abgasrückführungssystem nicht zu dem in der Verordnung genannten Emissionskontrollsystem gehöre, greift nicht durch. Auch europäisches Recht ist nach Sinn und Zweck auszulegen. Es ist nicht erkennbar, warum der gesetzlich nicht definierte Begriff des Emissionskontrollsystems nur die Abgasnachbehandlung, nicht jedoch die Abgasrückführung umfassen sollte, wie es die Beklagte annimmt. (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 11 ff.). Darin allein liegt mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung der entsprechend ausgerüsteten Fahrzeuge ein gravierender Mangel.

Auch das durchgeführte Software-Update schließt eine Mangelhaftigkeit nicht aus. Gegenwärtig ist noch unklar, ob Beeinträchtigungen bei Leistung oder Verbrauch sowie weitere technische Beeinträchtigungen an den Fahrzeugen infolge der Anwendung des Softwareupdates tatsächlich ausgeschlossen werden können.

Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 den zum X-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden.

Unerheblich ist insofern der Einwand der Beklagten, gegenüber dem Kläger komme eine Täuschung schon deshalb nicht in Betracht, weil er das streitgegenständliche Fahrzeug auf dem Zweitmarkt als Gebrauchtwagen erworben habe. In dem Inverkehrbringen des mit der fraglichen Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Motors liegt eine Täuschung sämtlicher potentiellen Kunden, die von der Installation dieser Software keine Kenntnis haben. Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, einen Motor für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu durchlaufen. Mit dem Inverkehrbringen des Motors bringt er gegenüber seinen potentiellen Kunden zum Ausdruck, dass für den entsprechenden Motor die erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen zu Recht erteilt worden ist. Der Kunde geht aufgrund des Inverkehrbringens des Motors davon aus, dass dieser die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt und dass diese nicht durch eine Täuschung erwirkt worden sind (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 4 f.). Auch das „Dazwischentreten“ eines Fahrzeugherstellers oder Fahrzeughändlers steht dem Anspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht entgegen, weil es im Rahmen des § 826 BGB nicht auf eine vertragliche Rechtsbeziehung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger ankommt, sondern die Norm – wie andere Bestimmungen des Deliktsrechts auch – gerade auf Schädigungen außerhalb solcher Vertragsbeziehungen abzielt. In dem Hinzutreten des Fahrzeugherstellers oder Fahrzeughändlers liegt auch keine Unterbrechung des hier maßgebenden Kausalzusammenhangs, denn die Verwendung des mangelhaften Motors zum Einbau in ein Fahrzeug und zur Weiterveräußerung an ahnungslose Kunden war nicht nur vorhersehbar, sondern geradezu Sinn und Zweck des Vorgehens der beteiligten Mitarbeiter der Beklagten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 36).

Aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem KBA, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden.

Alle diese Verhaltensweisen gehen über den Unwert eines einfachen Verstoßes gegen geltendes Recht weit hinaus. Die Aufrechterhaltung eines Wissensvorsprunges über laufend begangene eigene Rechtsverletzungen zur Sicherung der Marktstellung, zur Kaschierung innovativen Unvermögens oder zur Steigerung des Profites steht moralisch tief und degradiert andere Marktteilnehmer zu bloßen Objekten eigener verwerflicher Strategien (vgl. LG Bonn, Urteil vom 07.03.2018 - 19 O 327/17, juris Rn. 90).

2.

Der Kläger wurde durch diesen Sittenverstoß kausal an seinem Vermögen geschädigt.

a) Da bereits die Verpflichtung aus einem ungewollten Vertrag einen Schaden darstellt, liegt in jedem durch die sittenwidrige Handlung herbeigeführten Vertragsschluss, gleich ob dieser für den Kläger wirtschaftlich nachteilig ist oder nicht, ein Schaden (sog. Vertragserschleichung). Dabei kommt es nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten der Euro-5-Norm im Alltagsbetrieb o. ä. Vorstellungen des Klägers als Käufer an. Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr lediglich die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichte Manipulation erwirkt wurden und dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt und geben wird.

Es kommt daher nicht darauf an, ob der Preis dem Marktwert der erworbenen Kaufsache entspricht (LG Köln, Urteil vom 12.04.2018 – 24 O 287/17, juris Rn. 37). Durch die nicht eingehaltenen Abgaswerte und den Erhalt eines Fahrzeugs mit illegaler Abgaseinrichtung steht es außer Zweifel, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht voll dem Zweck des Klägers entsprochen hat. Die Erwirkung der Typengenehmigung durch die Abschalteinrichtung und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung stellen einen gravierenden Mangel dar (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, juris Rn. 28). Anders als die Beklagte meint, ist eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Typengenehmigung auch nicht deshalb zu verneinen, weil die zuständigen Behörden die EG-Typengenehmigung nicht entzogen haben. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs war nicht absehbar, ob ein Entzug erfolgen würde oder nicht.

b) Der Sittenverstoß der Beklagten war für die Entstehung des Schadens auch kausal. Der Kläger hat dargelegt, dass er das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er von der Software-Manipulation gewusst hätte. Das ist plausibel und lebensnah. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein privater Käufer eines Kfz kein Fahrzeug erwerben möchte, dessen dauerhafter Betrieb rechtlichen Bedenken unterliegt. Ein durchschnittlicher Käufer erwartet ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Nach den Grundsätzen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, der die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten ist, hätte kein verständiger Käufer das streitgegenständliche Fahrzeug erworben, wenn er über die Software-Manipulation aufgeklärt worden wäre und deshalb jedenfalls im Fall einer Entdeckung mit Problemen durch das KBA bis hin zur drohenden Stilllegung des Fahrzeugs hätte rechnen müssen (vgl. LG Mönchengladbach, Urteil vom 11.07.2017 - 1 O 320/16, juris Rn. 68; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 - 3 O 139/16, juris Rn. 31; LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 - 1 O 29/17, juris Rn. 61).

3.

Die verantwortlichen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten handelten rechtswidrig und in Bezug auf den Sittenverstoß und den dadurch bei dem Kläger eingetretenen Schaden vorsätzlich.

a) Der Schädigungsvorsatz selbst ergibt sich aus Art und Umfang des sittenwidrigen Handelns und aus dem verwerflichen Ziel der Umsatzsteigerung zu Lasten der Käufer. Die Einbringung der manipulierten Software in den Motor ist eine willensgetragene Handlung. Diese vollzieht sich nicht von selbst, sondern setzt eine vorherige, bewusste Entscheidung voraus. Das zu Grunde liegende Wissen und Wollen betrifft auch die Sittenwidrigkeit und den dadurch bei dem Erwerber entstehenden Vermögensschaden. Beide Merkmale sind von der Entscheidung, eine gesetzwidrige Software einzusetzen, nicht trennbar und liegen auf der Hand.

b) Der Verstoß erfolgte durch Personen im Hause der Beklagten, deren Verhalten sie sich nach § 31 BGB im Rahmen der Deliktshaftung zurechnen lassen muss. Aufgrund des Sach- und Streitstandes ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten über umfassende Kenntnis von dem Einsatz der oben beschriebenen Software verfügte. Die Entwicklung einer solchen Software, die in zahlreichen Modellen der Beklagten selbst und mit ihr konzernmäßig verbundener Fahrzeughersteller zum Einsatz kommt, erfordert - unabhängig von der Frage ihrer Legalität - ein systematisches, koordiniertes und planvolles Vorgehen im Hause der Beklagten.

Eine konkrete namentliche Benennung obliegt dem Kläger nicht. Grundsätzlich hat der Kläger als Anspruchsteller die Voraussetzungen der Zurechnungsnormen darzulegen und - da sie von der Beklagten bestritten wurden - zu beweisen. Der Kläger legt über Seiten dar, dass der Vorstand die Manipulationen veranlasst, jedenfalls gekannt haben muss. Er bewegt sich damit zumindest zum Teil im Bereich der Spekulation, was die Beklagte als mangelnde Substantiierung zurückweist.

Allerdings ist im vorliegenden Fall offensichtlich, dass der Kläger zu entsprechendem Vortrag nicht in der Lage ist. Er hat keinen Einblick in die Organisationsstruktur und die Entscheidungsabläufe der Beklagten und stützt sich im Wesentlichen auf Vermutungen und Spekulationen, denen man aber angesichts umfangreichster in Bezug genommener Anlagen sowie Medienberichten und behördlichen Verfahren im In- und Ausland tatsächliche Anknüpfungspunkte nicht absprechen kann. Dem Kläger ist kein näherer Vortrag dahingehend möglich, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die Entscheidung für die Entwicklung der Software gefallen ist und bis zu welcher höheren Ebene diese Entscheidung dann weiter kommuniziert worden ist (vgl. u.a. LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 - 1 O 29/17, juris Rn. 65 ff.).

Dieses strukturelle Informationsdefizit begründet - entgegen der von der Beklagten vertretenen Position - eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten dazu, wer konkret in ihrem Haus die zum Einsatz der Software führenden Entscheidungen getroffen hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH besteht eine sogenannte sekundäre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann. Im Rahmen des Zumutbaren kann vom Prozessgegner insbesondere das substantiierte Bestreiten einer negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 18.05.2005 - VIII ZR 368/03, juris Rn. 22 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind nach den vorstehenden Erwägungen erfüllt.

Einerseits reicht die Behauptung des Klägers aus, dass dem Vorstand der Beklagten sämtliche oben erörterten Umstände bekannt gewesen seien. Der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast ist die Beklagte dann aber nicht nachgekommen. Das Vorbringen des Klägers ist damit nicht prozessordnungsgemäß bestritten und gilt mithin gemäß § 138 Abs. 2 u. 3 ZPO als zugestanden. Die Beklagte legt nicht konkret dar, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 35).

4.

Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs richtet sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach kann der Kläger im Rahmen der Naturalrestitution Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Er muss allerdings, da er durch die ihm zugefügte Schädigung nicht besser gestellt werden darf als er ohne die Schädigung stünde, seinerseits die erhaltenen Gebrauchsvorteile herausgeben (vgl. Wilhelmi in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 826 Rn. 18).

a) Der Kläger hat danach einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 7967,90 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Pkw. Der Zahlungsanspruch setzt sich aus dem gezahlten Kaufpreis abzüglich des Nutzungsersatzes zusammen.

Anders als der Kläger meint, ist ein Abzug des Nutzungsersatzes vorliegend vorzunehmen. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen schadensrechtlichen Bereicherungsverbot. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (vgl. BGH, Urteil vom 2.7.1962 – VIII ZR 12/61, juris Rn. 5 ff.).

Die vom BGH entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten – jedenfalls in gewissem Umfang – diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Folgt man im Fall des geschädigten Diesel-Pkw-Käufers den Anforderungen der Rechtsprechung, so müssen die aus der Benutzung des Pkw erfahrenen Vorteile – um auf den Schaden anrechenbar zu sein – mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Eine Begebenheit ist adäquate Bedingung eines Erfolgs, wenn sie die objektive Möglichkeit eines Erfolgs von der Art des eingetretenen generell in nicht unerheblicher Weise erhöht hat. Hier liegt das schädigende Ereignis in dem Inverkehrbringen des mit der Software ausgestatteten Motors. Dieses Verhalten ist für die mit dem Fahrzeug gefahrenen Wegstrecken und der einhergehenden Nutzung zurechenbar kausal.

Erhoben wird der Einwand, der Kläger habe im Gegenzug für die Erstattung des Kaufpreises lediglich das Eigentum an dem Fahrzeug an die Beklagte zu übertragen und das Fahrzeug zu übergeben. Ein Posten bezüglich der Nutzung bestehe in diesem Verhältnis nicht. Diese Auffassung vernachlässigt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht.

Der Einwand, dass ein Nutzungsersatz nicht mit dem Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vereinbar ist, geht fehl. Die Bestrafung und Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, nicht aber des Zivilrechts. Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen.

Weiter wird eingewandt, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zugrunde liegenden europarechtlichen Normen. Der maßgebliche Effektivitätsgrundsatz steuere auch die Frage des Vorteilsausgleichs, es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen, die aber stets drohe, wenn der Zweck der einschlägigen Haftungsnorm frustriert werde. Auch diese Argumentation übersieht, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt. Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches.

Die erlangten Gebrauchsvorteile sind nicht auskehrbar, so dass hierfür Wertersatz in Geld in zu leisten ist. Anders als die Beklagte meint, kommt es vorliegend nicht auf die gewöhnliche Nutzungsdauer, sondern auf die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs (objektive Lebenserwartung) an. Soweit die Beklagte behauptet, dass Güter heutzutage deutlich kürzer genutzt würden, als es nach ihrer technischen Lebenserwartung möglich wäre, kann diese pauschale Aussage jedenfalls auf den KfZ-Markt nicht übertragen werden. Ein gebrauchstaugliches Auto wird überwiegend nicht allein deshalb nicht mehr genutzt, weil es eine bestimmte Laufleistung erreicht hat. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen PKW Diesel schätzt das Gericht im Rahmen des § 287 ZPO auf 300.000 km (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18, juris Rn. 49). Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages betrug der Kilometerstand 49.125 km, sodass von einer Restlaufleistung von 250.875 km auszugehen ist. Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 19.07.2019 betrug der Kilometerstand unstreitig 159.229 km. Hieraus ergibt sich ein Nutzungsersatz in Höhe von 6232,10 € (Bruttokaufpreis (14.200,00 €) x gefahrene Kilometer (110104 km) : Restlaufleistung (250.875 km)).

b) Die Beklagte schuldet daneben auch Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, §§ 288, 291 BGB.

II.

Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Ein Anspruch auf Deliktzinsen in Höhe von 4 Prozent gemäß § 849 BGB hat der Kläger nicht. Es besteht kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung generell vom Zeitpunkt der Entstehung an zu verzinsen seien (BGH, Beschluss vom 28.09.1993 – III ZR 91/92, NVwZ 1994, 409; MüKo/Wagner BGB § 849 Rdnr. 4; Staudinger/Vieweg BGB § 849 Rdnr. 4). Aus § 849 BGB ergibt sich vielmehr, dass eine solche „automatische“ Verzinsung die Ausnahme ist und auf die dort geregelten Fälle der Entziehung oder Beschädigung einer Sache beschränkt bleiben muss (BGH, Beschluss vom 28.09.1993 – III ZR 91/92, NVwZ 1994, 409, vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06, VersR 1962, 548). Die Verzinsungspflicht gilt für die Entziehung von Geld nur, wenn diese beispielsweise in Gestalt einer Unterschlagung (BGH, Urteil vom 14.01.1953 – VI ZR 9/52, BGHZ 8, 288) oder durch die Nichtauskehrung eines Versteigerungserlöses (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.1989 – 24 U 9/89, NJW-RR 1989, 1253) oder von verspäteter Auskehrung eingezogener Mandantengelder (OLG Düsseldorf JurBüro 2004, 536) erfolgt ist. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt hingegen nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (Rüßmann, in juris PK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 849, Rn. 2; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2006, AZ. 1 U 190/05, juris Rn. 46; LG Saarbrücken, Urteil vom 14. Juni 2017 – 12 O 104/16, juris Rn. 117). Bei der Bewertung ist außerdem zu berücksichtigen, dass der Kläger das Fahrzeug die ganze Zeit uneingeschränkt nutzen konnte, ihm also in dem Zeitraum gerade kein monetärer Schaden durch entgangene Nutzungsmöglichkeiten entstanden ist.

III.

Ebenfalls unbegründet ist der Klageantrag zu 3). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Dabei kann offen bleiben, ob die außergerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers erforderlich war, ob ein Beratungsgespräch über die außergerichtliche Rechtsverfolgung stattgefunden hat und ob die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten vom Kläger schon gezahlt worden sind. Denn die Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf eine Rechtsschutzversicherung des Klägers gem. § 86 Abs. 1 VVG bestritten. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Dass der Kläger rechtsschutzversichert ist, ergibt sich insoweit auch aus den im vorliegenden Verfahren erfolgten Zahlungen des Gerichtskostenvorschusses durch die P Versicherung. Demgemäß hätte der Kläger zur Begründung seiner Aktivlegitimation substantiiert darlegen müssen, nämlich dass er entweder die Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten noch nicht durch die Rechtsschutzversicherung erhalten hat oder durch diese zur Geltendmachung gegenüber der Beklagten ermächtigt worden ist, was durch ihn nicht erfolgt ist (LG Bochum Urteil vom 08.07.2016 – 5 O 252/14, juris Rn. 60).

Mangels Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheidet auch ein diesbezüglicher Zinsanspruch aus.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Abs. 1 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 14.200,00 EUR festgesetzt.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.