Landgericht Bonn, 7. Zivilkammer — 7 O 390/18

Der Kläger erwarb am 14.05.2014 von der Autohaus E GmbH einen T U #,# mit der im Tenor genannten Fahrgestellnummer zu einem Kaufpreis in Höhe von 35.327,00 EUR brutto als Neuwagen. Das Fahrzeug wurde am 30.07.2014 an den Kläger übergeben und dieser bezahlte den Kaufpreis. Auf Anlage K1, Bl. 43 d.A. wird verwiesen. Am 18.09.2019 zu Beginn des Termins zur mündlichen Verhandlung und ebenfalls zu deren Schluss betrug die Kilometerleistung des Fahrzeugs 87.224 km.

In das Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs XY ### §§ mit #,# l Hubraum eingebaut, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde. Für das Fahrzeug besteht eine Typengenehmigung nach VO (EG) Nr. 715/2007, die Voraussetzung für die Marktzulassung ist und zu deren Erhalt Emissionsgrenzwerte eingehalten werden müssen. Die hierfür erforderlichen Abgaswerte werden unter Laborbedingungen gemessen. Die jeweiligen Testfahrzeuge durchlaufen hierfür einen gesetzlich vorgegebenen Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht (sog. Neuer Europäischer Fahrzyklus (NEFZ)). Im normalen Fahrbetrieb unter Alltagsbedingungen ist es sehr unwahrscheinlich, dass das Fahrzeug den NEFZ nachfährt, weil es aufgrund des Verkehrs und der Verkehrsregelungen nahezu ausgeschlossen ist, dass das Fahrzeug die Fahrkurve des NEFZ exakt einhält. Nach den aufgrund der Typengenehmigung durchzuführenden Abgastests hält der streitgegenständliche Fahrzeugtyp auch hinsichtlich des Ausstoßes von Stickoxiden (NOx) die Vorgaben der zum Zeitpunkt der Erstzulassung einzuhaltenden EURO5-Norm ein. Dies ist auch Voraussetzung für die Erteilung der Typengenehmigung.

Der in das Fahrzeug eingebaute Motor XY### wurde von der Beklagten mit einer Software ausgestattet, die zwei unterschiedliche Betriebsmodi kennt. Sie steuert die die Abgasrückführung und erkennt, wenn das Fahrzeug den im Rahmen des Zulassungsverfahrens geforderten NEFZ durchfährt. In diesem Fall aktiviert die Software den Abgasrückführungs-Modus „1“. In diesem Modus kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate in den Motor, was dazu führt, dass möglichst wenig NOx ausgestoßen wird. Weil es im normalen Straßenbetrieb praktisch unwahrscheinlich ist, den NEFZ nachzufahren, befindet sich das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr durchgehend im Abgasrückführungs-Modus „0“, in welchem die Abgasrückführungsmenge in den Motor deutlich reduziert wurde. Dies führt zu einem erhöhten NOx-Ausstoß im normalen Straßenbetrieb des Fahrzeugs. Gäbe es bei dem Fahrzeug nur diesen im Straßenbetrieb aktiven Modus, würde das Fahrzeug im Prüfstand die Grenzwerte nicht einhalten.

Die Verwendung der beschriebenen Software legte die Beklagte weder im Rahmen der Tests zur Erteilung der Typengenehmigung noch im Rahmen der Vermarktung offen. Auch dem Kläger war die Verwendung der Software bei Erwerb des Fahrzeugs unbekannt. Diese Zusammenhänge wurden erstmals im Herbst 2015 öffentlich bekannt. In der Folge verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt die Fahrzeughersteller zu einer Entfernung der Abschalteinrichtung. Das betroffene Fahrzeug des Klägers wurde technisch überarbeitet, indem ein von der Beklagten bereitgestelltes Software-Update am 10.03.2017 aufgespielt wurde. Dieses führt dazu, dass das Fahrzeug nunmehr in einem durch das Update veränderten Modus „1“ betrieben wird.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünden gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche u.a. aus § 826 BGB zu. Die Beklagte habe ihn vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt. Die schädigende Handlung liege darin, dass die Beklagte unter Verschweigen der Manipulationssoftware die Fahrzeuge in Verkehr gebracht habe. Die Beklagte habe aus eigenem Gewinnstreben, um den Absatz ihrer Dieselmotoren zu steigern, die beschriebene Software eingesetzt. Von der rechtswidrigen Abgasmanipulation habe der Vorstand der Beklagten von Beginn an Kenntnis gehabt. Über die Verwendung und die Funktionsweise der Software habe die Beklagte eine Vielzahl von Kunden bewusst getäuscht, weil sie ohne Rücksicht auf die Kunden und die Umwelt nach Gewinnen gestrebt habe. Die Beklagte müsse sich hierbei das Wissen ihrer Repräsentanten zurechnen lassen. Ihre Organe seien vollumfänglich über dieses Vorgehen informiert gewesen.

Der Vorstand der Beklagten habe im Jahr 2006 die Vorgabe gemacht, sparsame und schafstoffarme Dieselmotoren zu entwickeln. Nachdem Ingenieure daraufhin festgestellt hätten, dass dies mit dem zur Verfügung stehenden Budget nicht umsetzbar sei, hätten führende Mitglieder der Motorenentwicklung der Beklagten (u.a. Herr B, Herr A und weitere) bereits im November 2006 den Vorgaben durch die Entwicklung und den flächendeckenden Einsatz der o.g. Motorsteuerungssoftware zu entsprechen. Über diese Entscheidung seien durch bereits zu diesem Zeitpunkt der damalige Entwicklungschef und Vorstandsmitglied der F AG G sowie der Vorstandsvorsitzende der Beklagten Dr. C informiert worden. Zudem sei die Beklagte auch von ihrem Zulieferer, der D GmbH vor dem Einsatz der Software gewarnt worden. Eine derartige Warnung habe jedenfalls auch durch den Vorstand der Beklagten zur Kenntnis geraten müssen.

Dem Kläger sei es bei seiner Kaufentscheidung u.a. auch auf die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs angekommen. Bei Vergleich der geringen Auswahl in der Klasse der von dem Kläger benötigten 7-Sitzer habe das erworbene Modell insoweit anhand der Angaben der der Beklagten und ihrer Tochterunternehmen die beste Alternative in puncto Umweltverträglichkeit geboten. Hätte er Kenntnis vom Einsatz der Abschalteinrichtung gehabt, wäre ein Kauf nicht zustande gekommen. Dies insbesondere, da der Kläger angesichts der bevorstehenden Einrichtung von Umweltzonen auf die Einhaltung der beworbenen Standards sowie der Euro 5-Norm besonderen Wert gelegt habe.

Über die Betroffenheit seines Fahrzeugs vom sog. „Diesel-Skandal“ habe der Kläger ferner erst im Jahr 2016 Kenntnis erlangt, als er die Aufforderung zur Durchführung des Software-Updates erhalten habe. Vor diesem Zeitpunkt sei dem Kläger ebenfalls nicht bekannt gewesen, dass in seinem T-PKW ein Motor der Beklagten verbaut ist. Die erforderlichen Kenntnisse der hier anspruchsbegründenden Tatsachen habe sich insbesondere nicht aus einer Ad-Hoc-Mitteilung der Beklagten vom ##.##.2015 oder einer etwaigen Pressberichterstattung ergeben.

Der Kläger meint außerdem, der ihm entstandene Schaden sei auch nicht durch das Aufspielen des Software-Updates behoben worden, da nicht feststehe, welche Auswirkungen das Update auf das Fahrzeug habe. Insbesondere sei die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs gefährdet und das Risiko von Folgemängeln ebenso wie eines Entzugs der Typengenehmigung verbleibe bei dem Kläger. Dessen ungeachtet sei der Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Manipulation der Beklagten erheblich gesunken und es verbleibe ein erheblicher merkantiler Minderwert.

Weiterhin behauptet der Kläger, die voraussichtliche Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs betrage 500.000 km.

Dem Kläger stehe schließlich ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 4% p.a. aus der Kaufpreissumme ab dem Zeitpunkt der Zahlung zu.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.169,26 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW T U #,#, Fahrzeugidentifikationsnummer: $$$$$$#$$$$###### nebst Zinsen

a. in Höhe von 4 Prozent aus 35.327 EUR vom 30.07.2014 bis 07.02.2019 sowie

b. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 30.169,26 EUR seit dem 08.02.2019

zu zahlen.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gem. Ziffer I. in Verzug befindet.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.05.2019 ist der Kläger nicht erschienen, sodass ein klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen und dem Kläger am 03.06.2019 zugestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 17.06.2019, bei Gericht eingegangen am selben Tag, hat der Kläger hiergegen Einspruch erhoben. Er beantragt nunmehr

1. Das Versäumnisurteil vom 22.05.2019 aufzuheben.

2. und 3. entsprechend der o.g. Klageanträge zu Ziffern 1 und 2.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22.05.2019 aufrechtzuerhalten.

Sie ist der Ansicht, dem Kläger stehe ein Anspruch aus § 826 BGB oder einer anderen Anspruchsgrundlage nicht zu. Das Verhalten der Beklagten sei weder sittenwidrig noch habe die Beklagte den Kläger getäuscht. Der Kläger trage nicht vor, dass relevante Vertreter der Beklagten, deren Wissen ihr zuzurechnen wäre, von dem Einsatz der Software tatsächlich Kenntnis gehabt hätten. Die Sachverhaltsermittlungen der Beklagten hierzu seien noch nicht abgeschlossen und sie verfüge daher über keine Erkenntnisse dafür, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt waren, die Entwicklung oder Verwendung in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Wegen des insoweit unsubstantiierten klägerischen Vortrags trage die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast zu den internen Überwachungssystemen zwecks Erfüllung der Legalitätspflichten.

Jedenfalls sei die von dem Kläger behauptete schädigende Handlung für seine Kaufentscheidung nicht ursächlich gewesen. Insoweit habe der Kläger schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass das Abgasverhalten die eigene Kaufentscheidung beeinflusst habe. Er habe das Fahrzeug über einen langen Zeitraum, dabei zum Teil auch in Kenntnis der eingebauten Software beanstandungsfrei genutzt.

Der Kläger sei schließlich durch die Verwendung der streitgegenständlichen Software nicht geschädigt worden. Das Fahrzeug des Klägers weiche – insbesondere nach Durchführung des Software-Updates – nicht von seiner Sollbeschaffenheit ab, sei technisch sicher, uneingeschränkt gebrauchstauglich und in seiner Fahrbereitschaft zu keinem Zeitpunkt eingeschränkt gewesen. Auch sei weder ein finanzieller Verlust noch ein sonst messbarer Schaden durch den Kläger konkret vorgetragen worden bzw. überhaupt ersichtlich.

Die voraussichtliche Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs betrage 200 - 250.000 km.

Ferner erhebt die Beklagte gegenüber Ansprüchen des Klägers die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 22.05.2019 und 18.09.2019 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist zu einem überwiegenden Teil begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB im tenorierten Umfang zu. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt, indem der von der Beklagten produzierte und vertriebene Motor des PKW, den der Kläger von einem Fahrzeughändler erwarb, mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet war, die den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasrückführung des Fahrzeugs für diesen Falle in den „Modus 1“ versetzte und so zu einer höheren Abgasrückführungsquote führte als in dem, im Straßenverkehr angewandten „Modus 0“.

Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach ihrem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (BGH, Urteil vom 20.11.2012, VI ZR 268/11, Rn. 25, zit. nach juris). Maßstab ist die im Zeitpunkt der Handlung herrschende Sozialmoral für den jeweiligen Lebenskreis ( Sprau , in: Palandt, 76. Auflage 2017, § 826 BGB, Rn. 6). Zu dem Merkmal der objektiven Sittenwidrigkeit muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder der eintretenden Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 13.12.2011, XI ZR 51/10, Rn. 28, zit. nach juris).

Sittenwidrig handelt danach jedenfalls derjenige, der eine Sache, von deren Mangelhaftigkeit er weiß, in der Vorstellung in den Verkehr bringt, dass die betreffende Sache von dem Erwerber in unverändert mangelhaftem Zustand an einen ahnungslosen Dritten veräußert wird, der in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nähme (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 27, zit. nach juris).

Das Fahrzeug des Klägers, das unstreitig über einen Motor der Baureihe XY ### verfügt, war jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt in diesem Sinne mangelbehaftet. Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist der Kaufgegenstand jedenfalls dann frei von Sachmängeln, wenn er sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Dies war vorliegend nicht der Fall, da das Fahrzeug jedenfalls bei Gefahrübergang auf den Kläger von der maßgeblichen Sollbeschaffenheit abwich.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Dem genügte das in Rede stehende Fahrzeug nicht, da es bei Gefahrübergang werkseitig mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert hat. Bereits mit Rücksicht auf die daraus folgende Rechtsunsicherheit für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung des betreffenden Fahrzeugs lag damit ein gravierender Mangel vor, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich bei der betreffenden Motorsteuerungssoftware zugleich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20.06.2007 handelt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 28, zit. nach juris; ebenso OLG Köln, Beschluss vom 15.02.2019, 16 U 156/18; noch weiter, eine unzulässige Abschalteinrichtung bejahend: BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Rn. 4 ff., zit. nach juris).

Weiter führt das OLG Köln in seiner Entscheidung vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 29 ff., zit. nach juris zu Recht aus: „Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüsteten Motoren des Typs XY ### Eu5 den zum H-Konzern gehörenden Herstellern gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, also damit rechnen mussten und zur Überzeugung des Senats auch tatsächlich damit rechneten, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden. Aus der Heimlichkeit des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und den potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich schließlich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten auch in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typengenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden.“

Diesen Ausführungen schließt sich das Gericht nach umfassender eigener Prüfung vollumfänglich an. Die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware, die einen unmittelbaren Einfluss auf den Abgasausstoß des jeweiligen Fahrzeugs ausübt, diente dem Zweck, unter Umgehung geltender Abgasnormen, zu deren Einhaltung die Beklagte mit günstigen Kosten nicht in der Lage war, mit scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerten, die Zulassung der Fahrzeuge zu erreichen. Andere Gründe für die Entwicklung und den Einbau der Motorsteuerungssoftware als eine bloße Kostensenkung sind von der Beklagten selbst schon nicht vorgetragen worden. Zwar stellt ein Gewinnstreben als solches grundsätzlich noch keine sittenwidrige Gesinnung dar. Ebenso wenig reicht allein der Umstand einer Weiterveräußerung einer mangelhaften Sache als solcher. In Hinblick auf die Bewertung einer Handlung als sittenwidrig kann jedoch keine isolierte Betrachtung allein des Ziels vorgenommen werden, sondern es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls heranzuziehen.

Die Beklagte handelte in der Absicht, sich und ihren Tochtergesellschaften durch die Täuschung Wettbewerbsvorteile zu verschaffen und sich als Herstellerin des Motors an den Gewinnen zu bereichern. Dieses Verhalten gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit, da sie motiviert durch ihr eigenes Gewinnstreben ein mangelbehaftetes Produkt in Verkehr brachte und dabei nicht nur die Zulassungsbehörden, sondern auch die (End-)Kunden vorsätzlich täuschte und zugleich deren Benachteiligung bewusst in Kauf nahm. Hierbei fällt vor allem die Rücksichtslosigkeit der Beklagten gegenüber den Käufern und auch den Vertragshändlern ins Gewicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kauf eines Fahrzeugs für die Mehrzahl der Käufer einen erheblichen finanziellen Aufwand bedeutet. Außerdem kommt hinzu, dass die Beklagte bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt hat, dass der Mangel der Fahrzeuge für den Verbraucher letztlich nicht zu sehen war und sie demnach die Ahnungslosigkeit der Käufer für sich ausnutzen konnte. In einer Gesamtschau der vorgenannten Umstände bedarf es keiner weiteren Festlegung, ob der Schwerpunkt des der Beklagten zur Last gelegten Verhaltens im Inverkehrbringen der von ihr hergestellten Motoren unter Einsatz der Software zur Motorsteuerung oder die unterlassene Aufklärung hierüber zu verorten ist.

Die Beklagte handelte in Bezug auf die sittenwidrige Handlung auch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB. Nach einhelliger Ansicht genügt es für die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit, wenn der Schädiger die Tatumstände kannte, die sein Verhalten im konkreten Einzelfall sittenwidrig gemacht haben. Es ist also nicht erforderlich, dass dem Schädiger die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens bewusst war (BGH, Urteil vom 13. September 2004, II ZR 276/02, Rn. 38, zit. nach juris; Förster , in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, § 826, Rn. 28). Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB setzt nach § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rn. 13, zit. nach juris). Nach § 31 BGB haftet die Beklagte für den Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene Handlung einem Dritten zufügt. Hierbei genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (BGH, Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, Rn. 11, zit. nach juris).

Auf der Grundlage des hier maßgeblichen Sach- und Streitstands ist davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnis von dem Einsatz der oben geschilderten Software verfügte, sondern die Herstellung und die Inverkehrgabe der mangelbehafteten Motoren darüber hinaus auch in der Vorstellung veranlasste, dass diese unverändert und ohne einen entsprechenden Hinweis weiterveräußert würden (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 29, zit. nach juris).

Insofern ist zu berücksichtigen, dass zugunsten des Klägers eine Erleichterung der Darlegungslast greift. Steht ein (primär) darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den höchstrichterlichen Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast das einfache Bestreiten seitens des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 -, Rn. 16 m.w.N. zur BGH-Rspr, zit. nach juris).“

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze der sekundären Darlegungslast reicht zunächst die Behauptung des Klägers aus, dem Vorstand der Beklagten seien sämtliche oben näher erörterten Umstände bekannt gewesen. Er hat vorgetragen, Ihre Organe seien vollumfänglich über das Vorgehen informiert gewesen. Der Vorstand der Beklagten habe im Jahr 2006 die Vorgabe gemacht, sparsame und schafstoffarme Dieselmotoren zu entwickeln. Nachdem Ingenieure daraufhin festgestellt hätten, dass dies mit dem zur Verfügung stehenden Budget nicht umsetzbar sei, hätten führende Mitglieder der Motorenentwicklung der Beklagten (u.a. Herr B, Herr A und weitere) bereits im November 2006 beschlossen, den Vorgaben durch die Entwicklung und den flächendeckenden Einsatz der o.g. Motorsteuerungssoftware zu entsprechen. Über diese Entscheidung seien auch bereits zu diesem Zeitpunkt der damalige Entwicklungschef und Vorstandsmitglied der F AG G sowie der Vorstandsvorsitzende der Beklagten Dr. C informiert worden. Zudem sei die Beklagte auch von ihrem Zulieferer, der D GmbH vor dem Einsatz der Software gewarnt worden. Eine derartige Warnung habe jedenfalls auch durch den Vorstand der Beklagten zur Kenntnis geraten müssen.

Dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert und bezieht sich nicht lediglich auf die Behauptung des Vorsatzes als Rechtsbegriff sondern auf die Kenntnis des Vorstands als den Vorsatz begründende Tatsache. An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Er ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt die Wiedergabe der Umstände, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 04.07..2000, VI ZR 236/99, Rn. 8, m.w.N., zit. nach juris; Greger , in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 7b). Sein Vortrag ist auch nicht ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt (vgl. Greger , a.a.O., vor § 284 ZPO, Rn. 34). Denn es ist gerade fernliegend, dass die mehrere Jahre andauernde Entwicklung und die nachfolgende jahrelange Verwendung der Software sowie der Einbau der Motoren, die diese Software verwendeten, nicht nur in Fahrzeuge der Kernmarke sondern auch in Fahrzeuge der Tochtergesellschaften ohne Wissen und Zustimmung des Vorstandes erfolgen konnte (vgl. LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017, 3 O 252/16, Rn. 89, juris und LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017, 3 O 139/16, Rn. 38 f., juris). Eben weil dies fernliegend ist, hat die Beklagte nach eigenem Vortrag selbst externe Ermittler beauftragt, die entsprechenden Vorwürfe zu klären, die ebenfalls nach eigenem Vortrag der Beklagten auch nach über zwei Jahren nicht geklärt und damit offensichtlich auch nicht ausgeräumt werden konnten. Hatte insbesondere das Vorstandsmitglied Dr. C allerdings bereits bei Marktstart Kenntnis von der streitgegenständlichen Software, so hatte er diese Kenntnis auch noch zur Zeit des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages. Herr Dr. C war zu diesem Zeitpunkt weiterhin Vorstandsvorsitzender der Beklagten und war auch in Bezug auf die Verwendung des Motors mit der Manipulationssoftware in Kenntnis. Das Wissen ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden muss die Beklagte sich indes zurechnen lassen.

Demgegenüber genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungs-Software nicht den Anforderungen an substantiierten Sachvortrag im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast.

Die Beklagte ist dem Klagevortrag nicht ausreichend entgegen getreten. Ihr Vortrag, die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verwenden, sei „nach derzeitigem Ermittlungsstand“ unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden, es lägen demgegenüber keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors XY ### EU5 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand habe der Vorstand der Beklagten weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen Kenntnis gehabt, genügt den Anforderungen an die hier die Beklagte treffende sekundäre Darlegungslast nicht. Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Dies gilt entsprechend für Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich, die den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei gleichzustellen sind (vgl. Greger , a.a.O., § 138 ZPO, Rn. 14, 16). Die Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen. Die Beklagte hat indes weder hinreichend dargelegt, weshalb sie keine Kenntnis darüber haben will, ob bzw. ab wann ihre gegenwärtigen und früheren Vorstandsmitglieder von der Entwicklung und Verwendung der Software Kenntnis hatten, noch hat sie konkret dargelegt, weshalb auch im Jahre 2018 bzw. 2019, also über 3 Jahre nach Öffentlichwerden der Verwendung der Software intern nicht geklärt werden konnte, welche Entscheidungsträger der Beklagten zu welchen Zeitpunkten bestimmte Kenntnisstände hatten. Vielmehr hat die Beklagte den Stand der internen Ermittlungen vollständig offengelassen (im Ergebnis ebenso LG Offenburg, Urt. v. 12.05.2017, 6 O 119/16, Rn. 26, juris).

Die Beklagte begnügt sich vorliegend mit einem pauschalen einfachen Bestreiten, hätte den substantiierten Tatsachenvortrag des Klägers aber qualifiziert mit substantiiertem Tatsachenvortrag bestreiten müssen (vgl. Greger , a.a.O., § 138 ZPO, Rn. 8a). Dies gilt umso mehr, als es vorliegend um Geschehnisse geht, die gerade aus der eigenen Sphäre der Beklagten stammen. Den bei Klagezustellung bzw. bei Schluss der mündlichen Verhandlung amtierenden Vorstandsmitgliedern muss es ohne Beauftragung eines externen Ermittlers ohne Weiteres möglich sein, mitzuteilen, wann, wie und durch wen sie Kenntnis von den Vorgängen erlangt haben. Genau diese Angaben verweigert die Beklagte indes, was den Vortrag des Klägers nicht gerade weniger plausibel erscheinen lässt. Eine Unzumutbarkeit weiteren Vortrags ist demnach nicht ersichtlich.

Der Grundsatz, dass niemand sich selbst belasten muss, steht dem ebenso wenig entgegen, wie das sog. „Ausforschungsverbot“. Dem Zivilprozess liegt das Verständnis zu Grunde, dass jede Partei in zumutbarer Weise dazu beizutragen hat, dass der Prozessgegner in die Lage versetzt wird, sich zur Sache zu erklären und den gegebenenfalls erforderlichen Beweis anzutreten (BGH, Urt. v. 14.11.2006 – X ZR 34/05, Rz. 9, m.w.N., zitiert nach juris). Dieses Verständnis kommt auch in der durch die ZPO-Reform von 2001 geänderten Fassung des § 139 ZPO zum Ausdruck. Der Grundsatz des “nemo tenetur“ ist danach gerade kein tragendes Prinzip des modernen Zivilprozesses mehr (so auch Greger , in: Zöller, ZPO, Vor § 284, Rn. 34d, m.w.N.).

Da die Beklagte ebenfalls nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen und es bleibt sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstandes der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung.

Der Kläger hat durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten zudem einen Vermögensschaden erlitten. Dieser ist anhand der Differenzhypothese zu ermitteln. Es ist die infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretene Vermögenslage mit derjenigen zu vergleichen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte. Ein Vermögensschaden ist demnach gegeben, wenn bei einem Vergleich der Gesamtvermögenslage nach Abschluss des Kaufvertrages, als dem hier relevanten schädigenden Ereignis, mit der Vermögenslage, wie sie sich ohne diesen Vertragsschluss entwickelt hätte, ein rechnerisches Minus ergibt. Das ist schon dann der Fall, wenn der erworbene Gegenstand den Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 21.12.2004, VI ZR 306/03, Rn. 16 ff., zitiert nach juris) ist ein Vermögensschaden aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt. Die Differenzhypothese muss, da sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt, stets noch einer normativen Kontrolle unterzogen werden. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Vor diesem Hintergrund kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden eintreten. Das ist etwa dann der Fall, wenn ein Vertragspartner durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiver willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung, demnach aus einer objektivierten Perspektive heraus den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 26.09.1997, V ZR 29/96, zit. nach juris, Rn. 28).

Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger einen auf der sittenwidrigen Schädigung beruhenden Schaden erlitten. Er ist eine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises eingegangen und hat dafür ein Fahrzeug erhalten, das mangelbehaftet ist. Dass es sich bei diesem Vertrag um einen für den Kläger wirtschaftlich nachteiligen handelt, zeigt schon die Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit dieser Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das Kraftfahrt-Bundesamt mit Problemen, jedenfalls nämlich einem Rückruf und der Aufforderung rechnen müsse, das Fahrzeug nachbearbeiten zu lassen. Der Kläger hat nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zustand, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug, sondern ein mangelbehaftetes Fahrzeug. Dieser Makel stellt einen wirtschaftlichen Schaden für den Käufer dar.

Ebenso führt das OLG Köln in seinem Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 39 ff., zit. nach juris aus: „Der Schaden des Klägers besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Klägers von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbende Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte. In welchem Umfang das genau der Fall war und inwiefern andere Gesichtspunkte hinzutraten, die zu einem erheblichen Wertverlust sämtlicher Diesel-Fahrzeuge führten und führen, ist für die Entscheidung des vorliegendes Falles schon deshalb nicht relevant, weil der Kläger als Schadenersatz die Rückabwicklung des Erwerbs begehrt und nicht Zahlung irgendeiner Wertdifferenz verlangt. Ausschlaggebend ist hier allein, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet war, die zu Unsicherheiten hinsichtlich des Fortbestandes der Typengenehmigung und der Betriebszulassung führte sowie nach den verbindlichen Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes einen Rückruf und ein Update mit einer seitens des Kraftfahrtbundesamtes genehmigten Software des Herstellers erforderte.“ Diesen Ausführungen schließt sich das Gericht nach umfassender Prüfung auch für den vorliegenden Fall an.

Der Sittenverstoß der Beklagten war für die Entstehung des Schadens auch ursächlich. Hierzu kommt es vorrangig nicht darauf an, ob dem Kläger der Erwerb eines umweltfreundlichen Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages besonders wichtig war. Der Kläger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nochmals seinen schriftsätzlichen Vortrag bestätigt, wonach er das Fahrzeug jedenfalls dann nicht gekauft hätte, wenn er von der eingesetzten Software und den damit verbundenen nachteiligen Folgen der Rückrufaktion gewusst hätte. Diese Schilderung ist plausibel und lebensnah. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass ein Käufer kein Fahrzeug erwerben möchte, dessen dauerhafter Betrieb rechtlichen Bedenken unterliegt. Die Kammer hat insoweit auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers.

Auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots (vgl. dazu etwas BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971, VII ZR 313/69, Rn. 33 ff., zit. nach juris) kommt hier kein anderes Ergebnis in Betracht. Denn wie ausgeführt war bereits das Inverkehrbringen der mit der Steuerungssoftware ausgerüsteten Motoren des Typs XY ### Eu5 in der Vorstellung sittenwidrig, dass diese in Fahrzeuge eingebaut werden würden und diese Fahrzeuge ahnungslosen Kunden veräußert werden würden. Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt aber in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger hier erlitten hat. Im Zusammenhang mit dem Schaden und der Kausalität ist abschließend klarzustellen, dass es nicht auf eine Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten der Euro-5-Norm im Alltagsbetrieb o.ä. Vorstellungen des Klägers als Käufer ankommt. Maßgebend für das Vorhandensein eines Schadens ist vielmehr lediglich die allgemeine Vorstellung des Klägers als Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw, dass die dafür notwendige Typengenehmigung und die Betriebszulassung ohne gegenüber den zuständigen öffentlichen Stellen verheimlichte Manipulation erwirkt wurden und dass es deshalb keine rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Typengenehmigung und der Betriebszulassung und ausgehend von einer heimlichen Manipulation gibt und geben wird. Den Ausführungen des OLG Köln (Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18, Rn. 43, zit. nach juris) vermag sich das Gericht auch in diesem Punkt anzuschließen.

Die verantwortlichen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten handelten auch rechtswidrig und in Bezug auf den Sittenverstoß sowie auch in Bezug auf den dadurch bei dem Kläger eingetretenen Schaden vorsätzlich. Der erforderliche Vorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung oder durch das Unterlassen einem anderen Schaden zugefügt wird. Zum Vorsatz gehört, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes, mag er sie auch nicht wünschen, so jedoch billigend in Kauf genommen hat. Aufgrund des auch insoweit substantiierten und nicht hinreichend bestrittenen Vortrags des Klägers ist davon auszugehen, dass die Vertretungsorgane der Beklagten wussten und vorhersehend in Kauf nahmen, dass die Erwerber der Fahrzeuge, in die Motoren des Typs XY### eingebaut wurden, im Falle der Entdeckung der Funktionsweise der verwendete Software durch die Aufsichtsbehörden, mit erheblichen nachteiligen Folgen wie etwa einem Rückruf der Fahrzeuge zu rechnen hatten. Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Manipulations-Software ausgerüsteten Motoren des Typs XY ### EU5 durch Veräußerung an Fahrzeughersteller in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz Grüneberg , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Vorb. v. § 249 Rn. 26 m.w.N.). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass auch die Fahrzeughersteller weder die zuständigen öffentlichen Stellen, noch Händler, noch Kunden informieren würden. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Die Haftung der Beklagten als Herstellerin des Fahrzeugs ist schließlich auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger ggf. kaufvertragsrechtliche Ansprüche gegen den Verkäufer zustehen könnten. Zum Teil wird hier die Auffassung vertreten, durch eine Haftung der Beklagten werde die vertragliche Risikozuweisung unterlaufen (vgl. etwa LG Ellwangen BeckRS 2016, 124468). Ein solcher Vorrang vertraglicher Haftung, demnach eine subsidiäre Haftung des deliktisch Handelnden ist dem BGB allerdings fremd. Das Deliktsrecht ist nicht generell subsidiär gegenüber vertraglichen Ansprüchen. Letztlich ist die Haftung hier Resultat einer konsequenten Anwendung des Deliktsrechts. Im Übrigen bleibt zu berücksichtigen, dass etwaige vertragliche Ansprüche gegen den Verkäufer in der Regel bereits verjährt sein dürften, so dass sie nicht mehr durchsetzbar sind.

Demgegenüber steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung den hier geltend gemachten Ansprüchen des Klägers nicht entgegen. Obgleich die Klage der Beklagten erst am 07.02.2019 und damit bei einem unterstellten Beginn der Verjährungsfrist am 01.01.2016, 0:00 Uhr nach Fristablauf zugestellt wurde, konnten die Voraussetzungen einer Hemmung der Verjährung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO durch die am 21.12.2018 anhängig gemachte Klage dahinstehen, da eben ein Verjährungsbeginn zum 01.01.2016, 0:00 Uhr bereits nicht hinreichend dargelegt ist.

Dieser hätte neben der Anspruchsentstehung (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) die Kenntnis des Kläger von den, den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) noch im Jahr 2015 erfordert.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besitzt der Gläubiger diese Kenntnis, wenn ihm die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Hierfür genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2008, XI ZR 319/06, Rn. 27, zit. nach juris). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt wiederum dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners. Schließlich besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009, VI ZR 247/08, Rn. 13 ff., zit. nach juris).

Die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers im vorstehenden Sinne trägt die Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2007, XI ZR 44/06, Rn. 32), die sich aber vorliegend allein auf die Erhebung der Verjährungseinrede beschränkt hat. Der Kläger demgegenüber hat die entsprechende Kenntnis bzw. einen Obliegenheitsverstoß seinerseits im Jahr 2015 zulässiger Weise bestritten und hier insbesondere nachvollziehbar behauptet, ihm sei zu diesem Zeitpunkt weder bekannt gewesen, dass sein Fahrzeug betroffen war, noch dass es überhaupt über einen von der Beklagten hergestellten Motor verfügte. Tatsachenvortrag dahingehend, woraus sich eine solche Kenntnis des Klägers hätte ergeben können, wie z.B. den Inhalt der vom Kläger selbst erwähnten Ad-Hoc-Mitteilung der Beklagten vom ##.##.2015 sowie medialer Berichterstattung trägt die Beklagte nicht vor.

Lediglich ergänzend daher Folgendes: Selbst unterstellt, dem Kläger sei bereits im Jahr 2015 bekannt gewesen, dass sein Fahrzeug vom sog. „Diesel-Skandal“ betroffen war, darin also ein Motor der Beklagten und darin wiederum die oben dargelegte Motorsteuerungssoftware verbaut war, was aus Sicht des Gerichts grundsätzlich möglich erscheint, wäre hieraus immer noch nicht die Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände, insbesondere z.B. eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten gefolgt. Vielmehr werden die Unzulässigkeit der Motorsteuerungssoftware und sowohl die Kenntnis als auch ein Vorsatz seitens der Beklagten bis heute in Abrede gestellt.

Die Beklagte hat den Kläger in der Folge im Rahmen der nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Naturalrestitution so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die Schädigung nicht eingetreten wäre. Hier hat sie dem Kläger daher den Kaufpreis zu erstatten. Dieser betrug, wie sich bereits auch aus den vom Kläger selbst vorgelegten Anlagen ergibt 35.327,00 EUR.

Insoweit muss sich der Kläger dann nicht auf die erfolgte Nachbesserung durch ein Software-Update verweisen lassen, da der maßgebliche Schaden bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages eingetreten ist. Eine nachträgliche Veränderung der Software kann daher allenfalls der Schadensminderung dienen, kann aber den bereits eingetretenen Schaden nicht vollständig beseitigen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob das Software-Update tatsächlich andere nachteilige Folgen für das Fahrzeug hat oder haben kann.

Ungeachtet dessen hat der Kläger auch berechtigte Zweifel, ob das Software-Update tatsächlich erfolgreich ist oder zu Folgemängeln führt. Es ist insoweit aus Sicht des Gerichts jedenfalls nicht denknotwendig auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben könnte. Wäre dies der Fall, stellte sich die weitere Frage, warum die Beklagte als Herstellerin nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung der jetzt als Update angebotenen entsprechenden Software in der Lage war bzw. warum sie nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung der jetzt bereitgestellten Software unternommen hat. Ebenso wenig hat die Beklagte bislang die Frage beantwortet, weshalb der Einbau der Software ursprünglich überhaupt als erforderlich angesehen wurde, um auf dem Prüfstand einen gegenüber dem Normalbetrieb geringeren NOx-Ausstoß herbeizuführen, wenn es ohne erhebliche Nachteile von vornherein möglich gewesen wäre, die Fahrzeuge auch im Normalbetrieb in dem zunächst nur für den Prüfstand vorgesehenen Software-Modus fahren zu lassen, wie es nach dem angebotenen Software-Update nach Angaben der Beklagten der Fall wäre. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte eine Software entwickelt, die eine Erkennung des Prüfstands und einen Wechsel der Betriebsart für diesen Fall vorsieht, wenn der Dauerbetrieb im Prüfstand-Modus gegenüber dem Normalbetrieb keinerlei nachteilige Folgen hätte. Der Hinweis auf in den letzten Jahren gesammelte weitere Erfahrungen in der Dieseltechnik und auf verbesserte Einspritzverhältnisse überzeugt nicht. Wäre dies so, hätte der H-Konzern Anlass und Gelegenheit gehabt, die Software auch ohne behördlichen Druck und insbesondere auch ohne die negative Öffentlichkeitswirkung weiter zu entwickeln und im Rahmen der regelmäßigen Wartungen anzupassen.

Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt das Software-Update zugelassen hat, da nicht ersichtlich ist, ob das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen seiner Untersuchungen negative Auswirkungen geprüft hat, was letztlich auch nicht Aufgabe des Kraftfahrt-Bundesamtes in diesem Zusammenhang war (vgl auch OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018,I-18 U 134/17, Rn. 36, zit. nach juris).

Im Rahmen der Schadensberechnung sind zudem zu Lasten des Klägers diejenigen Vorteile zu berücksichtigen, die er durch die schädigende Handlung der Beklagten erlangt hat, da der Kläger durch die ihm zugefügte Schädigung nicht besser gestellt werden darf, als er ohne die Schädigung stünde.

Der Kläger muss sich insoweit zum einen diejenigen Vorteile anrechnen zu lassen, die er aus der tatsächlichen Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ziehen konnte. Dieser Gebrauchsvorteil ist vorliegend in Höhe von 0,1113013 EUR pro gefahrenem Kilometer zu berücksichtigen.

Der Wert der Nutzung des erworbenen Pkw ist für jeden gefahrenen Kilometer anhand des Bruttokaufpreises, der zurückgelegten Fahrtstrecke und der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auf der Grundlage linearer Wertminderung, in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis (hier 35.327,00 EUR) durch die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs geteilt wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20.02 2013, I-13 U 162/09, Rn. 34, zit. nach juris). Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 300.000 Kilometer (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018, 27 U 13/17, Rn. 63, zit. nach juris; außerdem Beschluss vom 25.09.2019, 16 U 107/19).

Danach schließt sich folgende Berechnung an:

Kaufpreis 35.327,00 € Gesamtlaufleistung 300.000 km = 0,1177566 €/km

Bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ergibt sich daraus ein Gesamtbetrag von 10.271,20 EUR, da die durch den Kläger zurückgelegte Fahrstrecke unstreitig 87.224 km beträgt.

Ein Abschlag von dem rechnerisch ermittelten Nutzungsvorteil, der sich nach dem konkreten Maß der mängelbedingten Nutzungseinschränkung bestimmt, ist nicht erforderlich, da der Kläger von keiner messbaren mängelbedingten Nutzungseinschränkung betroffen gewesen ist.

Der ermittelte Betrag ist im Rahmen der sog. Vorteilsausgleichung unmittelbar von dem zu erstattenden Betrag abzuziehen (vgl. Grüneberg , in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, vor § 249 BGB, Rn. 71). Es handelt sich um einen Fall der Anrechnung, sodass ein Zahlungsanspruch des Klägers in der tenorierten Höhe von 25.055,80 EUR verbleibt.

Des Weiteren hat der Kläger als erlangten Vorteil auch Eigentum und Besitz an dem erworbenen Fahrzeug herauszugeben. Antragsgemäß war diesbezüglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung auszusprechen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte außerdem Anspruch auf Jahreszinsen in Höhe von 4 % aus 32.500,00 EUR gem. § 849 BGB seit dem 19.01.2012 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der hiesigen Klage. Die Beklagte hat dem Kläger durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB Geld in Höhe dieser 32.500,00 EUR entzogen, indem sie ihn zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst hat. Der entzogene Betrag ist vom Zeitpunkt der Entziehung an gemäß § 246 BGB mit 4% jährlich zu verzinsen.

Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, dieses wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn er durch eine unerlaubte Handlung - etwa eine Drohung oder eine Täuschung - dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Sache im Sinne von § 849 BGB ist insoweit auch Geld. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, Rn. 4 ff., zit. nach juris sowie für die konkrete Fallgestaltung OLG Köln, Beschluss vom 25.09.2019, 16 U 107/19).

Der weitere Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Auch der mit dem Klageantrag zu 2 verfolgte Feststellungsantrag ist begründet. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor, da die Beklagte ihre Haftung jedenfalls mit der Klageerwiderung bestritten hat und damit auch die Rücknahme des bereits vorgerichtlich angebotenen Fahrzeugs im Sinne der §§ 295, 298 BGB abgelehnt hat.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 2. Var, 344 ZPO sowie hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 30.169,26 EUR festgesetzt.