Landgericht Bonn, 7. Zivilkammer — 7 O 66/15

Mit Generalunternehmervertrag vom 07.01.2010 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1) u.a. mit der funktionsfähigen und bezugsfertigen Errichtung eines Hotelneubaus in der R-Straße in F (im Vertrag bezeichnet als „Bauteil 1“) unter Vereinbarung der VOB/B. Hiervon umfasst waren u.a. sämtliche dem Gewerk „Lüftung/Klima“ zugehörigen Arbeiten. Auf Anlage K1, Bl. 10 ff. d. A. wird im Übrigen verwiesen.

Bereits vor Abschluss des Vertrages mit der Beklagten zu 1) hatte die Klägerin mit der heutigen Pächterin, der J GmbH einen Pachtvertrag über das zu errichtende Hotel mit einer Pachtdauer von 20 Jahren zzgl. eines Optionsrechts auf zweimalige Verlängerung um jeweils 5 Jahre geschlossen. Diesem Vertrag war als Anlage 4 eine Baubeschreibung beigefügt, die wiederum gemäß dessen § 2 Ziff. 2 auch Gegenstand des Generalunternehmervertrages mit der Beklagten zu 1) war. Auf Anlage K4 (Bl.76 ff. d. A.) wird im Übrigen verwiesen.

Mit der Durchführung der Arbeiten beauftragte die Beklagte zu 1) überwiegend Subunternehmer, so im Falle des Gewerks „Lüftung/Klima“ die Firma E GmbH. Außerdem beauftragte die Beklagte zu 1) die Streithelferin mit Objektüberwachungsleistungen betreffend die Technische Gebäudeausrüstung. Der Tätigkeitsumfang war insoweit auf einen Arbeitstag je Kalenderwoche beschränkt.

Die Beklagte zu 3) ist Fachingenieurin für technische Gebäudeausstattung. Sie erbrachte bis zum Jahr 2008 im Auftrag der Klägerin Leistungen gemäß Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI, erstellte die Entwurfs- und Genehmigungsplanung und übergab diese mitsamt eines Erläuterungsberichts (Anl. B3/9, Bl. 1069 ff. d. A.) an die Klägerin. Die Planung sah für das Kühlsystem zwei Kältemaschinen mit einem Primärkreislauf und einer dortigen Kreislauftemperatur von 7° C des Kaltwasservorlaufs und 13° C des Kaltwasserrücklaufs vor. Der Primärkreislauf sollte durch einen Plattenwärmetauscher von einem Sekundärkreislauf mit einer Kreislauftemperatur von 14° C des Kaltwasservorlaufs und 18° C des Kaltwasserrücklaufs getrennt werden.

Auf der Grundlage dieser Planung erstellte die E GmbH im Auftrag der Beklagten zu 1) die Ausführungs- bzw. Werk- und Montageplanung. Diese Planungsleistungen wurden auch von der Beklagten zu 1) schlussgerechnet. Auf Anlage K2 (Bl. 29 d. A.) und dort Pos. 2.6.80 wird ergänzend verwiesen.

Die Beklagte zu 1) stellte im August 2011 ihre Arbeiten ein. Zu diesem Zeitpunkt endete auch die Tätigkeit der Streithelferin. Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wurde sodann durch Kündigung der Klägerin unter dem 09.12.2011 beendet. Zu diesem Zeitpunkt waren sämtliche Rohre des Kühlsystems bereits an Rohrschellen verlegt und mit einer Isolierung versehen. Ein äußerer Korrosionsanstrich oder Korrosionsschutz war auf den Rohren dabei nicht aufgetragen.

Die Klägerin beauftragte sodann die E GmbH gemäß Vertrag vom 13.12.2011 mit der Fertigstellung für rund 340.000,00 EUR. Dabei verpflichtete sich die E GmbH gem. Ziff. 10 der Allg. Vertragsbedingungen eine angemessene Berufshaftpflichtversicherung nachzuweisen und während der gesamten Ausführung zu unterhalten. Auf Anlage B5 (Bl. 506 ff. d.A.) wird im Einzelnen verwiesen.

Im Februar 2012 rügte die Klägerin gegenüber der E GmbH einen fehlenden Korrosionsschutz der verbauten Rohrleitungen. Diese Rüge wurde von der E GmbH zurückgewiesen. Von deren Schlussrechnung behielt die Klägerin im Weiteren unter Verweis auf erhebliche bestehende Mängel zunächst einen Betrag von 100.000 EUR sowie endgültig einen Betrag von 50.000 EUR ein.

Die Übergabe des Pachtobjektes von der Klägerin an die Pächterin erfolgte am 13. bzw. 27.04.2012.

An der Klimatisierungs- und Lüftungsanlage des Hotels bzw. den in 161 Gästezimmern eingebauten Klimageräten bestehen verschiedene – zum Teil streitige – Mängel.

Unter dem 09.05.2012 gewährte die E GmbH der Klägerin eine Verlängerung des Gewährleistungszeitraums hinsichtlich der verlegten Kälterohre von 5 auf 10 Jahre. Auf Anl. B3/12 (Bl. 1090 d.A.) wird verwiesen.

Mit Schreiben vom 25.06.2012 (Anl. K5, Bl. 126 f. d. A. = Anl. B3/10, Bl. 1087 d.A.) zeigte die Beklagte zu 3) der Beklagten zu 1) Mängel am Rohrmaterial wegen fehlenden Korrosionsschutzes an und forderte sie zur Mangelbeseitigung bis zum 16.07.2012 auf. Mit weiterem Schreiben vom 29.06.2012 (Anl. K5, Bl. 125 d. A. = Anl. B3/11, Bl. 1089 d.A.) zeigte die Klägerin durch ihren Projektsteuerer der Beklagten zu 1) nochmals Mängel am Rohrmaterial an und forderte ihrerseits zur Mangelbeseitigung bis 16.07.2012 auf.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 01.06.2013 (Bl. 599 d. A.) wurde über das Vermögen der E GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2) zum Insolvenzverwalter bestellt. Hier streitgegenständliche Forderungen auf Kostenvorschuss wurden von der Klägerin im Verhältnis zur E GmbH nicht zur Insolvenztabelle angemeldet.

Mit weiterem Schreiben vom 07.06.2013 (Anl. K6, Bl. 128 f. d. A. = Anl. B3/10, Bl. 1086 d. A.) zeigte die Beklagte zu 3) der Beklagten zu 1) Mängel an der Frischluftzufuhr der Umluftkühlgeräte an und forderte sie zur Mangelbeseitigung bis zum 14.06.2013 auf.

Die Klägerin behauptet, das gesamte Hotelgebäude, sämtliche Kühler, Kühlerregister, Zentralklimaanlagen sowie Umluftkühlgeräte (ULK) seien nach den Auslegungs- und Revisionsunterlagen auf eine Kaltwasservorlauftemperatur von +7 °C und eine Kaltwasserrücklauftemperatur von +13 °C mit einem Delta T von 6° C ausgelegt. Das für die gesamte Klimatisierungs- und Lüftungsanlage verwendete Rohrmaterial sei zwar grundsätzlich geeignet, für Kalt- und Kühlwasseranlagen bei einer Systemtemperatur von 7-13°C eingesetzt zu werden, entspreche im konkreten Fall jedoch aufgrund fehlenden Korrosionsschutzes nicht den Regeln der Baukunst und sei so nicht geeignet, mit einer Systemtemperatur von 7-13°C betrieben zu werden. Bereits bei einer Kaltwasservorlauftemperatur von 12° oder 15° C und erst Recht von 7° C bilde sich Kondenswasser, das zu der festgestellten Korrosion an allen Rohren führe. Diese sei zum Teil so weit fortgeschritten, dass sie nur noch durch einen Austausch von Rohrleitungen beseitigt werden könne. Zudem schlage sich die Tropfwasserbildung auf die Abhangdecken nieder und führe dort zu Auf- bzw. Durchweichungen und Farbabplatzungen. Auf eine Mängelanzeige der Pächterin vom 09.12.2014 (Anl. K 10, Bl. 245 d. A.) wird verwiesen. Insoweit sei die Kaltwasservorlauftemperatur zunächst auf 12,2° C belassen worden, um Korrosion und Schäden zu verzögern.

Auch sei die Lebensdauer der Rohre, die bei ordnungsgemäßer Verlegung der gewöhnlichen Lebensdauer des Gebäudes entspreche und 100 Jahre betrage, ohne Korrosionsschutz verkürzt.

Schließlich sei auch die Isolierung der Rohre nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Teils sei die Isolierung unzureichend, da sie der Stärke nach nicht ausreiche und die erforderliche Luftdichtigkeit nicht sichergestellt sei. Teils fehle die Isolierung vollständig und weise an Abzweigungen, Absperrventilen und Wanddurchbrüchen Lücken auf.

Die in Anlage 4 zum Pachtvertrag zwischen der Klägerin und der Pächterin (Anlage K4, Bl. 76 ff. d.A.) unter Ziff. 18.2 (S. 28 der Anlage, Bl. 104 d. A.) festgelegte Differenz zwischen Außen- und Innentemperatur könne nur mit einer Kaltwasservorlauftemperatur von 7°C bzw. –rücklauftemperatur von 13°C erfüllt werden. Die E GmbH habe zwar versucht, die Klägerin davon zu überzeugen, dass Temperaturen von 15°C/20°C ausreichten, dies jedoch ohne Erfolg.

Die Klägerin behauptete zunächst – gestützt auf Feststellungen des Sachverständigen A im selbstständigen Beweisverfahren des Landgerichts Bonn zum Aktenzeichen 7 OH 17/14 – die Kosten der Beseitigung der geltend gemachten Mängel beliefen sich auf rund 3 Mio. EUR netto hinsichtlich des Rohrmaterials, 193.000,00 EUR netto hinsichtlich der fehlenden Frischluftzufuhr und 800,00 EUR netto hinsichtlich der Temperaturdifferenz. Kosten für einen Betriebsausfall des Hotels angesichts der Sanierung, die sich auf weitere 405.720,00 EUR monatlich bzw. rund 3,4 Mio. EUR für 7 bis 9 Monate beliefen, habe der Sachverständige A dabei nicht in Ansatz gebracht. Ein Honorarangebot der Fachingenieure XXX B gehe ebenfalls von 3.193.800 EUR netto als anrechenbaren Mangelbeseitigungskosten aus. Auf Anl. K9, Bl. 196 ff. d.A. wird verwiesen. Die von der Beklagten vorgelegten Angebote seien unzureichend, da darin Arbeiten zur Rückversetzung in einen Rohbau (u.a. Abbruch-, Maurer- und Fliesenarbeiten) nicht enthalten seien.

Sodann behauptet die Klägerin nunmehr, eine zeitnahe Instandsetzung der Kälte- und Lüftungsversorgungsanlage koste unter Berücksichtigung eines Nutzungsausfallschadens der Pächterin 2.091.131,83 EUR. Auf die Kostenaufstellung im Schriftsatz vom 23.09.2015 (Bl. 243 d. A.) sowie die vorgelegte Kostenermittlung des Planungsbüro D (Anlagen K11 bis K13, Bl. 243 ff. d. A.) wird verwiesen. Weiterhin sei abweichend von den Feststellungen des Sachverständigen A eine schrittweise Sanierung bei teilweiser Aufrechterhaltung des Miet- und Pachtbetriebes vorzugswürdig, da andernfalls eine Kündigung bestehender Verträge drohe. Hierzu nimmt die Klägerin auf ein Sanierungskonzept der Y Bezug. Auf Anlage K15 (Bl. 428 ff. d. A.) wird verwiesen.

Die Klägerin behauptet, die Pächterin habe die Abnahme der haustechnischen Anlagen und hierbei der Kältetechnik bei Übernahme des Pachtobjektes verweigert und tue dies bis zum heutigen Tag, da die vertraglich vereinbarte Klimatisierung und hier die garantierte Wärmedifferenz von 6° C nicht eingehalten wird. Die Pächterin mindere zudem den Pachtzins seit Januar 2015 um 5 % = 4.376,50 EUR netto monatlich wegen der Mängel, sodass eine bloße Minderung des Werklohns der Beklagten zu 1) anstelle einer Mängelbeseitigung unzumutbar sei.

Die Klägerin behauptet außerdem im Verhältnis zur Beklagten zu 1), ein Korrosionsschutz der Rohre hätte zu dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag mit der Beklagte zu 1) gekündigt wurde, schon vorgenommen worden sein müssen, da bereits kein Zugang mehr zu den Rohren bestanden habe. Die Trockenbauarbeiten seien bereits im fortgeschrittenen Stadium gewesen. Außerdem müssten die Rohre vor Anlegen der Rohrschellen mit Korrosionsschutz versehen werden. Auf das „Protokoll der Vorbegehung zur Abnahme“ vom 05.08.2011, Anlage K14 (Bl. 262 ff. d. A.) wird verwiesen. Bei Baustellenbegehung am 02.08.2011 sei zudem der Leistungsstand im Gewerk „Heizung/Lüftung/Sanitär/Kälte“ mit 90-95 % bewertet worden. Auf Anlage B5 (Bl. 523 ff. d. A.) wird verwiesen. Des Weiteren habe die Beklagte zu 1) die Position „2.4 Rohrleitungen und Zubehör“ bis auf 4.360 EUR schlussgerechnet. Auf die Kostenberechnung der Streithelferin, Anlage K19 (Bl. 1005 d. A.) und die Schlussrechnung zum Gewerk „RLT-, Kälte- und MSR-Anlage“, Anlage K2 (Bl. 26 ff. d. A. = Anlage K 20, Bl. 1027 d. A.) wird verwiesen. Dementsprechend seien von der gesamten Auftragssumme an die E GmbH nur rund 146.000 EUR auf Restarbeiten und rund 278.000 EUR auf zusätzliche Arbeiten entfallen. Auf Anlage B5 und dort wiederum Anlage 2 (Bl. 516 ff. d. A.) wird verwiesen.

Von dem ursprünglich gegenüber der E GmbH einbehaltenen Gesamtbetrag habe die Klägerin einen Anteil von 50.000 EUR wieder an die E GmbH ausbezahlt, um diese zur Herausgabe der Dokumentationsunterlagen und Zugangscodes, hier insbesondere Passwörter und Projektdateien für beide Kältemaschinen und die MSR-Anlage zu bewegen. Die E GmbH habe diese Unterlagen als Druckmittel genutzt, um weitere Zahlungen zu erreichen. Eine Herausgabe sei ungeachtet der Zahlung nicht erfolgt und die E GmbH sodann in Insolvenz gefallen. Die notwendigen Passwörter hätten im Auftrag der Klägerin dann durch die Fa. C2 nachgearbeitet werden müssen. Nur so hätten die Kältemaschinen und der GLT-Rechner letztlich im Juni 2016 in Betrieb genommen und an die Pächterin übergeben werden können.

Die Klägerin behauptet weiterhin im Verhältnis zur Beklagten zu 3), diese sei auch mit der Bauüberwachung in Bezug auf die Technische Gebäudeausrüstung beauftragt worden. Hierzu sei ein Vertrag mit Stand 30.04.2010 (Anlage K18, Bl. 990 d. A.) geschlossen worden, auf dessen Grundlage die Beklagte zu 3) auch abgerechnet habe. Auf die Schlussrechnung der Beklagten zu 3) (Anlage K17, Bl. 985 ff. d. A.) wird verwiesen. Dabei sei der Beklagten zu 3) auch die Temperaturvorgabe, wie sie sich aus der als Anlage 4 zum Pachtvertrag zwischen der Klägerin und der Pächterin gehörigen Baubeschreibung (Anlage K4, Bl. 76 ff.) ergebe, bekannt gewesen. Auf dieser Grundlage habe die Beklagte zu 3) bereits Ihre Entwurfsplanung erstellt. Ihre Aufsichtspflichten habe die Beklagte zu 3) verletzt.

Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 1) beigetreten.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 3.193.800,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB als Kostenvorschuss auf Mängelbeseitigung seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Nach Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 12.10.2016 (Bl. 561 ff. d. A.) und nochmaliger Umstellung der Anträge mit Schriftsatz vom 26.04.2019 (Bl. 1122 ff. d. A.) beantragt die Klägerin nunmehr

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 3.193.800,00 EUR als Kostenvorschuss auf Mängelbeseitigung, hilfsweise im Wege des Schadenersatzes, nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei der Anspruch auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung, hilfsweise Schadenersatzanspruch, der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) beschränkt ist auf die Leistung aus der Entschädigungsforderung der insolventen E GmbH gegen ihre Berufshaftpflicht-/ Vermögenshaftpflichtversicherung und für den Fall, dass keine Beruftshaftpflicht-/Vermögenshaftpflichtversicherung besteht oder die Forderung diese überschreitet, die verbleibende Forderung der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) in Höhe des Ausfalls zur Insolvenztabelle über das Vermögens der E GmbH festzustellen ist.

Die Beklagten beantragen jeweils,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

Die Beklagte zu 1) behauptet, ein Korrosionsanstrich sei zwar bei Kündigung ihres Vertrages mit der Klägerin noch nicht erfolgt gewesen, wäre aber ohnehin erst bei Fortsetzung der Arbeiten in Betracht gekommen. Entsprechend habe sie – die Beklagte zu 1) – auch weder Korrosionsschutzarbeiten noch korrosionsgeschützte Rohre abgerechnet. Die vorhandene Dämmung der Rohre unterbinde zudem die Bildung von Kondenswasser. Korrosionserscheinungen der Rohre gingen darauf zurück, dass die Baustelle ab Juli 2012 bis über den Winter hinaus stillgestanden habe.

Im Übrigen sei nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) und während der Ausführung der Restarbeiten durch die E GmbH eine Planungsänderung erfolgt und die Systemtemperatur in Abstimmung mit der Klägerin geändert worden. Dies beruhe darauf, dass nach Auskunft des Herstellers der Umluftklimageräte gegenüber der E GmbH eine Kaltwasservorlauftemperatur von 15° C und eine Kaltwasserrücklauftemperatur von 20° C ausreichten. Die E GmbH habe die Anlage daher so eingestellt, dass von der Kältemaschine 7°/13° C geliefert würden, die mittels eines Mischventils auf 15°/20° C gebracht würden. In der Folge sei im Sekundärkreislauf, der 90% des gesamten Kühlkreislaufs ausmache, eine Korrosion der Rohre gar nicht möglich. Auf einen Bericht der von der Beklagten zu 1) beauftragten Q AG (Anlage B3, Bl. 487 ff. d. A.) wird ergänzend verwiesen.

Dessen ungeachtet bedürften die Rohre nach den Vorgaben des Herstellers, der Firma W aus dem Jahr 2010 ohnehin keines Korrosionsschutzes. Auf die Anlagen B4 (Bl. 502 ff. d. A.), B3/4 (Bl. 676 d. A.) und B3/5 (Bl. 678 d. A.) wird verwiesen.

Weiter ist die Beklagte zu 1) der Ansicht, bereits durch die Beauftragung der E GmbH mit der Fertigstellung liege ein Eingriff in das Werk der Beklagten zu 1) vor.

Die Arbeiten der E GmbH seien von der Klägerin auch am 29.05.2012 bzw. am 25.09.2012 beanstandungsfrei abgenommen worden.

Nach Vorlage der Schlussrechnung der E GmbH habe die Klägerin dann zunächst einen Betrag von 100.000 EUR wegen fehlenden Korrosionsschutzes einbehalten. Dann habe man sich dahingehend geeinigt, dass weitere 50.000 EUR von der Klägerin gezahlt würden und mit einem verbleibenden Einbehalt von 50.000 EUR alle Ansprüche wegen fehlenden Korrosionsschutzes abgegolten seien.

Hinsichtlich der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten behauptet die Beklagte zu 1), der Sachverständige A habe in seinem ursprünglichen Gutachten für die Beseitigung der Mängel an den Rohrleitungen lediglich 200.000,00 EUR angesetzt. Soweit der Sachverständige im Übrigen als „Rohbaukosten“ rund 3 Mio. EUR angesetzt habe, sei hierin ein Nutzungsausfall von 7 bis 9 Monaten für den Hotelbetreiber eingerechnet, wobei es sich aber um eine Schadensersatzposition handele. Darüber hinaus rügt die Beklagte zu 1) Angaben des Sachverständigen A verschiedentlich als nicht nachvollziehbar bzw. unsubstantiiert. Auf den Schriftsatz vom 08.07.2016, dort S. 9 ff. (Bl. 479 ff. d. A.) wird verwiesen.

Für die Herstellung eines ausreichenden Korrosionsschutzes im Wege der Rohrsanierung würden vielmehr Kosten von rund 177.000 EUR anfallen. Auf ein Angebot der Firma I und M GmbH (Anlage B1, Bl. 172 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Für weitere Maler- und Beiarbeiten seien weitere 174.000,00 EUR netto bzw. 160.000,00 EUR netto zu veranschlagen. Auf die Kostenaufstellungen der Beklagten zu 1) vom 21.05.2015 (Anlage B2, Bl. 178 ff. d.A.) und vom 25.08.2016 (Anlage B7. Bl. 550 ff. d. A.) wird insoweit Bezug genommen. Während der Ausführung der Korrosionsschutzarbeiten könnten gleichzeitig Arbeiten im Bereich der Frischluftzufuhr ausgeführt werden. Die erforderlichen Arbeiten würden sich in weiten Teilen decken, weswegen diesbezüglich lediglich ein zusätzlicher Aufwand von rund 10.000,00 EUR für das Abtrennen des Flexrohranschlusses und der Herstellung eines Festanschlusses entstehe. Schließlich sei eine abschnittsweise Sanierung in den Fluren des Hotels innerhalb von jeweils fünf Arbeitstagen je Flur möglich. Dabei könne auch ein Nutzungsausfallschaden der Pächterin dadurch vermieden werden, dass die jeweils zu bearbeitenden Flure komplett für die Dauer der Mängelbeseitigung angemietet werden.

Die Beklagte zu 1) behauptet des Weiteren, eine Mängelbeseitigung sei durch die Pächterin der Klägerin erkennbar nicht gewollt. Sie sei zudem – selbst unter Zugrundelegung der von der Beklagten zu 1) errechneten Kosten – unverhältnismäßig, da ohne praktischen Nutzen. Ein nachträgliches Aufbringen des Korrosionsschutzes verlängere die Lebensdauer der Rohre zwar um 10 bis 25%. Die eingebauten Rohre, deren übliche Lebensdauer 40 Jahre betrage, hielten aber bereits jetzt länger als die übrigen Bauteile und die voraussichtliche Nutzungsdauer des Hotels bzw. mindestens doppelt so lange wie die Laufzeit des Pachtvertrages inklusive Verlängerungsoption.

Der Beklagte zu 2 ) rügt die Unzulässigkeit der Klage wegen § 87 InsO. Ungeachtet dessen habe gar keine Berufshaftpflichtversicherung der E bestanden. Des Weiteren habe am 25.04.2012 eine Bauabnahme gegenüber der E GmbH zu dem Gewerk Lüftung Kälte etc. stattgefunden. Zuvor, am 28.03.2012, sei in der Zeit von 8:00 Uhr bis 13:00 Uhr eine Einweisung von Mitarbeitern der I2 GmbH in die GLT-MSR Anlage durch einen Mitarbeiter der E GmbH, Herrn X, erfolgt. Ein von der Klägerin eingeholtes Gutachten bestätige ebenfalls die einwandfreie Funktion der Anlage. Eine Mangelbeseitigung in absehbarer Zeit sei zudem durch die Klägerin und die Pächterin nicht gewollt.

Eventuelle Ansprüche der Klägerin gegen die E GmbH seien außerdem verjährt.

Die Beklagte zu 3 ) behauptet, von der Klägerin in den Jahren 2011 und 2012 nicht mit Grundleistungen nach HOAI sondern allein mit Qualitätsmanagementaufgaben i.S.v. Projektsteuerungsleistungen beauftragt worden zu sein, dies lediglich in mündlicher Absprache, der Vertrag vom 30.04.2010 sei nie geschlossen worden. Teil des Qualitätsmanagements seien 14-tägige Kontrollen anhand von Baustellenrundgängen mit dem Bauherrn gewesen. Auch sei die Werk- und Montageplanung der Beklagten zu 1) auf Plausibilität überprüft worden.

Die Klägerin habe frühzeitig alle Mängel gekannt. In diesem Wissen habe sich die Klägerin angesichts des drängenden Fertigstellungstermins gegen eine Mangelbeseitigung durch Rückbau und für eine Fertigstellung entgegen der Ausführungsparameter der Beklagten zu 3) entschieden. Die E GmbH habe gegenüber der Klägerin nachgewiesen, dass das verlegte Rohrmaterial bei Temperaturen von 15°/20° C in Kombination mit einer qualifizierten Dämmung keinen Korrosionsanstrich benötige. Die angebrachte Dämmung entspreche diesen Vorgaben. Auf Anlagen B3/4 und B3/5 (Bl. 676 ff. d.A.) wird verwiesen. Im Einzelnen sei sodann am 29.06.12 das weitere Vorgehen zwischen der E GmbH und der Klägerin, vertreten durch ihren Projektsteuerer besprochen worden. Auf ein Schreiben des Projektsteuerers der Klägerin an die E GmbH vom 06.07.2012 (Anlage B3/3, Bl. 674 f. d. A.) wird verwiesen. Die Klägerin habe daraufhin eine Langzeitmessung veranlasst, um die Wirksamkeit der durch die E GmbH geänderten Kältetechnik und Raumtemperatur zu prüfen. Auf eine Besprechungsnotiz vom 12.07.2012 (Anlage B3/1, Bl. 668 ff. d. A.) wird verwiesen. Das Ergebnis dieser Messung habe auch die Pächterin zur Kenntnis genommen. Auf eine E-Mail der Beklagten zu 3) vom 11.10.2012 sowie einen Prüfbericht des Ingenieurbüro C (Anl. B3/2, Bl. 670 ff. d. A.) wird insoweit verwiesen. Die Änderungen an der Betriebstemperatur durch die E GmbH seien daraufhin im Einverständnis mit der Klägerin und der Pächterin durchgeführt worden. Im Anschluss an ein Schreiben des Projektsteuerers der Klägerin an die Beklagte zu 3) vom 23.10.2012 (Anl. B3/6, Bl. 680 f. d. A.), auf das ebenfalls verwiesen wird, sei weiterer Werklohn an die E GmbH ausgezahlt worden und die Pächterin habe einer Änderung der Betriebstemperatur zugestimmt.

Die Beklagte zu 3) bestreitet mit Nichtwissen, dass die Kälteanlage im Zeitraum zwischen der Übergabe an die Pächterin bzw. Betriebsbeginn und den Feststellungen des Sachverständigen A mit den richtigen Parametern betrieben wurde. Soweit Korrosionserscheinungen vom Sachverständigen A festgestellt wurden, sei die Begutachtung weder repräsentativ noch ausreichend.

Etwaige Temperaturvorgaben der Pächterin gemäß deren Pachtvertrag mit der Klägerin bestreitet die Beklagte zu 3) ebenfalls mit Nichtwissen. Der Pachtvertrag sei erst nach Abschluss der Entwurfs- und Genehmigungsplanung durch die Beklagte zu 3) geschlossen worden.

Eventuelle Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) seien schließlich auch verjährt.

Die Streithelferin behauptet, ein lückenloser fachgerechter äußerer Korrosionsschutz lasse sich nur am fertigen Objekt, also nach Montage der Leitungen aufbringen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Streithelferin bereits nicht mehr vor Ort tätig gewesen. Die Umluftklimageräte seien nach einer Kühllastberechnung ausgelegt bzw. berechnet worden, die entsprechenden Systemtemperaturen seien wie auch aus den Revisionsunterlagen ersichtlich mit 7°/13° C festgelegt. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) auf eine Kostenberechnung der Streithelferin (Anlage K19, Bl. 1005 ff. d. A.) Bezug nimmt, sei diese auf der Grundlage der Entwurfsplanung der Beklagten zu 3) und auf Basis bloßer Erinnerung des Leistungsstandes erstellt worden. Eine Überprüfung der eingebauten Materialien auf der Baustelle sei nicht möglich gewesen, sodass die Aufstellung allenfalls als „Gedankenansatz“, nicht aber als Aufmaß anzusehen sei.

Vom Sachverständigen A mit 3 Mio. EUR angesetzte Sanierungskosten seien überhöht. Insbesondere könne eine Sanierung ohne Schließung des Hotels durchgeführt werden, wobei nicht nur ein etagenweises Absperren der Kälteversorgung möglich sei, sondern die Etagen zudem nochmals hälftig abgetrennt werden könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle vom 01.09.2015, 06.03.2018, 05.02.2019 und 21.05.2019 verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 21.05.2019 durch die Einbeziehung der seitens des Sachverständigen A im selbstständigen Beweisverfahren zu Aktenzeichen 7 OH 17/14 erstatteten Gutachten sowie gemäß Beschlüssen vom 18.11.2015 und 24.02.2017 durch Einholung weiterer schriftlicher Gutachten des Sachverständigen A und schließlich durch mündliche Erläuterung der Gutachten durch den Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 15.09.2014 (Bl. 81 ff. BA) sowie die ergänzenden Gutachten vom 26.01.2015 (Bl. 163 ff. BA), vom 31.03.2016 (Bl. 324 ff. d. A.) und vom 03.05.2017 (Bl. 699 ff. d. A.) und das Sitzungsprotokoll vom 21.05.2019 (Bl. 1170 ff. d. A.) verwiesen.

Die Klage ist gegenüber dem Beklagten zu 2) bereits unzulässig, gegenüber der Beklagten zu 3) unbegründet. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) ist die Klage dagegen zulässig und auch zu einem überwiegenden Teil begründet.

I. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 2.250.000,00 € im Wege des Kostenvorschusses für Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß den §§ 634 Nr.2, 637 Abs. 3 BGB, die mangels abweichender Regelung in § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auch auf Verträge unter Geltung der VOB/B anwendbar sind.

1. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) waren ursprünglich durch Generalunternehmervertrag vom 07.01.2010 verbunden. Die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses durch die Kündigung der Klägerin unter dem 09.11.2011 lässt eventuelle Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln der bereits zuvor erbrachten Werkleistungen unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987, VII ZR 251/86, Rn. 14, zit. nach juris). Für die Beurteilung von Mängelgewährleistungsrechten der Klägerin konnte im gegebenen Fall zudem dahinstehen, ob das von der Beklagten zu 1) erbrachte Teilwerk abgenommen wurde. Ausweislich des von Klägerseite als Anlage K14 (Bl. 262 ff. d. A.) vorgelegten Protokolls hat wohl eine technische Vorabnahme i.S.v. § 7 Ziff. 4 des GU-Vertrages stattgefunden. Eine fiktive Abnahme gem. § 12 Abs. 5 VOB/B war zudem zwischen den Parteien gem. § 7 Ziff. 1 des GU-Vertrages ausdrücklich ausgeschlossen.

Auch die von der Beklagten zu 1) ohne nähere zeitliche Angaben vorgetragene, insoweit aber von Klägerseite unbestrittene Abnahme unterstellt, ist gleichwohl eine Kenntnis der Klägerin von den hier gegenständlichen Mängeln im Zeitpunkt dieser Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB weder dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere waren die in Rede stehenden Mängel – wie im Folgenden ausgeführt – im Zeitpunkt der Kündigung des Vertragsverhältnisses bereits nicht mehr erkennbar, da nicht mehr zugänglich. Auch wurde eine Abweichung zwischen dem als Anlage K14 vorgelegten Protokoll und einer späteren Abnahme von Seiten der Beklagten zu 1) nicht behauptet.

Läge andererseits eine Abnahme des erbrachten Teilwerks nicht vor, wäre die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen gleichwohl nicht ausgeschlossen, da das Vertragsverhältnis im Anschluss an die Kündigung zwischenzeitlich in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Die Forderung des Bestellers – hier der Klägerin –, einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, kann zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn er ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt ( vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 193/15, Rn. 40 ff.). Diese Konstellation lag hier vor, da die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) und der Neuvergabe der ausstehenden Arbeiten an die E GmbH als ehemalige Subunternehmerin nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren konnte. Die verbliebenen Rechte der Klägerin waren fortan ausschließlich auf Geld gerichtet.

2. Das von der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Kündigung erbrachte Teilwerk war auch mangelhaft im Sinne des § 633 BGB.

Die Leistung eines Unternehmers ist nach § 633 Abs. 1 BGB vertragsgerecht und mangelfrei, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Welche Beschaffenheit des Werks von den Parteien vereinbart worden ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrags. Üblicherweise sichert der Unternehmer bei Vertragsschluss jedenfalls stillschweigend, die Beklagte zu 1) im vorliegenden Fall gem. § 2 Ziff. 4 des GU-Vertrages vom 07.01.2010 ausdrücklich, die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu. Entspricht die Werkleistung diesen nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor. (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2011, VII ZR 130/10, Rn. 11, zit. nach juris).

a) Auf dieser Grundlage entsprach das von der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 09.11.2011 erbrachte Teilwerk nicht der zwischen den Parteien vereinbarten Beschaffenheit, da die Rohre des Kühlsystems nicht über einen Korrosionsschutz verfügten.

Zwischen der Klägerin, der Beklagten zu 1) und auch den übrigen Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Rohre des Kühlsystems weder bei Einstellung der Arbeiten durch die Beklagte zu 1) im August 2011 über einen Korrosionsschutzanstrich verfügten noch zum jetzigen Zeitpunkt verfügen. Dies entspricht den mittels Stichproben getroffenen Feststellungen des Sachverständigen A (so Seite 10 und nochmals Seite 36 des Gutachtens vom 15.09.2014, Bl. 90 und 116 BA). Hiervon ausgenommen sind gemäß den Feststellungen des Sachverständigen die Rohre auf dem Dach (vgl. hierzu Seite 8 und nochmals Seite 36 des GA vom 15.09.2014, Bl. 88 und 116 BA).

Ein äußerlicher Korrosionsschutz war im Gegensatz dazu aber auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts gemäß den allgemein anerkannten Regeln der Technik grundsätzlich erforderlich.

Der Sachverständige A hat insoweit zuletzt im Rahmen seiner mündlichen Anhörung erläutert, dass die Verwendung eines äußerlichen Korrosionsschutzes für das in Rede stehende Prestabo-Rohr der Fa. W schon zum maßgeblichen Zeitpunkt der von der Beklagten vorgetragenen Abnahme nach August 2011 jedenfalls als anerkannte Regel der Technik anzuerkennen ist. Dabei hat der Sachverständige wie bereits zuvor wiederholt in seinen Gutachten (vgl. Seite 27 f. GA vom 15.09.2014 (Bl.107 f. BA); Seite 4 f. GA vom 26.01.2015 (Bl. 166 f. BA); Seite 26 GA vom 31.03.2016 (Bl. 349 d. A.); Seite 12 GA vom 03.05.2017 (Bl. 710 d. A.)) nochmals nachvollziehbar herausgestellt, dass die Umgebungsverhältnisse und Umwelteinflüsse (z.B. Witterung, Lufttemperatur und Luftfeuchte), mithin die äußerlichen Randbedingungen im Vorhinein nicht festgelegt werden können, sodass an den Rohren einer Kälteanlage immer mit Schwitzwasser zu rechnen ist und die Rohre in der Folge wiederum gegen Korrosion geschützt werden müssen. Entsprechendes hat der Sachverständige zudem in seinem Gutachten vom 15.09.2014 anhand der beim Ortstermin konkret gemessenen Außentemperatur und Luftfeuchte dargelegt (vgl. Seite 28 des GA (Bl. 108 d. A.)). Diese Feststellung hat der Sachverständige im Rahmen seiner Begutachtung des Weiteren anhand eines Vergleichs der Angaben verschiedener Hersteller von Rohrmaterial verifiziert. Weiter hat der Sachverständige herausgearbeitet, dass ein hinreichender Korrosionsschutz auch nicht allein durch die vorhandene Isolierung gewährleistet werden kann, da zum einen die vorhandene Isolierstärke nur in Grenzen ausreichend dimensioniert ist und zum anderen Schwitzwasser auf der Isolierung je nach Umgebungsbedingungen ohnehin ebenfalls unvermeidlich ist, sodass stets Feuchtigkeit unter die Isolierung dringen kann (vgl. nochmals Seite 27 f. GA vom 15.09.2014, Bl.107 f. BA). Dies gilt schließlich nach dem Sachverständigen auch unabhängig davon, ob die Rohre in feuchtigkeitsbelastetem Umfeld installiert werden, in dem lediglich ergänzend die Isolierung anzupassen wäre (vgl. Seite 5 des GA vom 26.01.2015, Bl. 166 f. BA).

Diese Feststellungen des Sachverständigen werden aus Sicht des Gerichts durch den Vortrag der Beklagten zu 1) bzw. der Beklagten zu 3), auf den die Beklagte zu 1) wiederum Bezug genommen hat, nicht in Zweifel gezogen. Im Gegenteil hat auch die von der Beklagten zu 1) selbst beauftragte Q AG, ausdrücklich ohne das Bauvorhaben vor Ort besichtigt zu haben, in ihrem vorgelegten Bericht wörtlich ausgeführt (vgl. Anlage B3, dort S. 9, Bl. 495 d. A.):

„Die Rohrleitungen […] sind ohne einen Rostschutzanstrich ausgeführt. Hier muss […] ein Rostschutzanstrich aufgebracht werden.“

Soweit die Beklagte zu 1) im Übrigen auf Herstellervorgaben der Fa. W Bezug nimmt, heißt es in der dazu vorgelegten Anlage B4, dort S.3 (Bl. 504 d.A.) wörtlich: „In besonderen Fällen ist die ‚Bestimmungsgemäße Verwendung‘ eines Systems mit unserem Service Center abzustimmen“ und weiter „Der Inhalt dieser Produktinformation ist nicht verbindlich“. Eben dies hat auch bereits der Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 15.09.2014 (dort Seite 21, Ziff. 44, Bl. 101 d. A.) erläutert und darauf hingewiesen, dass – auch gemäß seiner nochmaligen Nachfrage beim Hersteller –,

„die in den Katalogunterlagen sich befindende Medienliste über die Verwendung von Prestabo-Rohrleitungen und die zu beachtenden Bedingungen eingeschränkt verbindlich sind und Randbedingungen uneingeschränkt verbindlich sind.“

Bereits vor diesem Hintergrund waren die entsprechenden Darlegungen der Beklagten zu 1) aus Sicht des Gerichts nicht geeignet, die bereits dargelegten technischen Folgerungen des Sachverständigen zu entkräften.

Lediglich ergänzend sei daher darauf verwiesen, dass diese Feststellungen durch die von der Beklagten zu 3) als Anlagen B3/4 und B3/5 ausschnittsweise vorgelegten Unterlagen der Fa. W nochmals bekräftigt werden. So ist in Anlage B3/4 (Bl. 676 d.A.) ausgeführt:

„Bei dauerhaft feuchter Umgebung oder möglicher Tauwasserbildung, z.B. beim Einsatz in Kühlkreisläufen, ist jedoch ein lückenloser äußerer Korrosionsschutz aufzubringen, der mögliche korrosionsfördernde Einflüsse sicher verhindert. Die Anwendungsvorschriften der Hersteller sind zu beaachten ebenso wie das AGI-Sicherheitsblatt O151.“

In Anlage B3/5 wiederum ähnlich unter der Überschrift „Schutz vor Außenkorrosion“ (Bl. 649 d. A.):

„Kann durch die beispielhaft zuvor genannten Maßnahmen kein dauerhafter Schutz vor Feuchtigkeit sichergestellt werden oder liegen Einsatzbereiche mit besonderen Anforderungen wie z.B. in Kühlkreisläufen vor, ist ein lückenloser, äußerer Korrosionsschutz aufzubringen, der mögliche korrosionsfördernde Einflüsse sicher verhindert.“

Vor diesem Hintergrund konnte eine nähere zeitliche Einordnung der einerseits von dem Sachverständigen auf Seite 21 seines Gutachtens vom 15.09.2014 (Bl. 101 BA) und andererseits von der Beklagten zu 1) im Rahmen der Anlage B4 vorgelegten Tabelle dahinstehen, da selbst aus der Annahme, die seitens der Beklagten zu 1) vorgelegte Version sei aktueller, nicht folgt, dass die von dem Sachverständigen dargelegten technischen Gegebenheiten unzutreffend wären.

Darüber hinausgehend liegt auch der weitere Vortrag der Beklagten zu 1) zur Planung und Ausführung des Kühlsystems neben der Sache, da nach den soeben erörterten Feststellungen ein Korrosionsschutz eben grundsätzlich erforderlich ist und somit explizit auch bei einer angenommenen Kaltwasservorlauftemperatur von 14° bzw. 15° C erforderlich wäre.

Soweit die Rohre zudem nach den Feststellungen des Sachverständigen A auch tatsächlich Korrosionsausblühungen aufweisen (hierzu Seite 10 des GA vom 15.09.2014, dort Ziff. 20 f., Bl. 90 BA; Seite 8 f. und 19 GA vom 31.03.2016, Ziff. 2 und 22, Bl. 331 f., 342 d. A.), konnte schließlich dahinstehen, ob diese auf den fehlenden Korrosionsanstrich zurückgehen oder ob, und wenn ja, in welchem Umfang hierfür alternative Ursachen, insbesondere ein seitens der Beklagten zu 1) und auch der Streithelferin vorgetragener Witterungseinfluss infolge Bautenstillstands in Betracht kommen, da die Mangelhaftigkeit des Gewerks – wie dargelegt – bereits aus dem wider den anerkannten Regeln der Technik fehlenden Korrosionsschutz folgt (vgl. dazu auch Seite 8 des GA vom 26.01.2015, Bl. 170 BA). Gegen eine äußerliche Einwirkung spräche ungeachtet dessen, dass die festgestellten Korrosionsausblühungen im Einklang mit den bereits erörterten Feststellungen des Sachverständigen an Stellen auftraten, an denen die Isolierung der Rohre handswerksgerecht ausgeführt und in Takt war (vgl. Seite 7 GA vom 26.01.2015, Bl. 169 BA)

Darüber hinaus war das von der Beklagten zu 1) bereits erbrachte Teilwerk zur Überzeugung des Gerichts auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung am 09.11.2011 im eingangs genannten Sinne mangelhaft, da der – wie vorstehend dargelegt – erforderliche Korrosionsschutz bereits zu diesem Zeitpunkt hätte erfolgt sein müssen.

Insoweit hat der Sachverständige A im Rahmen seiner mündlichen Anhörung sowohl aus wirtschaftlicher als auch aus technischer Sicht nachvollziehbar erläutert, dass die betreffenden Rohre üblicher Weise bereits mit einem werkseitig aufgebrachten Korrosionsschutz bestellt und – mit Ausnahme der Verbindungsstellen, die nachgearbeitet werden müssen – montiert werden.

Demgegenüber ist zwischen den Parteien zunächst unstreitig, dass die gesamten Rohrleitungen im Zeitpunkt der Kündigung bereits an Rohrschellen verlegt bzw. montiert waren. Soweit die Beklagte zu 1) demgegenüber den von der Klägerin dargelegten Bautenstand zu diesem Zeitpunkt lediglich einfach bestritten hat, steht anhand der teils von der Klägerin teils von der Beklagten zu 1) selbst vorgelegten Unterlagen zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die fraglichen Leitungen in weiten Teilen bereits nicht mehr zugänglich waren.

So geht aus dem vorgelegten „Protokoll der Vorbegehung zur Abnahme“ vom 05.08.2011, Anlage K14 (Bl. 262 ff. d. A.) und dort Nr. 010 und 012 hervor, dass bereits Trockenbauarbeiten erbracht waren. Ergänzend dazu war ausweislich Anlage B5 (Bl. 523 ff. d. A.) bei Baustellenbegehung am 02.08.2011 in sämtlichen Hotelzimmern die Zu- und Ablufttechnik sowie die Fan-Coil-Einheit (Heizen/Kühlen) installiert. Umgekehrt werden als offenstehende Restarbeiten im Gewerk „Heizung/Lüftung/Sanitär/Kälte“ im 1. bis 4. Obergeschoss lediglich die Installation von Ausblas- und Lüftungsgittern sowie der Kabel-Fernbedienung für die Fan-Coil-Einheit und die Inbetriebnahme aufgeführt. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass in den Zimmern des 4. Obergeschoss im Unterschied zum 1. bis 3. Obergeschoss bereits die Abhang-Decken in den Eingangsbereichen fertiggestellt sind. Soweit dies im 1. bis 3. Obergeschoss und dort jeweils im Eingangsbereich der Zimmer noch nicht der Fall war, folgt daraus unter Berücksichtigung des Bildes 5 (Bl. 529 d. A.) erkennbar nicht, dass Rohrleitungen des Kühlsystems für umfangreiche Anstreicharbeiten zugänglich gewesen wären. Entsprechend werden die Gewerke Heizung/Lüftung/Kälte/MSR mit einem Leistungsstand von 90-95% bewertet. Soweit im Bereich der Technikzentrale im 4. OG und des Erdgeschosses verschiedene Arbeiten als ausstehend aufgezählt werden, sind auch hierunter keine Arbeiten an den Rohrleitungen des Kühlsystems aufgeführt (hierzu auch Bild 10, Bl. 532 d. A.).

Entscheidend im Hinblick auf den unter Geltung des Generalunternehmervertrages zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin erbrachten bzw. geschuldeten Bautenstand ist jedoch schließlich, dass zwischen den Parteien unstreitig die gesamte Isolierung der Kühlwasserrohrleitungen bereits angebracht war und für die von der Beklagten zu 1) behauptete Vorgehensweise zunächst wieder entfernt und sodann nach einem erfolgten Korrosionsanstrich wieder hätte montiert werden müssen. Eine irgendwie geartete Erklärung für diese Arbeitsreihenfolge legt die Beklagte zu 1) weder dar, noch ist sie bei – vom Sachverständigen erörterter – technischer wie denklogischer Betrachtung ersichtlich.

Mit diesem Ergebnis steht es schließlich im Einklang, dass die Beklagte zu 1) ausweislich der Kostenberechnung der Streithelferin, Anlage K19 (Bl. 1005 d. A.) und ihrer Schlussrechnung zum Gewerk „RLT-, Kälte- und MSR-Anlage“, Anlage K2 (Bl. 26 ff. d. A. = Anlage K 20, Bl. 1027 d. A.) die Position „2.4 Rohrleitungen und Zubehör“ bis auf 4.360 EUR und zudem in weiten Teilen die Position „2.5 Dämmung“ schlussgerechnet hat. Soweit die Beklagte zu 1) darauf verweist, sie habe weder einen Korrosionsschutzanstrich noch korrosionsgeschützte Rohre abgerechnet, stehen dem die vorgelegten Unterlagen entgegen. Die Kostenberechnung der Streithelferin, Anlage K19 weist auf Seite 11 (Bl. 1015 d. A.) ausdrücklich „C-Stahl Systemrohre […] mit einem 2-fachen Korrosionsschutzanstrich“ aus. Die in der Folge aufgelisteten Einheitspreise wurden sodann von der Beklagten zu 1) in ihrer vorliegenden Schlussrechnung zugrunde gelegt.

Ohne Belang ist es schließlich, wenn die Beklagte zu 1) meint, der mangelnde Korrosionsschutz hätte bei der Feststellung des Bautenstandes nach ihrem Ausscheiden auffallen und die Klägerin bei der E GmbH auf den Korrosionsschutz Wert legen müssen. Wie soeben näher dargelegt, war bereits das zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten zu 1) erbrachte Teilwerk im Rechtssinne mangelhaft. Besteht dieser Mangel – wie unstreitig – zum gegebenen Zeitpunkt fort, bleiben in der Zwischenzeit durch die E GmbH am selben Gewerk nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) unterbliebene Maßnahmen für die Beurteilung der Teilleistung der Beklagten zu 1) ohne Bedeutung.

b) Das von der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Vertragskündigung am 09.11.2011 erbrachte Teilwerk entsprach darüber hinaus auch angesichts einer unzureichenden Frischluftzufuhr der Umluftkühlgeräte in den Hotelzimmern nicht der zwischen den Parteien vereinbarten Beschaffenheit. Die Frischluftzufuhrleitung ist je Hotelzimmer nicht unmittelbar mit dem Umluftklimagerät verbunden, sondern endet sowohl entgegen der Entwurfs- und Genehmigungsplanung der Beklagten zu 3), der Werks- und Montageplanung der Beklagten zu 1) als auch den Revisionsunterlagen der E GmbH in der Zwischendecke (vgl. Seite 14 f. und 31 f. des GA vom 15.09.2014 (Bl. 94 f. und 111 f. BA). Diese Ausführung der Anlagen, wie sie vom Sachverständigen A nochmals bestätigt wurde, liegt nicht nur zum gegebenen Zeitpunkt vor, sondern war auch – in tatsächlicher Hinsicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) unstreitig – bereits bei Kündigung des Generalunternehmervertrages gegeben. Ungeachtet der Planwidrigkeit widerspricht diese Ausführung zudem zur Überzeugung des Gerichts anhand der gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen zudem den anerkannten Regeln der Technik und hier im Einzelnen der Richtlinie VDI 6022, da sie eine regelwidrige Luftzirkulation zur Folge hat. Die zugeführte Frischluft wird nicht dem Hotelzimmer zugeführt, durch einen in der jeweiligen Nasszelle des jeweiligen Hotelzimmers entstehenden Unterdruck wieder abgesaugt (dazu Seite 31 des GA vom 15.09.2014, Bl. 118 BA; Seite 21 f. GA vom 03.05.2017, Bl. 719 f. d. A.)).

c) Des Weiteren stellt schließlich auch das von der Klägerin gerügte Nichterreichen einer Temperaturdifferenz von 6° C zwar grundsätzlich einen Mangel im Rechtssinne dar, der jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zu 1) aus dem Bauvorhaben, mithin an dem von ihr erbrachten Teilwerk noch nicht vorlag.

Insoweit ist zwischen der – bei Kündigung des Generalunternehmervertrages wie dargelegt bereits abgeschlossenen – tatsächlichen Errichtung des Kühlsystems einerseits und der eigentlich maßgeblichen Einrichtung der Anlage andererseits zu differenzieren.

Die Beklagte zu 1) geht zunächst ausweislich ihres eigenen Vortrags von einer Errichtung des Gesamtsystems entsprechend der unter dem 31.03.2010 erstellten Entwurfsplanung der Beklagten zu 3) aus, die – zwischen den Parteien unstreitig – zwei Kältemaschinen und einen Primärkreislauf mit einer Kaltwasservorlauftemperatur von 7°C und einer –rücklauftemperatur von 13° C sowie ein Sekundärsystem mit einer Kreislauftemperatur von 14° C/18° C vorsah, wobei eine Systemtrennung zwischen Primär- und Sekundärsystem durch Plattenwärmetauscher erfolgen sollte. Weiterhin unstreitig entsprach zudem die von der E GmbH im Auftrag der Beklagten zu 1) erstellte Ausführungs- und Montageplanung dieser Entwurfsplanung.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen A wurde ausweislich der Revisionsunterlagen und –pläne der E GmbH die vorgenannte Entwurfsplanung vor Ort nicht umgesetzt und keine Trennung nach Primär- und Sekundärkreislauf ausgeführt, sondern nunmehr das gesamte Rohrnetz auf 7°/13° C ausgelegt (vgl. dazu Seite 19 des GA vom 15.09.2014, dort Ziff. 38, Bl. 99 BA und nochmals ausführlich Seite 8 ff. des GA vom 03.05.2017, Bl. 706 ff. d. A.). Diesen Befund bestätigt ebenfalls die von der Beklagten zu 1) beauftragte Q AG (Anlage B3, Bl. 498 d. A.).

Wann und warum die Änderungen gegenüber der ursprünglichen Planung vorgenommen wurden, konnten naturgemäß weder der Sachverständige A noch die Q AG erklären. Die im Gutachten des Sachverständigen vom 03.05.2017 dargestellten Ausschnitte der Revisionsplanung der E GmbH lauten auf den 01.09.2011 (vgl. hierzu Seite 9 des GA, Bl. 707 d. A.). In der Folge wäre weder diese Revisionsplanung noch die von der Beklagten zu 3) behaupteten Erörterungen, die erst im Jahr 2012 stattfanden, Bestandteil oder Grundlage der erbrachten Leistungen der Beklagten zu 1).

Eine Klärung kann diesbezüglich aber dahinstehen, da anhand der Feststellungen in der Beweisaufnahme feststeht, dass die in Rede stehende vertragliche Vorgabe grundsätzlich mit der vorhandenen Ausführung der Anlage eingehalten werden kann und lediglich an der vorgenommenen Temperatureinstellung scheitert. Obwohl der Sachverständige A zum Ausdruck gebracht hat, dass er die ursprünglich geplante Ausführung für vorzugswürdig hält (vgl. Seite 3 f. des GA vom 03.05.2017, Bl. 703 f. d. A.), hat er ungeachtet dessen festgestellt, dass die vereinbarte Temperaturdifferenz zwar nicht mit den aktuell eingestellten Temperaturen des Kaltwasservor- und -rücklaufs, wohl aber grundsätzlich mit der vorhandenen Kälteanlage erreicht werden kann, wenn die Temperaturen des Kaltwasservor- und rücklaufs angepasst werden (so ausdrücklich schon Seite 39 f. des GA vom 15.09.2014, Bl. 119 f. BA).

Die danach zum gegebenen Zeitpunkt lediglich fehlerhafte Einstellung der Kälteanlage war – wiederum unstreitig – zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zu 1) noch nicht erfolgt, sondern wurde zu einem späteren Zeitpunkt – insoweit zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) streitig – entweder durch die E GmbH oder die von der Klägerin hinzugezogene Firma C2 ausgeführt.

3. Die Beklagte zu 1) wurde seitens der Klägerin zudem hinsichtlich der unter 2a) und b) erörterten Mängel unter Fristsetzung erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert.

4. Der von der Klägerin geltend gemachte und nach dem vorstehenden zunächst dem Grunde nach bestehende Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1) ist des Weiteren auch durch die von der Beklagten zu 1) behaupteten Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der E GmbH nicht erloschen, da zwischen der Beklagten zu 1) und der E zwar ein Gesamtschuldverhältnis besteht, den von der Beklagten zu 1) behaupteten Vereinbarungen – als zutreffend unterstellt – aber keine Gesamtwirkung zukommt.

Nach der Rechtsprechung liegt das maßgebliche Kriterium für eine Gesamtschuld in der gleichstufigen Verbundenheit der beiden Unternehmer, im Rahmen ihrer Gewährleistungspflicht gemeinsam und in vollem Umfang für die von ihnen mitverursachten Mängel einstehen zu müssen, sofern nur eine Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt. In diesem Fall ist ein einheitlicher Erfolg geschuldet. Es wäre zudem nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagernden Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unternehmer die Kosten der Sanierung zu tragen hätte, ohne zu einem internen Ausgleich berechtigt zu sein. Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses ermöglicht es, im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 BGB, § 254 BGB anzuwenden und damit dem jeweiligen Verursachungsanteil des Vor- und Nachunternehmers gerecht zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003, VII ZR 126/02, Rn. 13, zit. nach juris).

Danach bestand zwischen der Beklagten zu 1) und der E GmbH ein Gesamtschuldverhältnis, da sowohl das von der Beklagten zu 1) erbrachte Teilwerk als auch das von der E GmbH vor dem bereits erörterten Hintergrund mangelhaft war. Die E GmbH haftet ihrerseits – vorbehaltlich einer eventuellen Enthaftung nach Abnahme bzw. Abgeltungsvergleich, die vorliegend nicht näher zu prüfen waren – ihrerseits ausweislich ihres Vertrages mit der Klägerin und hier der Anlage 2 in Form des Verhandlungsprotokolls/Protokolls über das Bietergespräch vom 08.11.2011, die wiederum gemäß Ziffern I., 2 lit. c) Vertragsgrundlage wurde, ausdrücklich auch für „alle Arbeiten, die [sie] als Subunternehmer für den Generalunternehmer, [die Beklagte zu 1)] am Bauvorhaben […] bereits erbracht hat“ bzw. für „alle diejenigen Mängel […], die [sie] und/oder [ihre] Erfüllungsgehilfen in Erfüllung ihrer Pflichten gegenüber der [Beklagten zu 1)] verursacht haben“ (vgl. Bl. 518 d. A.). Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) folgt aus dem Vorstehenden aber lediglich ein Schuldbeitritt der E GmbH, nicht aber eine vollständige und eine Haftung der Beklagten zu 1) gleichzeitig ausschließende Schuldübernahme im Sinne des § 414 BGB. Hierfür spricht bereits wesentlich der schon ausschnittsweise zitierte Wortlaut des Vertrages zwischen der Klägerin und der E GmbH, der insbesondere den Klammerzusatz „(neben dem Generalunternehmer)“ enthält. Für eine Auslegung entgegen diesem Wortlaut und den in diesem Fall vorliegenden Willen der Klägerin, die Beklagte zu 1) zugleich aus der Haftung zu entlassen, sind weitere tatsächliche Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Auch unter Berücksichtigung eines daraus folgenden Gesamtschuldverhältnisses wirken die verschiedenen von der Beklagten zu 1) vorgetragenen und teils unstreitigen, teils streitigen Rechtshandlungen der E GmbH gleichwohl mangels Gesamtwirkung gegenüber allen Gesamtschuldnern nicht haftungsbefreiend für die Beklagte zu 1).

Dies gilt zunächst für den – unstreitigen – Auftrag der Klägerin an die E GmbH, ihr vormals als Subunternehmer erbrachtes Werk nunmehr als Hauptunternehmer fertigzustellen, da die Beklagte zu 1) in Bezug auf die in Rede stehenden Mängel gerade nicht dargelegt hat, dass die E GmbH in ein bestehendes Werk eingegriffen hätte. Die Rohre verfügten unstreitig zu keinem Zeitpunkt über einen Korrosionsschutz. Ebenfalls wurde die – wie dargelegt fehlerhafte – Frischluftzufuhr zu einem Zeitpunkt installiert, als die Beklagte zu 1) ihrerseits noch Auftragnehmerin war. War das Teilwerk der Beklagten zu 1) bereits in dieser Hinsicht mangelhaft, ist die E GmbH in diesem Punkt bloß untätig geblieben und hat gerade nicht in das bestehende Werk eingegriffen.

Soweit die Beklagte zu 1) – unbestritten – vorträgt, die Klägerin habe im Februar 2012 den fehlenden Korrosionsschutz gegenüber der E GmbH gerügt, erfolgte dies nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1). Gleichzeitig könnte eine solche Rüge im Verhältnis zur Beklagten zu 1) allenfalls Aufschluss darüber geben, zu welchem Zeitpunkt der Klägerin der hier streitgegenständliche Mangel bekannt war. Rechtswirkungen gegenüber der Beklagten zu 1), die zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeschieden war, sind dagegen nicht ersichtlich.

Das Vorstehende gilt auch hinsichtlich einer von der Beklagten zu 1) behaupteten Abnahme der Klägerin gegenüber der E GmbH. Eine solche könnte hinsichtlich eines Mängelgewährleistungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) allenfalls Auswirkungen auf die Beweislastverteilung haben. Allerdings ist bereits nicht ersichtlich, warum im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) derartige Wirkungen eintreten sollten, da es insoweit – wie eingangs dargelegt – maßgeblich auf die Mangelhaftigkeit des bei Kündigung bereits erbrachten Teilwerks ankommt. In der Folge kann eine Abnahme gegenüber der E GmbH, die – unstreitig – u.a. mit der Fertigstellung des Teilwerks beauftragt war, nicht gewissermaßen zurückwirken. Ein regulärer Bauverlauf angenommen hätte die E GmbH das Gewerk mangelfrei fertiggestellt. Wäre ihr gegenüber dann abschließend abgenommen worden, könnten die damit verbundenen Wirkungen ebenfalls nicht der Beklagten zu 1) zu Gute kommen.

Soweit die Beklagte zu 1) weiterhin behauptet, die Klägerin und die E GmbH hätten sich dahingehend geeinigt, dass etwaige Mängelgewährleistungsansprüche mit einem endgültigen Einbehalt von 50.000 EUR abgegolten seien, würde es sich – eine solche Vereinbarung unterstellt – um einen Abgeltungsvergleich handeln, dem aber mangels anderweitiger Anhaltspunkte keine Gesamtwirkung gegenüber allen Gesamtschuldnern zukäme. Ob ein Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wobei einem Vergleich mit einem einzelnen Gesamtschuldner eine derartiger Gesamtwirkung im Zweifel nicht zukommt. Eine Gesamtwirkung kann lediglich angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der Gläubiger den Willen hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten Gesamtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, VII ZR 7/11, Rn. 21, zit. nach juris; ausführlich zum Abgeltungsvergleich bei Baumängeln: Maase, BauR 2013, 527, 531 ff.). Entsprechende tatsächliche Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

5. Der Höhe nach schätzt das Gericht die zur Beseitigung der festgestellten Mängel voraussichtlich erforderlichen Kosten auf der Grundlage des Vortrags der Parteien sowie der gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen A gemäß § 287 ZPO auf 2.250.000,00 EUR.

Der Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung besteht in Höhe der "voraussichtlichen" oder "mutmaßlichen" Kosten. An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuss nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme. Diese müssen abschließend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuss dagegen kann, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, VII ZR 115/99, Rn. 7, zit. nach juris).

Die Schätzung des Gerichts beruht zunächst auf dem übereinstimmend erklärten Willen der Klägerin und der Beklagten zu 1), eine abschnittsweise Sanierung bei Aufrechterhaltung des Hotelbetriebs vorzunehmen und gründet sich insoweit an erster Stelle auf die Berechnungen des Sachverständigen A in Anlage 1 seines Gutachtens vom 29.03.2016.

Darüber hinaus hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 31.03.2016 (dort Seite 23, Bl. 346 d. A.) darauf verwiesen, dass eine gesicherte Veranschlagung der Sanierungskosten umfangreiche Planungstätigkeit erfordern würde, die aber vorab nach dem einleitend genannten Maßstab zur Darlegung der Höhe des geltend gemachten Kostenvorschusses nicht erforderlich ist.

Soweit die Berechnungen des Sachverständigen demgegenüber auf Schätzungen beruhen und die Parteien verschiedentlich Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der Kostenberechnungen haben, stehen diese der Heranziehung als Schätzungsgrundlage in weiten Teilen nicht entgegen.

Im Unterschied zu der von der Klägerin vorgelegten Kostenermittlung des Planungsbüro D, die von einer vollständigen Demontage und auch Entsorgung des Rohrmaterials (vgl. Anlage K11, dort S.1, Bl. 246 d. A.) hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, dass eine Demontage nur dort erforderlich ist, wo die Rohre entweder für einen Anstrich nicht zugänglich oder alternativ zwischenzeitlich irreparabel sind, wobei er auf einer Gesamtlänge von 3200 Metern eine Reparatur und auf weiteren lediglich 120m Leitung einen Austausch für erforderlich hält. Unter Berücksichtigung dieses Anteils von lediglich rund 3,75% kommt auch ein Abzug-Neu-Für-Alt nicht in Betracht. Hinsichtlich der von dem Sachverständigen A zugrunde gelegten Gesamtlänge lagen diesem die entsprechenden Planungsunterlagen vollständig vor. Die Annahme des Sachverständigen wird im Übrigen auch dadurch gestützt, dass sowohl die von der Klägerin vorgelegte Aufstellung des Planungsbüro D – dort unter ausdrücklichem Verweis auf Planungsunterlagen – als auch das von der Beklagten zu 1) vorgelegte Angebot der Firma I GmbH jeweils sogar von leicht größeren Mengen, nämlich 3900 bzw. 3455 Metern Rohrinstallation ausgehen.

Auch im Übrigen kann die von der Klägerin vorgelegte Kostenaufstellung des Planungsbüro D, die das Gericht als Hilfsvorbringen bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des eigentlichen Klageantrages bewertet, die Schlüssigkeit der Feststellungen des Sachverständigen A unter Berücksichtigung der umfassenden, in Einzelpositionen geliederten Kostenermittlung des Sachverständigen nicht in Zweifel ziehen.

Gegenüber dem Angebot der Firma I GmbH hat der Sachverständige im Übrigen aus Sicht des Gerichts zu Recht auf die darin genannte Einschränkung verwiesen, wonach dieses weder das Öffnen und Schließen der Decken und Schächte noch Brandschutzdurchführungen an isolierten Rohrleitungen umfasst, während derartige Maßnahmen – zwischen den Parteien unstreitig – anfallen werden. Entsprechend hat der Sachverständige ebenfalls nachvollziehbar erläutert, inwieweit die Kostenaufstellungen der Beklagten zu 1) unzureichend sind. Über die Darlegungen des Sachverständigen im Gutachten vom 31.03.2016 (dort S. 24, Bl. 347 d. A.) hinaus betraf dies, wie der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung bestätigt hat, ebenso die Aufstellung vom 25.08.2016 (Bl. 550 ff. d. A.)

Gleichwohl war die Kostenberechnung des Sachverständigen um 655.000,00 EUR netto entsprechend 779.450,00 EUR brutto zu kürzen, da ein eventueller Nutzungsausfallschaden im Wege des Kostenvorschussanspruchs nicht zu berücksichtigen ist. Zu den erforderlichen Aufwendungen gehören insoweit nicht die sonstigen Vermögensverluste, die der Auftraggeber aus Anlass der Mängelbeseitigung erleidet. Solche Vermögensverluste sind Mangelfolgeschäden, die nach § 280 Abs. 1 BGB ersetzt werden, wie z.B. Gewinn- oder Nutzungsausfall während der Mängelbeseitigung oder merkantiler Minderwert (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rn. 202; für merkantilen Minderwert: BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996, VII ZR 98/94, Rn. 20, zit. nach juris). Hinzu kommt im gegebenen Fall, dass ein eventueller Nutzungsausfallschaden im rechtlichen Sinne zunächst lediglich in Form eines entsprechend entgangenen Gewinns der Pächterin entsteht, der sodann von dieser im Wege des Schadenersatzes gegenüber der Klägerin geltend zu machen wäre.

Soweit die Klägerin eine bereits laufende Mietminderung seitens der Pächterin behauptet, ist diese seitens der Beklagten zu 1) zulässiger Weise bestritten und weder ein entsprechender Schaden seitens der Klägerin unter Beweis gestellt, noch hierfür Ersatz geltend gemacht. Ungeachtet dessen erfolgt der Vortrag der Beklagten zu 1), es bestehe Grund zu der Annahme, dass die Klägerin bzw. die Pächterin die Mängel nicht beseitigen wolle, sondern in Wirklichkeit Minderung der Vergütung oder Schadensersatz anstrebe, mangels weiterer tatsächlicher Anhaltspunkte lediglich ins Blaue hinein. Gleichzeitig steht dieser Annahme bereits die oben dargelegte Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik und deren Folgen entgegen. Der Einwand der fehlerhaften oder unzureichenden Verwendung des Kostenvorschusses steht der Beklagten zu 1) zudem im Rahmen eines eventuell nachfolgenden Rechtfertigungsverfahrens offen.

6. Die Mangelbeseitigung ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) auch nicht unverhältnismäßig, da das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben gewertet werden kann.

Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008, VII ZR 214/06, Rn. 16; außerdem OLG Hamm, Urteil vom 15. Mai 2012, I-21 U 113/11, Rn. 89 f., jew. zit. nach juris).

Eine derartige Unverhältnismäßigkeit ist vorliegend nicht gegeben. Der Sachverständigen A hat eine mangelbedingte Verkürzung der Lebensdauer des Werks „Rohr“ von 20 % (von ca. 50 auf 35-40 Jahre) und demgegenüber als Minderungsbetrag ca. 600.000 EUR veranschlagt (vgl. GA vom 31.03.2016, Seite 33, Bl. 356 f. d.A.). Gleichzeitig hat der Sachverständige ausgeführt und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung nochmals bestätigt, dass von einerseits von einer Lebensdauer der Gebäudesubstanz > 50 Jahre auszugehen ist und andererseits hinsichtlich der Inneneinrichtung mit einer umfassenden Generalsanierung im Abstand von je zehn Jahren gerechnet werden kann.

Auf dieser Grundlage ist zunächst unerheblich, in welchem Verhältnis die von dem Sachverständigen ermittelte Lebensdauer der Rohre im gegebenen Zustand zu der zwischen Klägerin und Pächterin vereinbarten Nutzungsdauer stehen, da gerade hinsichtlich der Lebensdauer der Gebäudesubstanz ein Interesse der Klägerin am Erhalt der Installationen gleichermaßen auch nach Ablauf des derzeitigen Pachtvertrages anzuerkennen ist.

Würde man darüber hinaus lediglich die hier berücksichtigten Sanierungskosten mit der von dem Sachverständigen errechneten Minderung ins Verhältnis setzen, so bliebe unberücksichtigt, dass der Sachverständige wiederholt auf die objektive Gefahr von Leckagen und damit verbundenen Folgeschäden insbesondere gegen Ende der prognostizierten Lebensdauer von 35-40 Jahren hingewiesen hat. Dem gegenüber wiederum steht das Interesse der Klägerin eine möglichst durchgängige Nutzung des Gebäudes zu gewährleisten, die nicht nur Schäden aufgrund eventueller Leckagen sondern auch durch damit verbundene Gebrauchseinschränkungen des Kühlsystems beeinträchtigt werden kann.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

II. Ein weitergehender Anspruch gegenüber der Beklagten zu 1) steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, sodass die Klage im Übrigen mangels Begründetheit abzuweisen war.

Hinsichtlich der Anspruchshöhe kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Darüber hinaus steht der Klägerin kein Anspruch auf Zinsen in der beantragten Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu, da es sich bei dem geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. 288 Abs. 2 BGB handelt. Entgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung. Wegen der einschneidenden Rechtsfolge ist § 288 Abs. 2 BGB eng auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2013, KZR 61/11, Rn. 73, m.w.N., zit. nach juris). Der von der Klägerin begehrte Kostenvorschuss stellt danach gerade keine Gegenleistung für eine von der Beklagten zu 1) bereits erbrachte oder zu erbringende Leistung dar, sondern tritt als Sekundäranspruch an deren Stelle. Wie auch ein Anspruch auf Schadenersatz nicht unter § 288 Abs. 2 BGB fällt (vgl. Grüneberg , in: Palandt, 76. Aufl. 2017, § 286 BGB, Rn. 27; Ernst , in: MK BGB, 8. Auflage 2019, § 286 BGB, Rn. 82) kann auch für den Kostenvorschussanspruch nichts anderes gelten.

III. Im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2) war die Klage bereits als unzulässig abzuweisen, da es hinsichtlich des Hauptantrages an einem hinreichend bestimmten Klageantrag im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt.

Der notwendige Inhalt einer Klageschrift besteht gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO u.a. in einem hinreichend bestimmten Antrag. Fehlt es daran, ist nach allgemeiner Ansicht eine dennoch zugestellte Klage - nach vorangegangenem Hinweis - als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2012, VIII ZR 307/11, Rn. 29, zit. nach juris). Die erforderliche Bestimmtheit verlangt im gegebenen Fall eine Klarstellung dahingehend, dass nur eine auf den Anspruch der Schuldnerin gegen ihre Haftpflichtversicherung beschränkte Inanspruchnahme durch abgesonderte Befriedigung erfolgen soll, wobei die Bezeichnung der Schuldnerin und deren Versicherung erforderlich ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 01. Juni 2016, 19 U 26/16, Rn. 6, zit. nach juris).

Die Klägerin ist bereits ihrer ursprünglichen Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen, da sie den Bestand einer solchen Versicherung ohne nähere Bezeichnung lediglich pauschal behauptet hat. Auch eine Antragsauslegung durch das Gericht kommt daher anhand des Vortrages der Klägerin mangels tatsächlicher Grundlage nicht in Betracht.

Das einfache Bestreiten des Versicherungsschutzes der E GmbH seitens des Beklagten zu 2) genügt demgegenüber nach dem gegebenen Sach- und Streitstand den Anforderungen an die Substantiierung seines Vortrages, da ihm keine sog. sekundäre Darlegungslast obliegt. Die Klägerin selbst hat bereits nach ihrem eigenen Vortrag von den betreffenden Tatsachen Kenntnis. Nach den höchstrichterlichen Grundsätzen einer sekundären Darlegungslast genügt ein einfaches Bestreiten seitens des Anspruchsgegners dann nicht, wenn ein (primär) darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2008, III ZR 239/06, Rn. 16 m.w.N. zur BGH-Rspr., zit. nach juris). Die Klägerin selbst hat demgegenüber vorgetragen, dass die E GmbH ihr gemäß Ziff. 10 der Allg. Vertragsbedingungen, die ihrerseits als Anlage 1 Gegenstand des Bauleistungsvertrages vom 13.12.2011 wurden, verpflichtet war, eine angemessene Berufshaftpflichtversicherung ebenso wie deren spätere Abänderung nachzuweisen und während der gesamten Ausführung zu unterhalten. Auf der Grundlage dieses Nachweises musste die Klägerin selbst Kenntnis von dem in Rede stehenden Versicherungsverhältnis haben. Dies gilt erst Recht, wenn Ziff. 10 in Absatz 2 des Weiteren regelt, dass Akonto-Rechnungen der E GmbH bis zur Erbringung eines entsprechenden Nachweises nicht fällig werden und der Vertrag insgesamt mangels Nachweises unter weiterer Fristsetzung außerordentlich gekündigt werden kann. Auf Anlage B5 und dort Anlage 1, Ziff. 10 (Bl. 512 d.A.) wird im Einzelnen verwiesen.

Auch dem hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung zur Insolvenztabelle fehlt es an der Zulässigkeit, weil es bereits an der Sachurteilsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anmeldung und Prüfung der geltend gemachten Forderung mangelt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2000, II ZR 231/98, Rn. 4, zit. nach juris). Insoweit sei zunächst darauf verwiesen, dass entgegen dem Wortlaut des nunmehr gestellten Antrags die Feststellung einer Forderung gegen den Beklagten zu 2) zur Insolvenztabelle über das Vermögen der E bereits denknotwendig angesichts der Verschiedenheit nicht in Betracht kommt. Aber auch soweit unter Berücksichtigung des Klagevortrags im Übrigen eine Gewährleistungsforderung der Klägerin gegen die E GmbH auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Betracht käme, fehlt es nach dem unbestrittenen Vortrag an einer fristgemäßen Anmeldung einer solchen Forderung im zugrundeliegenden Insolvenzverfahren.

IV. Gegenüber der Beklagten zu 3) steht der Klägerin der geltend gemachte Klageanspruch schließlich ebenfalls unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, sodass die insoweit zulässige Klage mangels Begründetheit abzuweisen war.

1. Ein Anspruch der Klägerin folgt zunächst nicht aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, da auch ein vorliegend im Einzelnen streitiges Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) unterstellt, sich wie dargelegt verschiedene Mängel der eigentlichen Werkleistung der Beklagten zu 1) bereits im Bauwerk verwirklicht haben, sodass mangelhafte Tätigkeiten im Bereich der Bauaufsicht insoweit nicht mehr nachgeholt werden können. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung hat zwar auch ein umfassend beauftragter Architekt als Werkerfolg die mangelfreie Errichtung des geplanten Bauwerks zu bewirken und für Mängel seines Werkes nach den §§ 633 ff. BGB einzustehen. Wenn sich ein Mangel seiner Bauaufsicht im Bauwerk verwirklicht hat und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt, kann der Besteller sodann Gewährleistungsansprüche geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1999, VII ZR 162/97, Rn. 10, m.w.N. zit. nach juris).

2. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Schadenersatz gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ist gleichwohl nicht ersichtlich, da die Klägerin bereits hinsichtlich des Gegenstandes ihres Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu 3) und in der Folge mit der Darlegung der Mangelhaftigkeit der Werkleistung beweisfällig geblieben ist.

Über die – bereits zuvor beauftragten und erbrachten – Planungsleistungen hinaus, ist zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) zwar der grundsätzliche Abschluss eines weiteren Vertrages unstreitig, aber bereits dessen Inhalt streitig. Im Übrigen ist auch der genaue Zeitpunkt des Vertragsschlusses unklar geblieben. So ist zwischen den Parteien wiederum unstreitig, dass die Beklagten zu 1) unter Geltung des Generalunternehmervertrages zunächst selbst mit den Aufgaben der Bauüberwachung betraut war und hierzu die Streithelferin als Subunternehmerin mit Überwachungsaufgaben in Bezug auf die technische Gebäudeausrüstung beauftragte. Die Streithelferin wiederum stellte ihre Arbeit gleichzeitig mit ihrer Auftraggeberin, der Beklagten zu 1) ein.

Zu welchem Zeitpunkt darüber hinaus die Klägerin die Beklagte zu 3) ihrerseits mit Bauüberwachungsleistungen beauftragt haben will, trägt sie nicht vor, sondern verweist lediglich inhaltlich – und auch insoweit von der Beklagten zu 3) bestritten – auf ein Vertragsformular, das mit Stand 30.04.2010 bezeichnet ist, aber wohl zu einem späteren Zeitpunkt zum Einsatz gekommen sein soll. Dass eine Beauftragung diesbezüglich parallel zu der Beklagten zu 1) erfolgte und wenn ja, in welchem Verhältnis zu den eigenen Überwachungspflichten der Beklagten zu 1) ist nicht dargelegt. Kam es – dann wiederum sinngemäß nachvollziehbar – zu einer Beauftragung der Beklagten zu 3) erst nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1), ist – wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom (Bl. 979 d. A.) selbst erkennt – nicht ersichtlich, wie die Beklagte zu 3) im Rahmen ihrer Überwachungspflichten eine mangelhafte Werkleistung hätte erkennen und/oder unterbinden können, wenn das Werk hinsichtlich der in Rede stehenden Mängel nicht nur abgeschlossen, sondern zudem auch durch Trockenbauwände u.a. verdeckt war.

V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf den §§ 92 Abs. 1 S. 1 2. Var, 101 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 3.193.800,00 EUR festgesetzt.