Landgericht Bonn, 1. Zivilkammer — 1 O 268/20

Die Beklagte führte im März und April 2020 ein sog. Open-House-Verfahren u.a. zur Beschaffung von Schutzmasken im Rahmen der COVID-19-Pandemie durch. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer ###-####-#### im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung von Schutzausrüstung. Am 08.04.2020 erfolgte eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben. Ziffer II.1.4) „Kurze Beschreibung“ und II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ lauten wie folgt:

„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 30.4.2020 (Nach der Berichtigung: 8.4.2020). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG (…) ist.“

Beigefügt waren u.a. das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Leistungsbeschreibung. Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III einen Hinweis auf den 30.04.2020 als den spätesten Liefertermin. § 1 S. 1 des Vertragsformulars über die Lieferung von Schutzausrüstung lautet wie folgt:

„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben. 3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

Der Auftragnehmer konnte lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. Das Vertragsformular enthält u.a. folgende weitere Regelungen:

㤠2 Vertragsbestandteile

2.1. Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1 (…)

§ 3 Leistung/Lieferung

3.2 Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG (…) während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; (…). Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).

(…)

§ 5 Zahlung

5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG (…) auf das von dem AN angegebene Konto.

(…)

§ 6 Mängelansprüche

6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.

§ 7 Laufzeit des Vertrages/sonstige Vereinbarungen

7.1 Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“

Auf das Angebot der Klägerin vom 06.04.2020 über die Lieferung von jeweils 1.000.000 „FFP2 Masken“ und OP-Masken erhielt sie von der Beklagten, vertreten durch die Generalzolldirektion, mit Schreiben vom 08.04.2020 den Zuschlag.

Die Klägerin avisierte mit E-Mail vom 24.04.2020 die Lieferung der Masken zum 30.04.2020 und teilte für die Lieferung folgende Stückelungen mit:

Lieferscheinnr. ###21: 1.000.000 OP-Masken in 32 Paletten (16 Kartons je Palette, 2.000 Masken je Karton), Lieferscheinnr. ###22: 408.000 FFP2-Schutzmasken in 34 Paletten (12 Kartons je Palette, 1.000 Masken je Karton), Lieferscheinnr. ###23: 408.000 FFP2-Schutzmasken in 34 Paletten (12 Kartons je Palette, 1.000 Masken je Karton), Lieferscheinnr. ###24: 184.000 FFP2-Schutzmasken in 16 Paletten (12 Kartons je Palette, 1.000 Masken je Karton). Mit Email vom 29.04.2020 teilte die Klägerin mit, dass sie die zuvor vereinbarten Lieferslots für den 30.04.2020 nicht einhalten könne und bat darum, neue Lieferslots am Nachmittag, bevorzugt ab 15.00 Uhr, des 30.04.2020 mitzuteilen. Mit E-Mail vom 30.04.2020 teilte I der Klägerin die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehenden nächstmöglichen Lieferslots für den 07.05.2020 mit.

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte I GmbH (nachfolgend „I“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.

Eine Analyse der Vorankündigungen zeigte auf, dass für den Zeitraum zwischen dem 28.04.2020 und 30.04.2020 eine massive Anlieferungsspitze zu erwarten war, die trotz Einbindung von I und Inanspruchnahme der zusätzlich bereitgestellten Lagerflächen logistisch von der Beklagten nicht bewältigt werden konnte. Zur Entzerrung dieser Anlieferungsspitze erhielt eine größere Zahl von Auftragnehmern, die ihre Lieferung pünktlich bis zum 27.04.2020, 23.59 Uhr, avisiert hatten, einen Anlieferslot für einen Zeitpunkt nach dem 30.04.2020.

Mit Rechnung vom 30.04.2020 stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag i.H.v. 5.146.600,00 € brutto in Rechnung, wobei sie für die OP-Masken einen Stückpreis i.H.v. 0,54 € netto und die „FFP2-Masken“ (in der Rechnung mit „KN95“ bezeichnet) einen unstreitigen Stückpreis i.H.v. 3,80 € netto berechnete.

Die Lieferung erfolgte am 07. bzw. 08.05.2020, wobei das Datum zwischen den Parteien streitig ist. Die Lieferung erfolgte in den folgenden Teillieferungen:

Avis-Nr. ####11: 408.000 FFP2-Schutzmasken, Avis-Nr. ####15, wobei die Klägerin hierzu die Lieferung von 408.000, die Beklagte von 384.000 FFP2-Schutzmasken behauptet, Avis-Nr. ####16: 1.000.000 OP-Masken, Avis-Nr. ####50: 184.000 FFP2-Schutzmasken. Eine Zahlung der Beklagten blieb in der Folgezeit zunächst aus. Mit Schreiben vom 09.06.2020 und 12.06.2020 mahnte die Klägerin unter Fristsetzung zum 19.06.2020 die Zahlung an. Am 16.06.2020 zahlte die Beklagte einen Betrag i.H.v. 2.379.048,00 €, wobei 642.600,00 € auf 384.000 FFP2-Masken zur Avis-Nr. ####15 und 1.736.448,00 € auf 1.000.000 OP-Masken zur Avis-Nr. ####16 entfielen.

Mit E-Mail vom 22.06.2020 erklärte die Beklagte den Teilrücktritt von dem Vertrag mit der Klägerin betreffend 616.000 FFP2-Schutzmasken und machte folgende Mängel geltend:

Avis-Nr. ####11: Anlegeprüfung nicht bestanden (408.000 Masken), Avis-Nr. ####15: 24.000 FFP2-Masken weniger als avisiert geliefert, Avis-Nr. ####50: Prüfung des Atemwiderstandes nicht bestanden (184.000 Masken). Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.2020 widersprach die Klägerin der Behauptung der Mängel. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2020 erklärte die Beklagte, an dem Teilrücktritt hinsichtlich der Avis-Nr. ####15 und ####50 festhalten zu wollen, hinsichtlich der Avis-Nr. ####11 hingegen kündigte die Beklagte eine Zahlung an, die am 23.07.2020 i.H.v. 1.844.976,00 € erfolgte. Auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zahlte die Beklagte am 04.08.2020 9.461,90 € an den Prozessbevollmächtigten die Klägerin.

Die Klägerin behauptet, dass sie zur Avis-Nr. ####15 408.000 Masken geliefert habe. Sie habe 34 Paletten in den Lkw der von ihr beauftragten C GmbH & Co. KG, der Streitverkündeten, verladen, wobei sich auf jeder Palette 12 Kartons mit je 1.000 Masken befunden hätten. Dieses Unternehmen habe die Masken an die Spedition H Transporte übergeben, die die Masken am 08.05.2020 an die I übergeben habe. Dies ergebe sich auch aus dem Frachtbrief, in dem ein Mitarbeiter der I den vollzähligen und ordnungsgemäßen Erhalt der Ware gegengezeichnet habe, wobei sich die Mengenangaben aus dem der I ebenfalls vorliegenden Lieferschein und dem Speditionsübergabeschein ergeben hätten. Die Fehlmenge sei der Klägerin erstmals mit Rücktrittserklärung am 22.06.2020 durch die Beklagte mitgeteilt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagten habe gemäß § 377 HGB eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge oblegen und die erstmalige Rüge vom 22.06.2020 sei verspätet erfolgt. Dabei stelle der (faktisch falsche) handschriftliche Eintrag des von der Beklagten beauftragten Logistikers I auf dem streitgegenständlichen Lieferschein, nämlich „32 Pal entladen“, keine ordnungsgemäße Rüge dar. Da noch etliche Vertragspartner der Beklagten wesentlich später geliefert hätten als die Klägerin, hätte diese, eine rechtzeitige Rüge der Beklagten unterstellt, noch eine Nachlieferung vornehmen können.

Die Klägerin trägt vor, dass ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten aus einem Gebührenstreitwert i.H.v. 2.785.552,00 €, also 13.166,90 €, zustünden.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 940.576,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.164.600,00 € für die Zeit vom 19.05.20 bis 15.06.20, aus 2.785.552,00 € für die Zeit vom 16.06.20 bis 22.07.20 und aus 940.576,00 € ab dem 23.07.20 zu zahlen sowie von der Zahlung 5.951,90 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren freizustellen.

Auf die Verzugszinsen hat die Beklagte am 06.10.2020 24.751,80 € und am 09.10.2020 10.583,83 €, also insgesamt 35.335,63 €, an die Klägerin gezahlt. Am 14.10.2020 hat die Beklagte zur Avis-Nr. ####50 einen Betrag i.H.v. 832.048,00 € an die Klägerin gezahlt. Am 05.11.2020 hat die Beklagte auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weitere 3.315,00 €, also insgesamt 12.776,90 €, gezahlt. Die Parteien haben den Rechtsstreit i.H.v. 832.048,00 € übereinstimmend für erledigt erklärt, die Beklagte hat insoweit die Kostenübernahme erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 108.528,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.164.600,00 € für die Zeit vom 19.05.2020 bis 15.06.2020, aus 2.785.552,00 € für die Zeit vom 16.06.2020 bis 22.07.2020 und aus 940.576,00 € ab dem 23.07.2020 und abzüglich der Zahlungen vom 12.10.2020 i.H.v. 24.751,80 € und vom 14.10.2020 i.H.v. 10.583,83 € zu zahlen sowie die Beklagte zu verurteilen, sie von der Zahlung 5.951,90 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin am 07.05.2020 die Masken angeliefert habe, jedoch unter der Avis-Nr. ####15 entgegen der Avisierung für 408.000 lediglich 384.000 FFP2-Schutzmasken. Dies habe die I nach Abschluss der Entladung handschriftlich auf dem Lieferschein vermerkt. Der Lieferschein sei bei Lieferung am 07.05.2020 an die durch die Klägerin beauftragte Spedition übergeben worden. Zu dieser geschäftsähnlichen Handlung sei die I für die Beklagte, ohne Vertreterin zu sein, in der Lage gewesen. Dieser handschriftlich markierte Lieferschein sei der Klägerin auch zugegangen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie eine Untersuchungs- und Rügeverpflichtung nicht verletzt habe. Eine solche habe ihr gemäß § 377 HGB in Ermangelung eines beiderseitigen Handelsgeschäfts vor dem Hintergrund der lediglich einmalig übernommenen Rolle im Rahmen der Corona-Pandemie sowie fehlender auf Gewinnerzielung gerichteter Tätigkeit nicht oblegen. Sie folge auch nicht aus § 6 Ziffer 6.2 des Vertrages. Eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da es sich um ein relatives Fixgeschäft handele. Die Zuteilung eines Liefertermins auf den 07.05.2020 habe hierauf keine Auswirkungen, da der Termin zum einen in einem sehr engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Liefertermin des 30.04.2020 gestanden habe und zum anderen die Zuteilung des Termins nicht aufgrund logistischer Gründe, sondern auf Wunsch der Klägerin erfolgt sei.

Die Beklagte trägt weiter vor, dass sie den begründeten Anspruch auf die vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten erfüllt habe. Der Streitwert habe aufgrund der erfolgten Zahlung sowie des Teilrücktritts zum Zeitpunkt der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin 2.677.024,00 € betragen, sodass vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. gezahlten 12.776,90 € begründet gewesen seien. Dies gelte gleichermaßen für die Verzugszinsen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. wegen Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2021 und vom 19.01.2022 Bezug genommen.

Die Klage ist ganz überwiegend unbegründet. Der Klägerin steht der noch geltend gemachte Anspruch auf Kaufpreiszahlung für 24.000 Schutzmasken unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Er folgt insbesondere nicht aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag.

Die Beklagte trat insoweit wegen der Minderlieferung von 24.000 Schutzmasken zur Avis-Nr. ####15 vom Vertrag wirksam zurück, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB. Die Lieferung einer Mindermenge steht einem Sachmangel gleich, § 434 Abs. 3 BGB in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung. Die Klägerin ist mit ihrer Behauptung, der Beklagten zur Avis-Nr. ####15 408.000 Masken geliefert zu haben, beweisfällig geblieben.

Zunächst belegen die vorgelegten Dokumente nicht zur Überzeugung des Gerichts die behauptete vollständige Lieferung. Insbesondere folgt dies nicht aus dem als Anl. 3 der Anl. K12 (Bl. 61 d.A.) eingereichten Frachtbrief. Zwar enthält er in dem mit „Obige Ware vollzählig und ordnungsgemäß erhalten“ überschriebenen Feld die handschriftliche Datumsangabe „08.5.20“, eine Unterschrift und einen Stempel der I. Allerdings wurde der Inhalt der Sendung lediglich mit „Atemschutzmasken“ angegeben. Zur Anzahl der Masken oder wenigstens der Paletten enthält er keine Angaben, sodass die Lieferung von 34 Paletten mit je 12 Kartons und je 1.000 Masken anhand des Frachtbriefs nicht nachvollzogen werden kann. Ein solcher Beweiswert kommt dem Lieferschein und den Spediteur-Übergabescheinen (Anl. 1 und 2 der Anl. K12, Bl. 57 ff. d.A.) ebenfalls nicht zu. Zwar beziehen diese sich auf 34 Paletten mit Atemschutzmasken. Die Beklagte hat allerdings mit dem Anlagenkonvolut B8 den Lieferschein in einer bearbeiteten Fassung vom 07.05.2020, nämlich versehen mit der handschriftlichen Notiz „32 Paletten entladen“ und „unter Vorbehalt“ sowie einer Unterschrift und einem Stempel der I, vorgelegt. Dies begründet durchgreifende Zweifel an der Aussagekraft der von der Klägerin vorgelegten Dokumente.

Schließlich konnte der Zeuge H die Lieferung von insgesamt 408.000 Masken zur Avis-Nr. ####15 nicht bestätigen. Nach seiner Aussage hatte er keine Kenntnis von der Anzahl der gelieferten Masken, zum einen schon deshalb, weil er beim Be- und Entladen der Lkw nicht dabei war, zum anderen, weil auch seinen angestellten Fahrern Details zur Lieferung nicht mitgeteilt wurden.

Dies geht zulasten der nach allgemeinen Grundsätzen beweisbelasteten Klägerin. Eine Umkehr der Beweislast findet nicht statt. Sie folgt insbesondere nicht aus § 363 BGB wegen der Annahme als Erfüllung. Die Annahme der angebotenen Leistung als Erfüllung setzt ein Verhalten des Gläubigers voraus, dass den Rückschluss zulässt, er wolle die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß ansehen, wobei eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls geboten ist (BeckOK BGB/Dennhardt, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 363 Rn. 6). Ausgehend davon steht hier die handschriftliche Notiz „32 Paletten entladen“ und „unter Vorbehalt“ der I vom 07.05.2020 auf dem Lieferschein der Annahme der Lieferung als Erfüllung entgegen. Die I brachte damit für die Beklagte, als deren Logistikerin sie tätig war, deutlich zum Ausdruck, dass sie wegen Anhaltspunkten für eine Minderlieferung die Leistung (noch) nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß ansehen wollte. Dieser Vorbehalt hat auch die Klägerin erreicht. So hat es die Beklagte vorgetragen, nämlich, dass der so bearbeitete Lieferschein der Spedition, die im Auftrag der Klägerin tätig war, übergeben und sodann an die Klägerin weitergeleitet wurde. Dieser Vortrag wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin mit Email vom 12.06.2020 (Anlagenkonvolut B8) eben diesen Lieferschein der Beklagten übersandte.

Das gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB grundsätzlich erforderliche Nacherfüllungsverlangen der Beklagten war ebenso wie die nach den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB hierfür vorgesehene Fristsetzung entbehrlich. Dies folgt aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung – hier die mangelfreie Lieferung der vereinbarten Masken – nicht bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung in einer für den Schuldner erkennbaren Weise für den Gläubiger wesentlich gewesen ist. Hiermit wird das sog. relative Fixgeschäft umschrieben. Es kennzeichnet, dass die Einhaltung der genauen Leistungszeit für den Gläubiger von so wesentlicher Bedeutung war, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft i.S.v. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB „stehen und fallen“ sollte (vgl. BeckOK BGB/H. Schmidt, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 323 Rn. 28 ff.; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 323 Rn. 113 u. 118; Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 323 Rn. 20, jeweils m.w.N.).

Ein solches relatives Fixgeschäft liegt hier vor. Denn schon Ziffer II.1.4) und II.2.4) der Bekanntmachung über den Lieferauftrag enthalten folgende Angaben: „Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten (…) ist.“ Auch § 3 Ziffer 3.2 des dieser Bekanntmachung beigefügten und von den Parteien geschlossenen Vertrags lautet ab Satz 3: „Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten (…). Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“ Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1: „Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten (…) bestehen (...) fort.“

Schon der klare Wortlaut dieser Hinweise und Vertragsinhalte verdeutlichte jedem Vertragsinteressenten, dass die Einhaltung der genauen Leistungszeit für die Beklagte von so wesentlicher Bedeutung war, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft i.S.v. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB „stehen und fallen“ sollte. Dies gilt erst Recht in Anbetracht des konkreten Hintergrundes der Beschaffung von Schutzmasken durch die Beklagten und der Besonderheiten des hierfür gewählten Vergabeverfahrens als Open-House-Verfahren, bei dem der Auftraggeber zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Dass gerade hierdurch die Einhaltung der vorgegebenen Lieferzeiten für die Beklagte von ganz ausschlaggebender Bedeutung war, lag auch für die Klägerin auf der Hand. Da allerdings die vereinbarte Lieferung der Schutzmasken gerade dazu dienen sollte, den zu Beginn der COVID-19-Pandemie erhöhten Bedarf an Schutzmasken zu bewältigen und diese für jedermann erkennbar mit Ablauf des Fixtermins am 30.04.2020 nicht vorüber und der Bedarf damit auch noch nach diesem Datum gegeben war, ist das vorliegende Geschäft entgegen der Verwendung des Begriffs des „absoluten Fixgeschäfts“ in den vertraglichen Regelungen nach Auffassung der Kammer eindeutig nicht als solches zu verstehen.

Hieran anschließend war die in § 3 Ziffer 3.2 Satz 4 des Vertrags vorgesehene Vertragsgestaltung als Fixgeschäft aufgrund der zahlreichen und nicht versteckten Erwähnungen der Lieferfrist keine überraschende Klausel i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB. Die eingangs zitierten Regelungen sind auch nicht wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin nach § 307 BGB unwirksam. Der Gesetzgeber hat mit § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB eine ausdrückliche Regelung für das relative Fixgeschäft geschaffen, der die Vertragsklauseln der Beklagten entsprechen. Demgegenüber bezog sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.01.1990 – VIII ZR 292/88 –, wonach die Vereinbarung eines Fixhandelskaufs in AGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders darstelle, auf einen Fixhandelskauf – wie er hier nicht vorliegt – und erging in Bezug auf die Rechtslage vor der sog. Schuldrechtsreform.

Dieser aufgrund der vertraglichen Regelung bestehende Fixcharakter der Lieferung wurde auch nicht später wieder von den Parteien aufgehoben. Einem bestehenden Fixschuldcharakter kann es zwar abträglich sein, wenn die festgelegte Lieferfrist von den Vertragsparteien nachträglich einvernehmlich verlängert wird. Dies hängt aber von den Umständen des Falles ab, aus denen sich bei entsprechenden Anhaltspunkten ausnahmsweise auch ergeben kann, dass sich abgesehen von der Terminverschiebung am Fixcharakter des Geschäfts nichts ändern sollte (Achilles in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 376 Rn. 17).

Vorliegend haben die Parteien die Fixabrede durch eine neue individuelle Vereinbarung nicht einvernehmlich aufgehoben. In der Vergabe eines Lieferslots wenige Tage nach dem im Vertrag vorgesehenen Datum liegt noch keine Aufhebung dieser Abrede. In dem Verhalten der Beklagten ist schon kein Verzicht auf die Fixabrede zu sehen. Dadurch, dass die Verschiebung nur in geringem Maße bis maximal zum 08.05.2020 erfolgte, zeigte die Beklagte, dass sie weiterhin an der Einhaltung dieses Zeitpunkts zwingend festhalten wollte und die der Auftragserteilung vorliegenden Gründe für die Wahl des Open-House-Verfahrens sowie des Liefertermins, nämlich insbesondere der Ausnahmecharakter der groß angelegten Beschaffung von persönlichen Schutzausrüstungen zu Beginn der Pandemie, fortbestehen sollten. Die Anlieferung sollte nichtsdestotrotz zeitnah erfolgen und es war aufgrund des Volumens auch deutlich, dass die Verlängerung vor allem logistische Gründe hatte. Der Ausnahmecharakter der Situation war zudem für beide Parteien klar erkennbar, da aufgrund der plötzlich auftretenden Pandemie und des gravierenden Mangels an medizinischer Schutzausrüstung, die auch Gegenstand ausführlicher Medienberichterstattung war, die Beklagte besondere Maßnahmen ergriffen hatte, um kurzfristig große Mengen an Schutzausrüstung erwerben zu können. Dass es sich hierbei um einen besonderen und einmaligen Vorgang handelte und zudem ein Interesse der Beklagten an einer raschen Beschaffung bestand, ergibt sich schon aus dem Charakter des Open-House-Verfahrens und der gewählten sehr knappen Fristen – inklusive der die Beklagte treffenden Zahlungsfrist –, die bei Aufträgen der öffentlichen Hand sonst nicht üblich sind.

Dies zeigt sich auch in der Korrespondenz der Parteien, die deutlich macht, dass beiden Seiten, also auch der Klägerin, an einer Anlieferung am 30.04.2020 oder kurz darauf gelegen war. Die Klägerin teilte der Beklagten am 29.04.2020 mit, dass sie die zuvor vereinbarten Lieferslots 30.04.2020 nicht einhalten könne und bat um Slots am Nachmittag – sodass tatsächlich die Klägerin den Anlass gab, den Termin zu verschieben –, woraufhin I, beauftragt von der Beklagten, ihr die nächstmöglichen Lieferslots am 07.05.2020 zuteilte.

Das Rücktrittsrecht ist nicht ausgeschlossen, insbesondere nicht wegen der Verletzung einer Untersuchungs- oder Rügeobliegenheit. Eine solche oblag der Beklagten weder aus Gesetz noch aus Vertrag.

Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit folgt nicht aus § 377 Abs. 1 HGB. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag war für die Beklagte kein Handelsgeschäft i.S.d. §§ 377 Abs. 1, 343 HGB. Die Beklagte ist insoweit kein Kaufmann, sie betreibt kein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 1 HGB).

Ein Handelsgewerbe bzw. eine Gewerbebetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB setzt eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 40. Aufl. 2021, § 1 Rn. 15 u. 27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 1 Rn. 26 ff.; Körber/Oetker, HGB, 7. Aufl. 2021, § 1 Rn. 30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, a.a.O., m.w.N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 27; Kindler, a.a.O., § 1 Rn. 29 f., jeweils m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der COVID-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu verbessern, gegeben. Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 16 m.w.N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, a.a.O.; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 1 Rn. 16 u. Rn. 17; generell einschränkend Körber/Oetker, a.a.O., § 1 Rn. 31).

Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten folgt auch nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung, insbesondere nicht aus § 6 Ziffer 6.2 des Vertrages. Diese Regelung begründet keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern setzt sie voraus. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit.

Ein Anspruch gem. dem Antrag zu 1) ergibt sich auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Selbst wenn man annähme, dass der Beklagten es als vertragliche Nebenpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB oblegen habe, die Klägerin jedenfalls auf offen zutage getretene Mängel hinzuweisen, und der streitgegenständliche Mangel hierunter fiele, ist der Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB jedenfalls nicht auf Erfüllung der Primärpflicht aus dem Kaufvertrag gerichtet, sondern auf Schadensersatz. Die Klägerin kann in diesem Wege geltend machen, welche Kosten ihr dadurch entstanden sind, dass eine Mangelrüge zu spät erklärt worden ist, das können zum Beispiel die Mehrkosten für einen mit der Vertragsdurchführung beauftragten Nachunternehmer sein (vgl. BeckOK BGB/Lorenz, 57. Ed. 1.2.2021, BGB § 282 Rn. 5) oder Kosten, die ihr durch eine nicht mehr mögliche Rüge der Mängel gegenüber ihrem Verkäufer entstanden sind. Zu derartigen Schadenspositionen fehlt es jedoch am Vortrag der Klägerin.

Ein Anspruch auf Zinszahlung ist nur im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. Der Anspruch auf Zinszahlung war hinsichtlich der Forderungen i.H.v. 1.844.976,00 € zur Avis-Nr. -#11, 1.736.448,00 € zur Avis-Nr. -#15, 642.000,00 € zur Avis-Nr. -#16 und 832.048,00 € zur Avis-Nr. -#50 ursprünglich gem. §§ 286, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB (analog) ab dem 19.05.2020 bis zum Ablauf des Tages der jeweiligen Zahlung begründet, mithin i.H.v. 35.429,29 €, und ist durch Zahlung i.H.v. 35.335,60 € hierauf nahezu vollständig erfüllt worden. Es verbleibt eine offene Zinsforderung i.H.v. 93,69 €:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgte ebenfalls aus Verzug. Er richtete sich nach einem Gegenstandswert von 2.677.024,- €. Dies entspricht der im Zeitpunkt der ersten anwaltlichen Tätigkeit, die hier in dem Schreiben vom 24.06.2020 gesehen wird, noch begründeten Forderung der Klägerin. Den daraus folgenden Gebührenersatzanspruch i.H.v. 12.776,90 € netto (1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale) hat die Beklagte bereits vollständig erfüllt.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitigen Teils auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO - die Antragsanpassung hinsichtlich der Zinsen wird, weil hierzu keine Erledigung erklärt worden ist, als Teilklagerücknahme verstanden - und hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils auf § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. der Kostenübernahmeerklärung der Beklagten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich für die Klägerin aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO (vollstreckbarer Anspruch in der Hauptsache unter der Wertgrenze von 1.250,- €) und für die Beklagte aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1, 2 ZPO (vollstreckbarer Kostenerstattungsanspruch von mehr als 1.500,- €; vgl. hierzu insgesamt MüKoZPO/Götz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 708 Rn. 19 ff.).

Der Streitwert wird bis zum 03.09.2020 auf 940.576,00 €, vom 04.09.2020 bis zum 21.01.2021 auf bis 1.000.000,- € (Hauptforderung i.H.v. 940.576,00 € zzgl. nicht auf sie entfallende Zinsforderungen von rund 21.000,- € als Hauptforderung) und ab dem 22.01.2021 auf bis 110.000,- € festgesetzt.