Landgericht Bonn, 10. Zivilkammer — 10 O 61/23

Der Kläger begehrt von der Beklagten die bedingungsgemäße Erteilung der Deckungszusage für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen (I. Instanz) gegen die A AG (im Folgenden auch: Bezugsbeklagte) wegen des Einbaus und Verwendens unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen erworbenen Fahrzeug (Golf, EA 288, EU 6).

Der Kläger hat mit der Beklagten im Jahr 2000 einen Versicherungsvertrag zur Versicherungsscheinnummer [...] geschlossen, dem die VRB 2006 zugrunde lagen.

Darin heißt es u.a.:

§ 4 Zeitliche Voraussetzungen für den Rechtsschutzanspruch

(1) Anspruch auf Rechtsschutz kann nur bestehen, wenn der Rechtsschutzfall nach dem aus § 7 ersichtlichen Beginn des Versicherungsschutzes und vor dessen Ende eingetreten ist.

(2) Der Rechtsschutzfall tritt ein, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherten erforderlich wird. Die Interessenwahrnehmung gilt als erforderlich:

a) für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ab dem Zeitpunkt, in dem das dem Schadenersatzanspruch zugrunde liegende Schadenereignis eingetreten ist,

b) in anderen Fällen ab dem Zeitpunkt, in dem die Behauptung aufgestellt wird, dass der Versicherte oder ein anderer gegen Rechtspflichten verstoßen habe.

§ 17 Deckungsablehnung wegen ungenügender Erfolgsaussicht

(1) Soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, kann der Versicherer den Rechtsschutz ganz oder teilweise ablehnen; dies gilt nicht bei den Fällen des § 2 Nr. 3 (Verteidigungs-Rechtsschutz) in den Tatsacheninstanzen.

(2) Die Ablehnung ist dem Versicherten unter Angabe der Gründe unverzüglich mitzuteilen, sobald der Sachverhalt genügend geklärt ist. Gleich zeitig ist der Versicherte darauf hinzuweisen, dass er anstelle einer gerichtlichen Klärung zunächst ein Schiedsgutachterverfahren ein leiten kann, dessen Kosten der Versicherer trägt. Dazu veranlasst der Versicherte seinen Rechtsanwalt, eine begründete Stellungnahme darüber ab zu geben, ob die Wahrnehmung seiner recht lichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

(3) Die unparteiische Entscheidung des Gutachters ist für beide Seiten bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.

(4) Will der Versicherer sich darauf berufen, dass diese Entscheidung nicht bindend sei, muss er dies gegenüber dem Versicherten innerhalb eines Monats begründen.

§ 21 Verkehrs-Rechtsschutz mit Vorsorgeversicherung und Personen-Verkehrs-Rechtsschutz

(1) Versicherungsschutz besteht für den Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft als Eigentümer, Halter, Fahrer und Insasse des bei Vertragsabschluss auf ihn zugelassenen und im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs. Ist auf den Versicherungsnehmer kein Fahrzeug zugelassen, bezieht sich der Versicherungsschutz auf das Fahrzeug, das auf seinen Ehepartner oder den mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Partner oder das minderjährige Kind zugelassen ist.

(2) Ferner besteht Versicherungsschutz hinsichtlich aller später während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer und die im Abs. 1 Satz 2 genannten Personen (versicherte Personen) zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungsschein genannten Gruppe. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, alle auf ihn und diese Personen zugelassenen Fahrzeuge einer schon im Versicherungsschein genannten Gruppe zu melden (siehe auch Abs. 8). …

(8) Die Vorsorgeversicherung wird wirksam, wenn sich nach Vertragsabschluss die Gesamtzahl der auf die versicherten Personen zugelassenen Fahrzeuge der Gruppe eines im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs erhöht. Hinzukommende Fahrzeuge aus den ersten zwei Gruppen sind vom Zeitpunkt der Zulassung bis zum Ende des Versicherungsjahres ohne Mehrbeitrag mitversichert. Bei den anderen Gruppen ist der anteilige Beitrag zum Ende des Versicherungsjahres nach zu entrichten. Wird ein Fahrzeug hinzu erworben, das in die Gruppe eines versicherten Fahrzeugs fällt, so besteht Versicherungsschutz auch für Rechtsschutzfälle, die im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Erwerb stehen. Dies gilt nicht, wenn das Fahrzeug zum gewerblichen Weiterverkauf erworben wird.

Am 14.10.2014 erwarb der Kläger bei der Firma B GmbH einen VW Golf VII 2.0 TDI (FIN: [...]) als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 25.594,40 EUR, der im Februar 2015 auf ihn zugelassen wurde. Das Fahrzeug ist mit dem Motor des Typs EA 288 ausgestattet. Es wies zum Zeitpunkt des Kaufes einen Kilometerstand von 0 Km auf (Kaufvertrag Bl. 258 d.A.).

Die Abgasreinigung zur Minderung der NOx-Emissionen erfolgt bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) und über einen NOx-Speicherkatalysators (im Folgenden: NSK).

Mit Deckungsanfrage vom 28.12.2021 bat der Kläger um Erteilung des Deckungsschutzes für das außergerichtliche Vorgehen sowie für die Klageerhebung (erste Instanz). Mit Schreiben vom 01.08.2022 (Bl. 68 ff d.A.) versagte die Beklagte den begehrten Deckungsschutz unter Verweis auf angeblich fehlende Erfolgsaussichten.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers versandten unter dem 28.11.2022 einen Stichentscheid an die Beklagte (K4, Bl. 76-199 d.A.), für den Kosten in Höhe von EUR 719,95 angefallen sind, die dem Kläger gegenüber vorschussweise abgerechnet wurden. Wegen des Inhalts des Stichentscheids wird auf Bl. 76 – 199 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte lehnte am 29.12.2022 eine Deckung und die Bindung an den Stichentscheid u.a. wegen Verstoßes gegen den Beschleunigungsgrundsatz (3 Monate nach Ablehnung der Deckungszusage) ab (Bl. 204-216 d.A.). Sie gab dem Kläger anheim, den außergerichtlichen Schriftverkehr mit der Bezugsbeklagten vorzulegen und verwies darauf, dass sie vor Eingang dieser Informationen nicht in der Lage sei, über die Deckungsanfrage zu entscheiden. Sie begründete dies u.a. damit, dass der Vortrag zur Fahrkurvenerkennung unsubstantiiert sei und das Vorliegen eines Thermofensters den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB nicht erfülle. § 823 BGB sei nicht erfüllt, da die relevanten europarechtlichen Normen keinen individualschützenden Charakter hätten. Eine Deckung für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung und für die 1. Instanz wies die Beklagte zurück wegen offenbar und erheblich von der wirklichen Sach- oder Rechtslage abweichenden Vortrags im Stichentscheid. In dem Schreiben heißt es: „ Wir weisen hiermit ausdrücklich auf die Möglichkeit der Abgabe eines Stichentscheids nach § 17 Abs. 2 VRB 2006 hin. Danach steht es dem Versicherten frei, seinen, für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf unsere Kosten eine begründete Stellungnahme darüber abgeben zu lassen, ob die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.“

Der Kläger schloss daraufhin am 14.02.2023 einen Prozesskostenfinanzierungsvertrag mit der C GmbH, in dem eine Provision in Höhe von 35 Prozent des Erlöses aus dem Bezugsverfahren vereinbart wurde.

Der Kläger behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen. In dem Fahrzeug des Typs Variant sei ein von der A AG entwickelter Dieselmotor der Baureihe EA288 (EA=Entwicklungsauftrag) verbaut, bei dem die Motorsteuerungssoftware mit illegalen Abschalteinrichtungen („defeat device“) versehen worden sei. Der Motorentyp sei der Nachfolger der Baureihe EA189, welche durch den sog. „Abgasskandal“ bekannt geworden ist. Der EA288-Motor stelle insoweit auch im Hinblick auf den Abgasskandal ein Pendant zu dem EA189-Motor dar. In den EA288-Motoren seien Abschalteinrichtungen eingesetzt, um das Emissionskontrollsystem auf unterschiedliche Art zu manipulieren.

Die Abschalteinrichtungen würden den Prüfstand erkennen und die Abgasnachbehandlung im Prüfzyklus dergestalt modifizieren, dass die dort ermittelten Werte im Realbetrieb nicht reproduzierbar seien.

Die Abgasreinigung zur Minderung der NOx-Emissionen erfolge bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung und über einen NOx-Speicherkatalysator (im Folgenden: NSK).

Dem NSK komme grundsätzlich die Funktion zu, schädliche NOx-Emissionen zu speichern, damit sie nicht mit den Abgasen in die Umwelt gelangen. Die Füllmenge des Speicherkatalysators betrage ca. 1-1,5g NOx, wobei die Abgasreinigung in „vollem“ Zustand nicht wirkungsvoll durchgeführt werden könne. Der NSK arbeite demnach am effektivsten, wenn er leer und innerhalb seines Betriebstemperaturbereichs arbeite. Zur Entlastung erfolge eine regelmäßige innermotorische Regeneration (sog. „Freibrennen“). Der Emissionsausstoß hänge mithin von dem Zeitpunkt und der Häufigkeit der Regeneration des Speicherkatalysators ab. Daneben erfolge die Abgasnachbehandlung über den Dieselpartikelfilter (DPF, alternativ: Abgasrückführung, AGR).

Die in der praktischen Prüfung (NEFZ) demonstrierte Regeneration des NSK (die für die ermittelten NOx-Werte ausschlaggebend ist,) erfolge beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zeit- und streckengesteuert (sog. Fahrkurvenerkennung). Die Regeneration finde auf diesem Weg während des NEFZ zu einem festgelegten Zeitpunkt statt unabhängig davon, ob die Speichergrenze bereits erreicht ist. Im Gegenzug hierzu regeneriere der NSK im normalen Fahrbetrieb nicht zeit- und strecken, -sondern beladungsgesteuert. Ein Freibrennen erfolge daher erst, wenn der NSK voll und eine Regeneration aufgrund des Betriebspunktes möglich ist.

Diese Abweichung des Entladungszeitpunktes des NSK sei darauf zurückzuführen, dass die Bezugsbeklagte (der Hersteller) zwei unterschiedliche NSK-Regenerationsstrategien (sog. DeNOx-Strategien) verwende, die sie mittels einer Umschaltstrategie steuere.

Anhand von Unterlagen der Bezugsbeklagten sei nachzuweisen, dass die Motorsoftware in dem vorliegenden Fahrzeug anhand einer Fahrkurve erkenne, ob sich das Fahrzeug im Prüfzyklus befinde. Die „Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx/DeSOx-Events)“ würden „nur streckengesteuert“ platziert (Zitat aus Unterlagen der Bezugsbeklagten). Hieraus lasse sich schließen, dass eine tatsächliche Abgasnachbehandlung ausschließlich in der Prüfstandsituation vorgenommen werde. Das Emissionskontrollsystem steuere die Regeneration des NSK auf dem Prüfstand demnach anders als im realen Straßenverkehr.

Damit stelle die Bezugsbeklagte sicher, dass sich der Katalysator bei jeder NEFZ-Prüffahrt mit maximaler Effizienz entleere. Darüber hinaus sei es hierdurch bereits im Preconditioning möglich, vor dem Ende des Zyklus eine vollständige Regeneration durchzuführen. Dadurch werde sichergestellt, dass das Testfahrzeug den eigentlichen Zertifizierungszyklus immer mit vollständig geleertem NSK beginnt. Durch die Vorhersehbarkeit des Prüfzyklus und eine rein streckenabhängige Platzierung der Regenerationen werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems abweichend von dem Realbetrieb gesteigert und dadurch immer unter optimalen Bedingungen betrieben. Der NOx-Ausstoß sei deshalb im Zyklus deutlich geringer als im statistischen Durchschnitt des Realbetriebs.

Der Zeitpunkt der Regeneration lasse sich im normalen Fahrbetrieb nicht vorhersehen, da sich der Füllstand abhängig von der Fahrweise unterschiedlich schnell ändere. Beschleunige der Fahrer stark oder bremse er abrupt ab, komme es sogar dazu, dass eine bereits begonnene Regeneration im Realbetrieb abgebrochen werden müsse, so dass in der Folge während dieser Fahrt der NOx-Ausstoß ansteige, mehr Kraftstoff benötigt werde und die Beladung des Dieselpartikelfilters höher sei.

Diese Behauptungen sollen im Bezugsverfahren, für das Deckungszusage verlangt wird, unter Sachverständigenbeweis (u. a. durch Einblick in den Sourcecode der Motormanagementsoftware) gestellt werden.

Das Fahrzeug des Klägers sei überdies mit einem sogenannten Thermofenster ausgestattet. Jenes bewirke, dass die Abgasnachbehandlung lediglich in einem bestimmten Temperaturfenster optimiert wird. Dieser Temperaturbereich erfasse jedenfalls auch den des Prüfzyklus, sodass die dort ermittelten Werte im Realbetrieb (außerhalb des Thermofensters) nicht reproduzierbar seien. Konkret regele das AGR-Ventil die Abgasrückführungsrate dergestalt, dass die Rückführungsrate bei einer Umgebungstemperatur von unter 30 Grad Celsius bis hin zu 17 Grad Celsius erheblich reduziert werde.

Die Herstellerin und Bezugsbeklagte habe diese spezielle Funktions- und Steuerungsweise der Emissionssteuerung bei der Antragstellung nicht offengelegt und dem Kraftfahrt-Bundesamt wahrheitswidrig vorgespiegelt, es gebe nur einen Betriebsmodus. Schließlich verstoße diese Ausgestaltung der Abgasreinigungstechnologie gegen die Verordnung EG Nr. 715/2007, wovon die Verantwortlichen der Herstellerin Kenntnis gehabt hätten, wie sich auch aus dem Haftungsvergleich zwischen der A AG und Herrn D schließen lasse.

Der Kläger ist der Ansicht, der Stichentscheid sei bindend. Die Beklagte sei mit dem Einwand der fehlenden Erfolgsaussichten wegen des Stichentscheids präkludiert.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Rechtsschutzschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer [...] verpflichtet ist, für die außergerichtliche und erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die A AG aufgrund des Fahrzeugkaufs vom 27. Januar 2015 (FIN: [...]) bedingungsgemäßen Deckungsschutz zu gewähren,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die daraus resultieren, dass die Beklagte die mit dem Antrag zu 1) begehrte Deckungszusage nicht erteilt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, dass kein Versicherungsschutz bestehe, weil das Fahrzeug erst nach Vertragsabschluss zugelassen wurde und nicht in den Vertrag einbezogen worden sei. Insofern fehle es an hinreichendem Sachvortrag gem. § 21 Abs. 8 VRB.

Der Stichentscheid sei nicht bindend, weil er offenbar und erheblich von der wirklichen Sach- oder Rechtslage abweiche. Er lege den Sach- und Streitstand nicht ausreichend dar.

Der Vortrag zur Fahrkurvenerkennung sei unsubstantiiert. Soweit eine unzulässige Abschalteinrichtung angenommen würde, werde eine solche bestritten. Angesichts vielfach durchgeführter Überprüfungen und seitens des Kraftfahrtbundesamts bislang nicht durchgeführten Rückrufs könne von einer illegalen Fahrkurvenerkennung im Sinne einer Umschaltlogik nicht ausgegangen werden. Der Vortrag sei ins Blaue hinein erfolgt.

Es fehle dem Deckungsbegehren überdies an den erforderlichen Erfolgsaussichten. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung fehle es sowohl im Hinblick auf das behauptete Thermofenster wie auf die behauptete NSK-Steuerung jedenfalls an einer objektiven Sittenwidrigkeit. Ein Anspruch nach § 826 BGB bestehe nicht.

Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den unionsrechtlichen Vorgaben (VO 715/2007, RL 2007/46) bestehe ebenfalls nicht. Selbst wenn hier ein unzulässiges Thermofenster o.Ä. unterstellt würde, so sei nach ständiger Rechtsprechung des BGH und der ganz herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung für die Frage der objektiven Sittenwidrigkeit, des Schädigungsvorsatzes und einer bloßen Fahrlässigkeit stets auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens bzw. des hiesigen Erwerbsvorganges abzustellen. Die Erstzulassung datiere auf Februar 2015, der Erwerbsvorgang auf Oktober 2014. Damals sei nach Auffassung aller Fachaufsichts- und Typgenehmigungsbehörden ein Thermofenster als zulässig zu bewerten gewesen. Diese Umstände schlössen nach der herrschenden Meinung insbesondere nach der Rechtsprechung des BGH sowohl eine besondere Verwerflichkeit als auch Vorsatz und Fahrlässigkeit aus.

Das gelte entsprechend, soweit die Klagepartei eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer NSK-Steuerung behaupte. Die technischen Hintergründe dieser NSK-Steuerung im Motor EA 288 seien seit mehreren Jahren allgemein bekannt. Ebenso bekannt seien seit Jahren die intensiven und umfangreichen Überprüfungen und Bewertungen des Motors EA 288 insbesondere bzgl. der monierten NSK-Steuerung durch die Aufsichtsbehörde. Das KBA habe eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht feststellen können und halte die NSK-Steuerung im Motor EA 288 für zulässig. Die Grenzwerte würden auch bei Deaktivierung der speziellen NSK-Steuerung für den Prüfzyklus eingehalten. Es treffe daher nicht zu, dass es um eine Grenzwerteinhaltung im Prüfzyklus gehe. Der Grund für die streckenrelevante Steuerung im Prüfzyklus liege gerade darin, eine repräsentative Messung im Prüfstand zu gewährleisten. So führe die beladungs-/streckengesteuerte Regeneration des NSK im Normalbetrieb zu einer Regeneration nach ungefähr 5 km. Da der NEZF auf 11 km ausgelegt sei, könne eine Regeneration – abhängig vom Beladungszustand zu Beginn – im NEFZ einmal oder zweimal stattfinden. Dies würde zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, da es während der NSK-Regeneration kurzzeitig zu einer höheren NOx-Produktion komme. Um dies zu vermeiden, werde eine Regeneration vor Beginn des Prüfzyklus durchgeführt und auf eine streckenbasierte Steuerung umgestellt. Damit werde gewährleistet, dass während des NEFZ stets eine Regeneration stattfindet. Eine solche Konstellation sei zudem auch außerhalb des Prüfzyklus üblich.

Zur Schadenhöhe fehle es an jeglichem konkreten Vortrag. Dieser sei daher als unschlüssig zurückzuweisen und vorsorglich zu bestreiten. Das Fahrzeug wurde im Februar 2015, mithin vor mehr als 8 Jahren erstzugelassen. Nach diesem Zeitablauf sei davon auszugehen, dass die regelmäßig zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km bereits überschritten sei und der etwaige Schaden des Klägers durch seine tatsächliche Fahrzeugnutzung vollständig aufgezehrt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die Feststellungsklage ist hinsichtlich beider Klageanträge zulässig.

1.

Der Kläger war nicht dazu gehalten, seine Ansprüche mittels grundsätzlich vorrangiger Leistungsklage geltend zu machen. Denn von der Beklagten als Versicherer ist zu erwarten, dass diese sich einem rechtskräftigen Feststellungsurteil betreffend ihre Deckungsverpflichtung beugt. Ferner ist es dem Kläger mangels Kenntnis der Entwicklung des angestrebten Bezugsverfahrens und des Eintritts etwaiger weiterer Schäden nicht möglich, seine Ansprüche bereits konkret zu beziffern.

2.

Auch das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen des Deckungsschutzes für die außergerichtliche und erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen festgestellt wird.

Die Beklagte stellte spätestens mit dem Ablehnungsschreiben vom 29.12.2022 die eigene Deckungsverpflichtung ernstlich und endgültig in Abrede. Der von dem Kläger angestrebte gerichtliche Feststellungsausspruch ist geeignet, die bestehende Unsicherheit im Hinblick auf die Anspruchsverwirklichung zu beseitigen.

3.

Der Klageantrag zu 1) ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das Erfordernis eines hinreichend bestimmten Klageantrags gilt auch für die Feststellungsklage gern. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger ist daher gehalten, in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau zu bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4.10.2000 — VIII ZR 289/99, beck-online). Inhalt und Reichweite des Klagebegehrens werden dabei nicht ausschließlich durch den Wortlaut des Antrags bestimmt. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung und unter Verweis auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör vielmehr unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 21.09.2017 — 1-4 U 87/17, beck-online).

Unter Berücksichtigung des gesamten Klägervortrags nach Maßgabe der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB war das Klägerbegehren hinreichend konkret zu ermitteln. Der Kläger hat bereits in seiner Klageschrift klargestellt, dass sich der begehrte Deckungsschutz für die gerichtliche Wahrnehmung seiner Interessen lediglich auf die erste Instanz des beabsichtigten Rechtsstreits erstrecken soll. Dem Vortrag in der Klageschrift sowie der Deckungsanfrage seiner ursprünglichen Bevollmächtigten und dem Stichentscheid seiner Prozessbevollmächtigten ist zunächst zu entnehmen, dass das angestrebte Hauptsacheverfahren ursprünglich auf die Geltendmachung von großem Schadensersatz, also auf die Rückzahlung des entrichteten Kaufpreises unter Anrechnung von Nutzungsersatz bei Rückgabe und Rückübereignung des streitbefangenen Fahrzeugs gerichtet werden sollte.

Soweit der Kläger sein Begehren mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 26.09.2023 sodann dergestalt konkretisiert, in der Bezugsklage nunmehr nur noch den kleinen Schadensersatz anstelle des großen Schadensersatzes geltend machen zu wollen, liegt hierin eine zulässige Konkretisierung des Klageantrags.

Diese Konkretisierung der in der Hauptsache angestrebten Klage ist bezüglich des gegenständlichen Deckungsprozesses nicht als Klageänderung oder (teilweise) Klagerücknahme zu sehen. Das Begehren des Klägers ist nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB vielmehr dahingehend auszulegen, dass er bei gleichbleibenden Klageanträgen weiterhin „bedingungsgemäßen Deckungsschutz“ für Schadensersatzansprüche aufgrund desselben zugrundeliegenden Sachverhalts verlangt. Insoweit verändert sich lediglich die Berechnung des Schadensumfangs des in der Hauptsache angestrebten Prozesses, nicht jedoch der Umfang des gegenständlichen Deckungsprozesses. Der Antrag selbst ist weiterhin auf allgemeinen Deckungsschutz gerichtet und nicht etwa darauf, ob die bisherige Entscheidung des Rechtsschutzversicherers rechtmäßig war oder nicht (vgl. auch OLG Jena, Urteil vom 12.5.2023 – 4 U 660/22, beck-online).

Der Antrag des Klägers war darüber hinaus dahingehend auszulegen, dass er sich auf den Erwerbsvorgang des Pkws datierend auf einen Kaufvertrag vom 14.10.2014 und nicht vom 27.01.2015 bezog. Bei letzterem Datum handelt es sich um die Datierung des schriftlichen Dokuments des Kaufvertrags (Bl. 298 d.A.), in dem als Datum des Kaufvertrags der 14.10.2014 vermerkt ist.

II.

Die Feststellungsklage ist auch im Hinblick auf beide Klageanträge begründet.

1.

Dem Kläger steht der unter dem Klageantrag zu 1) begehrte Anspruch auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Gewähr von Deckungsschutz für die außergerichtliche und erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die A AG aufgrund des Fahrzeugkaufs vom 14.10.2014 zu, soweit die Geltendmachung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 15 Prozent des Bruttokaufpreises unter gegebenenfalls notwendiger Anrechnung eines Nutzungsersatzes umfasst. Der Anspruch folgt aus § 125 VVG in Verbindung mit dem geschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrag.

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz und die Wahrnehmung rechtlicher Interessen bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 17 (1) VRB.

a.

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz in Gestalt des Schadenersatz-Rechtsschutzes gemäß § 1 VRB, wobei der Erwerb des streitgegenständlichen PKW selbst das den Rechtsschutzfall im Sinne von § 4 (2) VRB auslösende Ereignis darstellt.

Mit dem Erwerb wurde die vom Kläger behauptete Verletzung von Rechtspflichten in Gestalt der Ausstattung und des Inverkehrbringens des PKW mit unzulässigen Abschalteinrichtungen durch die Bezugsbeklagte gerade ihm gegenüber behauptet und bestand ein „fassbarer Bezug“ des Erstereignisses zur Person des Klägers (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, VRB 2010 § 4 Rn. 8, sowie OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 - 9 U 182/16, -juris, OLG Hamm, Urteil vom 05.05.2023 – I-20 U 144/20, -juris).

Danach besteht für den hier in Rede stehenden Rechtsschutzfall des Fahrzeugerwerbs Versicherungsschutz nach Maßgabe der ausweislich des Versicherungsscheins vereinbarten Klausel des § 21 VRB.

Zwar folgt der Versicherungsschutz nicht aus § 21 (1) VRB, da hiernach Versicherungsschutz (nur) für den Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft u.a. als Eigentümer des bei Vertragsschluss auf ihn zugelassenen und im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs besteht, denn der streitgegenständliche PKW war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten noch nicht auf den Kläger zugelassen.

Versicherungsschutz besteht jedoch nach § 21 (2) VRB auch hinsichtlich aller später während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungsschein genannten Gruppe. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelt es sich um ein solches, während der Vertragsdauer später hinzuerworbenes, Fahrzeug derselben Fahrzeuggruppe „PKW“.

Der Annahme eines Rechtsschutzfalles steht nicht entgegen, dass dieser zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, als der PKW noch nicht auf den Kläger zugelassen war. Im Falle der Vereinbarung von Rechtsschutz gemäß § 21 VRB besteht Rechtsschutz gerade auch im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Fahrzeugerwerb, welcher der Zulassung des Fahrzeugs auf den Versicherungsnehmer regelmäßig vorgelagert ist.

Diese Auslegung ergibt sich jedenfalls anhand der Unklarheitsregel des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Bei § 21 (2) VRB handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, welche den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB entsprechend wirksam in den Vertrag einbezogen wurden. Die Klausel ist ihrem Inhalt nach unklar im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB.

Das OLG Hamm führt in seinem Urteil vom 05.05.2023 (Az. I-20 U 144/22) in einem ähnlich gelagerten Fall mit gleichlautenden VRB zielführend aus:

Allgemeine Versicherungsbedingungen, zu denen die hier in Rede stehende Klausel gehört, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 mwN).

Dem Wortlaut der Klausel des § 21 (2) VRB allein wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer zwar nicht ohne Weiteres entnehmen, dass er Versicherungsschutz auch für Rechtsschutzfälle genießt, welche vor der Zulassung des PKW auf seinen Namen eingetreten sind. Der Wortlaut dieser Klausel, wonach auch „hinsichtlich aller später während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungsschein genannten Gruppe“ Versicherungsschutz besteht, wirft aber jedenfalls Fragen auf. Die Verwendung des Begriffs „zugelassenen“ deutet einerseits darauf hin, dass der Versicherungsschutz erst mit dem Akt der Zulassung zum öffentlichen Straßenverkehr beginnt. Andererseits wird in der Klausel nicht, wie (…) in § 21 (1) VRB („des bei Vertragsabschluss auf ihn zugelassenen … Fahrzeugs“), der für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebliche Zeitpunkt ausdrücklich benannt. Vielmehr ist von „während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer … zugelassenen Fahrzeuge“ die Rede, was für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer (als Rechtslaien) die Deutung zulässt, dass der Versicherungsschutz bereits mit dem Erwerb und noch vor der Zulassung der während der Vertragsdauer „hinzutretenden“ Fahrzeuge besteht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird der Klausel in § 21 (2) VRB daher auch nicht sicher entnehmen können, dass der Versicherungsschutz erst mit der Zulassung beginnt.

Nimmt er sodann die Klausel von § 21 (8) VRB, auf welche in § 21 (2) VRB verwiesen wird, in den Blick, werden solche Zweifel darüber, ob der Versicherungsschutz für erst nach Vertragsschluss erworbene Fahrzeuge erst mit dem Akt der Zulassung beginnt, noch verstärkt. Hiernach wird - bei einer Erweiterung der Anzahl der Fahrzeuge innerhalb einer Fahrzeuggruppe - die sogenannte Vorsorgeversicherung wirksam, und nach S.4 der Klausel besteht bei einem Erwerb eines Fahrzeugs, welches in die Gruppe eines versicherten Fahrzeugs fällt, Versicherungsschutz auch für im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Erwerb stehende Rechtsschutzfälle.

Es besteht demnach für Fahrzeuge, welche der Versicherungsnehmer "hinzu", also zusätzlich zu dem bereits versicherten Fahrzeug erwirbt, Versicherungsschutz auch für "Erwerbsrechtsschutzfälle", welche praktisch immer vor der Zulassung des Fahrzeugs auf den Versicherungsnehmer eintreten, und zwar - u.a. - für Pkw im laufenden Versicherungsjahr ohne Mehrprämie.

Der Versicherungsnehmer wird keinen Grund dafür finden, dass der Versicherer für einen (zusätzlich) hinzuerworbenen Pkw nicht nur im laufenden Versicherungsjahr kostenlos Versicherungsschutz auch für diesen Pkw verspricht, sondern zudem den Erwerbsvorgang vor Zulassung einschließt, dass aber - so das Auslegungsergebnis der Beklagten - für das gemäß § 21 (2) VRB versicherte Fahrzeug der Erwerbsvorgang vor Zulassung nicht versichert sein soll. Auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung einen solchen Grund nicht benennen können.

Wenn der durchschnittliche Versicherungsnehmer all dies nach Lektüre von § 21 (8) VRB erwägt, bestehen verstärkte Zweifel über Inhalt und Bedeutung der Klausel von § 21 (2) VRB. Die Klausel von § 21 (2) VRB ist nach alledem (jedenfalls) unklar, § 305 c II BGB . Es verbleibt nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden (jedenfalls) ein nicht behebbarer Zweifel, da zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind. Dies geht zu Lasten der Beklagten ( § 305 c II BGB ). Es ist daher der Auslegung der Vorzug zu geben, wonach für später erworbene Fahrzeuge, auch dann, wenn ihr Erwerb nicht von der Vorsorgeversicherung iSv § 21 (8) VRB umfasst wird, gemäß § 21 (2) VRB Versicherungsschutz auch für Rechtsschutzfälle besteht, welche vor der Zulassung des PKW auf den Namen des Versicherungsnehmers eingetreten sind.

Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht nach eigener Prüfung vollumfänglich an.

b.

Der Stichentscheid vom 28.11.2022, der vom Bestehen hinreichender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Bezugsklage ausgeht, entfaltet gegenüber der Beklagten Bindungswirkung gem. § 17 (3) VRB. Danach ist die unparteiische Entscheidung des Gutachters für beide Seiten bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.

Voraussetzung dieser Bindungswirkung ist, dass die Stellungnahme des Anwalts als Gutachter des sog. Stichentscheids den Streitstoff darstellen, auf die Beweissituation eingehen, sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen und insbesondere erkennen lassen muss, in welchen Punkten der Anwalt die Ansicht des Versicherers für unrichtig hält. Im Einzelnen hängt der erforderliche Umfang von der Komplexität des Streitstoffes, von den schon bisher in der Korrespondenz mit dem Versicherer ausgetauschten Argumenten und dem Stadium ab, in dem sich die Interessenwahrnehmung gerade befindet. Beruft sich der Versicherer in seiner Deckungsablehnung ausdrücklich auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt, muss sich der Stichentscheid mit diesem befassen und dazu – in zumindest vertretbarer Weise – Stellung beziehen. Aus der Stellungnahme muss auch hervorgehen, dass sie sich als eine abschließende Reaktion auf die Verneinung der Leistungspflicht und nicht nur als Gegenvorstellung im Rahmen der laufenden Korrespondenz versteht, die von Neutralität getragen ist (vgl. Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, VRB 2010 § 3a Rn. 35-37).

Diesen Anforderungen trägt der streitgegenständliche Stichentscheid Rechnung. In ihm werden zunächst die gegen den Deckungsschutz vorgebrachten Einwendungen der Beklagten aufgeführt (Bl. 85 d.A.) und sodann Punkt für Punkt auf mehr als 100 Seiten umfassend und erschöpfend gewürdigt.

Im Stichentscheid werden gutachterlich und hilfsgutachterlich zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen aktuelle und vorangehende Rechtsprechungsbeispiele angeführt, diese werden unter Abwägung des Für und Widers einzelner Positionen diskutiert, bevor sodann abschließend unter Bezugnahme auf den jeweiligen Klägervortrag sowie dessen Beweisangebote für das angestrebte Bezugsverfahren Stellung genommen wird.

Angesichts der Beantwortung schwieriger und in jedem Fall bis zum Zeitpunkt der Erstellung des Stichentscheids nicht vollständig geklärter Rechts- und Tatsachenfragen sind die im Stichentscheid getroffenen Bewertungen nicht unvertretbar. Das gilt auch für die zum damaligen Zeitpunkt noch geltend gemachte faktische Rückabwicklung (vgl. auch BGH, 27.11.2014 – III ZA 19/14).

c.

Unabhängig von der Bindungswirkung des Stichentscheids bietet die Wahrnehmung der konkreten rechtlichen Interessen auch hinreichende Aussicht auf Erfolg, so dass die Beklagte nicht berechtigt ist, Deckungsschutz gemäß § 17 (1) VRB zu versagen.

Die Klausel des § 17 (1) VRB berechtigt den Versicherer, Rechtsschutz ganz oder teilweise abzulehnen, soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat der Rechtsschutzversicherer Versicherungsschutz unter den gleichen sachlichen Voraussetzungen zu gewähren, unter denen eine Partei Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.02.2003 – IV ZR 318/02 - juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 16.09.1987 – IVa ZR 76/86 - juris Rn. 6f. zu § 1 Abs. 1 Satz 2 ARB a.F.). Danach ist der Rechtsschutzversicherer zur Übernahme der Kosten für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers verpflichtet, soweit sie notwendig ist. Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen ist notwendig, wenn sie hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Unter Heranziehung der zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätze (BGH, Urteil vom 16.09.1987 – IVa ZR 76/86, NJW 1988, 266, 267) ist dabei auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen. Für die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten muss der Standpunkt des Klägers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein. Es muss zudem als möglich erscheinen, dass er den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen zu führen vermag. Dabei dürfen die Anforderungen an die Erfolgsaussicht nicht überspannt werden. In rechtlicher Hinsicht muss der Sachvortrag des Versicherungsnehmers jedoch schlüssig sein, wobei im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung auch die Einwendungen des Gegners zu berücksichtigen sind. Diese sachlichen Voraussetzungen sind vorliegend ebenfalls erfüllt.

Nach der Rechtslage, wie die Kammer sie derzeit beurteilt, kann nicht mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden, dass dem Kläger gegen die Bezugsbeklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zusteht. Dies gilt unter Berücksichtigung der jüngst ergangenen Rechtsprechung sowohl des EuGH (Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, MDR 2023, 562), als auch des BGH (Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22).

(1) So stellte zunächst der EuGH (a.a.O.) klar, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass diese Vorschiften neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Klargestellt wurde zudem, dass es Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeug tatsächlich entstanden ist.

Sich dem anschließend entschied der BGH (Urteile vom 26.06.2023, a.a.O.), dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeugs unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 5-15 % des entrichteten Bruttokaufpreises zustehen kann.

Vor diesem Hintergrund ist zu Gunsten des Klägers von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV als möglicher Anspruchsgrundlage auszugehen. Die Frage, ob die Rechtsverfolgung in letzter Konsequenz zum Erfolg führen wird, ist indes im Deckungsschutzprozess nicht abschließend zu klären. Insoweit bedarf es auch keiner sicheren Obsiegenserwartung; es reicht vielmehr, wenn eine dem Begehren zu Grunde liegende Rechtsansicht — wie im vorliegenden Fall — vertretbar ist.

Das Vorbringen des Klägers zu unzulässigen Abschalteinrichtungen und einer zumindest auf Fahrlässigkeit beruhenden Haftung der Beklagten ist hinreichend substantiiert und erfolgt nicht lediglich ins Blaue hinein. Das Vorhandensein und die behauptete Funktionsweise eines Thermofensters hat der Kläger mit Bezug zu seinem konkreten Fahrzeug dargelegt. Dass ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellen kann, ist bisweilen höchstrichterlich entschieden (siehe etwa Urteil des EuGH vom 14.07.2022 — C 134/20, MDR 2022, 1018 ff.).

Der Kläger macht das Bestehen eines sog. Thermofensters und einer prüfstandsabhängigen Veränderung der Funktionsweise des NSK als unzulässige Abschalteinrichtungen geltend. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei im Ursprungszustand mit einer unzulässigen und prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen. Der Katalysator entleere sich bei jeder NEFZ-Prüffahrt mit maximaler Effizienz. Darüber hinaus sei es hierdurch bereits im Preconditioning möglich, vor dem Ende des Zyklus eine vollständige Regeneration durchzuführen. Dadurch werde sichergestellt, dass das Testfahrzeug den eigentlichen Zertifizierungszyklus immer mit vollständig geleertem NSK beginnt. Durch die Vorhersehbarkeit des Prüfzyklus und eine rein streckenabhängige Platzierung der Regenerationen werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems abweichend von dem Realbetrieb gesteigert und dadurch immer unter optimalen Bedingungen betrieben. Der NOx-Ausstoß sei deshalb im Zyklus deutlich geringer als im statistischen Durchschnitt des Realbetriebs.

(2) Nach der zu treffenden Prognoseentscheidung auf Grundlage der objektiven Rechtslage zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife nach dem relevanten Maßstab des § 114 ZPO kann der Deckungsschutz für den Kläger danach nicht versagt werden. Das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als solcher muss der Kläger zwar beweisen. Liegt eine solche vor, muss jedoch der Fahrzeughersteller beweisen, dass er bei Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat. An das Vorliegen eines anspruchsausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtums der Bezugsbeklagten werden strenge Anforderungen gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 — Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259). Aufgrund unterschiedlicher Bewertung des Nicht-/Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums in der Rechtsprechung kann vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht von einer gefestigten Rechtslage zu Lasten des Klägers ausgegangen werden.

(3) Dem Anspruch des Klägers kann überdies nicht entgegengehalten werden, dass sowohl die Entscheidung des EuGH als auch jene des BGH erst nach der Deckungsablehnung durch die Beklagte ergingen und die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers unter deren Berücksichtigung möglicherweise anders zu beurteilen sein könnten, wenn man allein auf die damalige „tatsächlich gegebene“ höchstrichterliche deutsche Rechtsprechung abstellt.

Denn es ist auf die Rechtslage abzustellen, wie sie sich zum Schluss der mündlichen Verhandlung darstellt. Wenn sich bei unverändertem Sachverhalt und unveränderter Vorschriftenlage in der Rechtsprechung neue Entwicklungen zugunsten des Versicherungsnehmers ergeben, muss diese Entwicklung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten berücksichtigt werden.

Auch dem Versicherungsvertrag und den Versicherungsbedingungen in der Rechtsschutzversicherung lässt sich nicht entnehmen, dass die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht zugunsten des Versicherungsnehmers die neueste Rechtsprechung berücksichtigen darf. Eine derartige Einschränkung des Leistungsversprechens des Rechtsschutzversicherers wäre auch unbillig. Dem Versicherungsnehmer würde Versicherungsschutz versagt, obwohl in der Sache hinreichende Erfolgsaussichten bestehen und nach der objektiven Rechtslage bereits zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung bestanden haben. Dies ist nicht gerechtfertigt, da sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat, sondern lediglich die „Bewertung“ der Rechtslage (die Erkenntnis darüber) bei identischer Gesetzeslage.

(4) Der im Bezugsverfahren nunmehr auf kleinen Schadensersatz gerichtete Anspruch des Klägers ist auch nicht aufgrund einer möglichen Aufzehrung des Schadens infolge gezogener Nutzungen ausgeschlossen.

Der Kläger hat dargelegt, dass das Fahrzeug bei Kauf (14.10.2014) einen Kilometerstand von 0 aufwies und im Oktober 2022 insgesamt 128000 Kilometer zurückgelegt hatte (Bl. 380 d.A. ). Ausgehend von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (so auch (BGH, Urteil vom 27.04.2021 – VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388; LG Stuttgart, Urteil vom 22.06.2021 – 8 O 115/21, BeckRS 2021, 15833) betrug die zu erwartende Restlaufleistung des klägerischen Fahrzeugs bei Erwerb 250.000 km. Unter Berücksichtigung des Kaufpreises in Höhe von 25.594,40 EUR und der von Klägerseite zurückgelegten 128.000 km errechnet sich unter Heranziehung der geltenden Formel: „(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) geteilt durch erwartete Restlaufzeit“ ein Nutzungsvorteil von 13.104,33 EUR. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Nutzungsvorteil und der Restwert des Fahrzeuges den entrichteten Bruttokaufpreis überschreiten, sind nicht ersichtlich. Im Rahmen des Deckungsprozesses weiter zurückgelegte Kilometer und damit einhergehender Nutzungsersatz sind indes nicht zu berücksichtigen. Entscheidend ist insoweit die Rechtslage zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife, später eintretende Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht können die zur Deckung verpflichtete Beklagte nicht entlasten. Gerade im Bereich der Klagen im Zusammenhang mit dem Dieselskandal hätte die Beklagte es ansonsten in unbilliger Weise in der Hand, die Deckung bis zu einem Zeitpunkt hinauszuzögern, in dem der Schaden nachträglich aufgezehrt ist.

2.

Der unter dem Klageantrag zu 2) begehrte Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf alle dem Kläger infolge der verweigerten Deckungszusage entstandenen Schäden folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 249 BGB i. V. m. §§ 1, 125 VVG i. V. m. dem Rechtsschutzversicherungsvertrag.

Die Beklagte hat die Erfüllung der Hauptleistungspflicht (Risikoübernahme) pflichtwidrig verweigert. Der Kläger durfte sich unter dem Gesichtspunkt der Substituierung dieser ausgefallenen Leistung eines Prozessfinanzierers bedienen, der eine entsprechende Risikoübernahme leistet. Der Kläger hat die Möglichkeit eines Schadens durch den mit dem Prozessfinanzierer geschlossenen Vertrag, der dessen Beteiligung im Fall des Obsiegens in der Hauptsache vorsieht, entsprechend den Anforderungen an einen Feststellungsantrag hinreichend schlüssig dargelegt. Ob und in welcher Höhe Schäden tatsächlich zu ersetzen sind, ist indes eine Frage, die dem Bezugsverfahren vorbehalten bleibt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf EUR 4.420,82 festgesetzt. Dies entspricht im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) den Kosten des angestrebten Bezugsverfahrens, ausgehend zunächst von der beabsichtigten Geltendmachung des großen Schadensersatzes. Dem Klageantrag zu 2) kommt daneben kein eigener Mehrwert zu, da der Kläger mit den unter dem Klageantrag zu 1) ersetzt verlangten Prozesskosten und den Nachteilen des Prozesskostenfinanzierungsvertrages, auf welche der Feststellungsantrag zu 2) alleinig gestützt wird, allenfalls alternativ, nicht jedoch kumulativ belastet werden kann.