Landgericht Bonn, 20. Zivilkammer — 20 O 321/24

Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Rückzahlung von Geldeinsätzen, die er bei Online-Glücksspielen verloren hat.

Die Beklagte, die ihren Gesellschaftssitz auf E hat, bietet offen zugängliche Online-Glücksspiele auf der Internetplattform www.T.com an. Diese Internetseite wird in deutscher Sprache betrieben. In ihrem Sitzland E ist die Beklagte für das Angebot von Online-Glücksspielen lizensiert. In Deutschland ist gem. § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 für Online-Glückspiel eine Erlaubnis nötig, und die §§ 4a ff. GlüStV regeln die Voraussetzungen und das Verfahren der Erlaubniserteilung. Die Beklagte verfügte im streitgegenständlichen Zeitraum nicht über eine solche Erlaubnis.

Der Kläger hatte unter seinem Namen auf der o.g. Website der Beklagten ein Spielerkonto eingerichtet und nutzte deren Angebot im Zeitraum 03.04.2022 - 15. 01.2023. Ausweislich einer Übersicht über Ein- und Auszahlungen (Anlage K1 zur Klage) wurden auf dem Spielerkonto des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum Einzahlungen in Höhe von insgesamt 31.273,19 € getätigt und Ausschüttungen in Höhe von 20.340,00 € ausgezahlt. Die Differenz von 10.933,19 € ist Gegenstand der Klageforderung.

Der Kläger erklärt mit seiner Klage den Widerruf der geschlossenen Spielverträge.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe die Einzahlungen über sein Spielerkonto ohne Rechtsgrund erhalten, und sei daher gem. § 812 BGB zur Rückzahlung verpflichtet. Ein bestehender Vertrag mit der Beklagten sei nach § 134 BGB i.V.m dem Glückspiel-Staatsvertrag nichtig, weil die Beklagte mit dem Spiel-Angebot gegen die dortigen Vorschriften verstoßen habe. Diese seien als Schutzgesetze i.S.v. § 134 BGB und § 823 Abs. 2 BGB einzustufen. Deswegen stehe ihm auch ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB zu. Zudem seien die Verträge infolge des Widerrufs unwirksam und rückabzuwickeln.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 10.933,19 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat nach Klagezustellung nebst Einleitung eines schriftlichen Vorverfahrens keine Verteidigungsanzeige zur Akte gereicht.

Der Kläger hat daraufhin den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unschlüssig und unbegründet und war daher im Wege eines sog. unechten Versäumnisurteils abzuweisen.

1.

Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus Art. 7 EuGVVO (Verordnung EU Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen). Danach darf eine Person, die ihren Sitz oder Wohnsitz in einem EU-Land hat, in einem anderen EU-Land verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Erfüllungsort ist bei Dienstleistungsverträgen gem. Art. 7 Abs. 1 lit b) der Ort, an dem Dienstleistungen erbracht wurden.

Vorliegend klagt der Kläger zwar nicht unmittelbar aus einem Vertrag, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Vertrag, auf dessen Basis Leistungen erfolgten, sei nichtig und deswegen rückabzuwickeln. Und bereicherungsrechtliche Ansprüche regelt die EuGVVO ausdrücklich nicht; sie normiert nur Ansprüche aus Vertrag und unerlaubter Handlung. Der EuGH hat exakt zu dieser Frage (bzw. zur wortgleichen Regelung der Vorgänger-Norm Art. 6 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001) aber entschieden, dass die Vorschrift dahingehend auszulegen ist, dass Klagen auf Nichtigerklärung eines Vertrags und auf Rückgewähr von Beträgen, die auf der Grundlage dieses Vertrags ohne Rechtsgrund gezahlt wurden, unter die Wendung „Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift fallen (EuGH, Urteil vom 20.04.2016, C-366/13, Randziffer 58; alle Urteile zitiert nach juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen darf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung an Wohnsitz des Klägers erfolgen.

Soweit der Kläger seine Klage auch auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB) stützt, folgt die Zuständigkeit aus Art. 7 Abs. 2 EuGVVO. Denn danach ist bei unerlaubten Handlungen das Gericht des Ortes des Schadenseintritts zuständig, hier am Wohnort des Klägers.

2.

Der vorliegende Rechtsstreit richtet sich aufgrund der Kollisionsnormen für internationales Privatrecht nach deutschem Recht.

Für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gilt nach Art. 11 ROM-II-Verordnung (VO EG 864/2007), dann, wenn die ungerechtfertigte Bereicherung - wie hier - hier an ein Vertragsverhältnis anknüpft, das Recht des Staates, dem das Vertragsverhältnis unterliegt; mithin: die Regelungen in Art. 4 ff. ROM I-Verordnung. Nach Art. 4 Abs. 1 lit b) der ROM-I-Verordnung (VO EG 593/2008) gilt für Verträge über Dienstleistungen zwar grundsätzlich das Recht des Staates, an dem der Dienstleister seinen Wohnort/Sitz hat. Allerdings enthält Art. 6 eine Spezialregelung für Verbraucherverträge. Bei diesen gilt immer das Rechts des Staates des Verbrauchers, wenn der Unternehmer an dessen Wohnort seine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Der Kläger ist auch als Verbraucher anzusehen. Denn selbst wenn er Online-Glückspiel in größerem Umgang zwecks Gewinnerzielung betrieben haben sollte, ließe das seine Verbrauchereigenschaft nicht entfallen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. April 2022 - 23 U 55/21 m.w.N.).

Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung folgt die Anwendung deutschen Rechts aus Art. 4 Abs. 3 ROM II-Verordnung (VO EG 864/2007), weil der Erfolg der unerlaubten Handlung (mithin ein Vermögensschaden) am Wohnsitz des Klägers eingetreten ist.

3.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der getätigten Einzahlungen auf das Spielerkonto aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 BGB zu.

a.

Die Beklagte hat zwar die zu Spieleinsätzen getätigten Einzahlungen erlangt. Und nach dem objektiven Empfängerhorizont erfolgte das auch durch Leistung des Klägers, weil die Einzahlungen über sein Spielerkonto erfolgten.

b.

Ein fehlender Rechtsgrund ist nach dem Klagevorbringen jedoch nicht ersichtlich. Denn unstreitig hat der Kläger eine von der Beklagten angebotene Leistung in Anspruch genommen, bei ihr ein Spielerkonto angelegt und dort wissentlich Einzahlungen geleistet und damit Spieleinsätze beglichen. Zwischen den Parteien ist mithin ein Vertrag über Dienstleistungen in Form von Online-Glückspiel abgeschlossen worden. Dieser Vertrag bietet einen Rechtsgrund für die beiderseits erbrachten und erlangten Leistungen.

An einem Rechtsgrund könnte es lediglich dann fehlen, wenn der abgeschlossene Vertrag zwischen den Parteien unwirksam wäre. Vorliegend kommt als denkbarer Grund eine Nichtigkeit des Vertrags gem. § 134 BGB in Betracht, wenn der Vertrag unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zustande gekommen wäre.

aa.

§ 4 des GlüStV 2021 dient dazu, Glückspiel zum Zwecke der Spielsuchtprävention, zum Schutze der Jugend und zum Schutz vor Folgekriminalität zu regulieren. Ob die Norm darüber hinaus auch dem Schutz des Vermögens des Spielers dient, wird in der erst- und zweitinstanzlichen Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen unterschiedlich bewertet. Der 11. Senat des Bundesgerichtshofs entschied allerdings kürzlich zu einem Verstoß gegen § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012, dass das dortige Verbot, an Zahlungen im Zusammenhang mit verbotenem Glückspiel mitzuwirken, nicht über § 134 BGB zu einer Unwirksamkeit der Zahlungsautorisierung und zu einem Rückforderungsanspruch gem. § 812 BGB gegen den Zahlungsdienstleister führen könne (BGH, Beschluss vom 13. September 2022 - XI ZR 515/21). Dazu führte der Bundesgerichtshof folgendes aus: „ Die Interessen des Spielers gebieten es in diesem Zusammenhang nicht, ihn durch die Nichtigkeit der von ihm bewirkten Autorisierung vor den wirtschaftlichen Folgen des Glücksspiels zu schützen. Denn ein drohender Vermögensschaden resultiert gerade nicht aus dem Verbot unerlaubten Glücksspiels, an das § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2011 tatbestandlich anknüpft, sondern aus dem jedem Glücksspiel immanenten Risiko, dass Gewinne oder Verluste ungewiss und rein zufällig sind. Darin liegt das Wesen des Glücksspiels.“. Für den hier vorliegenden Fall kann nach Auffassung des erkennenden Gerichts daher nichts anderes gelten. Daher fehlt es schon an einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB.

bb.

Eine Vertragsnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 4 GlüStV kommt auch deswegen nicht in Betracht, weil die streitgegenständlichen Regelungen des GlüStV die EU-Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 des EU-Vertrags (AEUV, ehem. Art. 49 EGV) unzulässig einschränken und daher keine Anwendung finden dürfen.

Das Angebot von Internet-Glückspiel ist eine Dienstleistung i.S.v. Art. 56, 57 AEUV (vgl. EuGH, Urt. v. 20.12.2017 - C-322/16 - Global Starnet Ltd/Italien). Das Verbot des bzw. der Erlaubnisvorbehalt in dem GlüStV 2021 beinhalten gesetzliche Regelungen, die dazu führen, dass die Beklagte ihre in ihrem Herkunftsland E erlaubten und lizensierten Dienstleistungen nicht frei und uneingeschränkt in einem anderen EU-Mitgliedstaat - Deutschland - anbieten darf. Damit wird die Beklagte in ihrer Dienstleistungsfreiheit objektiv eingeschränkt.

Die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV (dessen Wirksamkeit von Deutschland ratifiziert wurde) ist eine der Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarktes gem. Art. 26 Abs. 2 AEUV. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und einhelliger Rechtsauffassung entfalten die Grundfreiheiten des Binnenmarktes, also auch Art. 56 AEUV, unmittelbaren Anwendungsvorrang vor den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen. Dies hat zur Folge, dass Verstöße gegen diese Vorschriften automatisch unwirksam sind (vgl. Schwarze u.a., Kommentar zum EU-Recht, 4. Aufl. 2019, Art. 57 Rz. 10 ff. m.w.N., alle Kommentare zitiert nach beck-online).

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nur bei Vorliegen mehrerer Voraussetzungen mit Art. 56 AEUV vereinbar: Die Regelung muss in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie darf nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinausgehen (Schwarze a.a.O. Rz. 107 ff. m.w.N.).

Konkret hat der EuGH stets gefordert, dass eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zwecks Regulierung von Glückspiel nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn die Einschränkung in kohärenter und systematischer Weise erfolge. Dazu gehöre, dass die betreffende Regelung nicht nur im Moment ihres Erlasses, sondern auch danach tatsächlich dem Anliegen entsprechen müsse, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (vgl. EuGH, Urteil vom 30.06.2016, C-464/15, „Admiral Casinos“). Folglich kann ein Rechtfertigungsgrund nicht starr beurteilt werden, sondern muss fortlaufend evaluiert und neu bewertet werden.

Gemessen an diesen Grundsätzen verstoßen die Regelungen des GlüStV 2021 gegen Unionsrecht. Die Neuregelungen in §§ 4 ff. des GlüStV 2021 (die komplexe Vorgaben zu Glückspielangeboten, Einsatzlimits, Spielersperren, Aufklärungs- und Schutzmaßnahmen für die Spieler, Überwachungen der Anbieter und Zuverlässigkeitskriterien für Anbieter etc. vorsehen), sind zwar nicht in Gänze ungeeignet, um die verfolgten Ziele zu erreichen. Vielmehr enthalten sie diverse zweckmäßige Regelungen zur Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität. Die neu geschaffenen Normen gewährleisten aber keine diskriminierungsfreie Vergabe von Lizenzen gegenüber Mitbewerbern aus dem EU-Ausland. Zudem wird diesen der Zugang zum deutschen Markt unverhältnismäßig erschwert.

(1)

Die Vorschrift des § 4a Abs. 1 Nr. 1 d) GlüStV 2021 (Verbot des zeitgleichen Veranstaltens unerlaubten Glücksspiels durch den Antragsteller oder verbundene Unternehmen) ist für Unternehmen aus dem EU-Ausland kaum umzusetzen. Denn naturgemäß handelt es sich bei Unternehmen aus dem EU-Ausland, die in Deutschland Glückspiel anbieten wollen, um Unternehmen, die international auftreten und Glückspiel für verschiedene Länder anbieten wollen, jedenfalls in ihrem eigenen Land und in Deutschland. Und angesichts der speziellen deutschen Rechtsvorschriften des neuen GlüStV 2021 ist absehbar, dass sich auf den Websites dieser Anbieter für ihr eigenes Land in ihrer eigenen Landessprache naturgemäß Angebote finden werden, die für ein weniger strenges Rechtssystem bzw. ein Rechtssystem mit anderen gesetzlichen Vorgaben geschaffen wurden. Das hätte zur Folge, dass jedem Anbieter aus dem EU-Ausland vorgeworfen werden kann, dass er parallel zu seiner deutschsprachen Website, für die er die Erlaubnis beantragt, noch illegales Glückspiel betreibt. Das hätte die Versagung der Konzession zur Folge. Faktisch könnte ein Anbieter aus dem EU-Ausland nur dann in Deutschland Internet-Glückspiel betreiben, wenn er ausschließlich - auch auf Websites in anderen Landessprachen die sich primär an andere Staaten wenden - Glückspiel nach deutschem Recht anbietet. Dies läuft dem Gedanken einer Dienstleistungsfreiheit innerhalb der EU aber völlig zuwider. Zudem bestünde für den EU-Anbieter dann die Gefahr, in einem anderen EU-Mitgliedstaat belangt und des Marktes verwiesen zu werden, weil viele EU-Staaten unterschiedliche Glückspiel-Einschränkungen normiert haben. Damit wird eine freie Dienstleistungserbringung aber unzumutbar erschwert.

(2)

Auch die Vorschrift des § 4a Abs. 1 Ziff. 3 d) GlüStV 2021stellt eine unangemessene Benachteiligung von Anbietern aus EU-Mitgliedsländern dar. Denn diese Norm fordert, dass der Anbieter in Deutschland eine eigene Buchführung einrichten und führen muss. Die Dienstleistungsfreiheit garantiert aber gerade, dass jeder innerhalb der EU seine Dienstleistungen grenzüberschreitend, mithin aus seinem Staat heraus, anbieten darf, ohne gerade eine Zweigniederlassung oder ähnliches in dem anderen Mitgliedstaat errichten zu müssen. Die Verpflichtung zur Errichtung einer eigenen Buchführung führt aber dazu, dass einer der ganz zentralen Bereiche eines Dienstleistungsunternehmens entweder nicht mehr im eigenen Herkunftsland liegen kann, sondern nach Deutschland verlegt werden muss. Alternativ muss der Anbieter eine komplette zusätzliche Buchführung mit enormem Kosten- und Logistikaufwand in einem Zweitland errichten, was seine Wettbewerbsfähigkeit gegenüber inländischen Anbietern naturgemäß beeinträchtigt. Das der Grundfreiheit zugrundeliegende Ziel eines schrankenlosen Dienstleistungsverkehrs innerhalb des gesamten EU-Binnenmarkts wird dadurch erheblich beeinträchtigt. Zudem ist für diese Art der Einschränkung auch überhaupt kein Rechtsfertigungsgrund ersichtlich, weil nicht im Ansatz erkennbar ist, warum Buchführungen nur dann zuverlässig oder überprüfbar sein sollten, wenn sie in Deutschland liegen. Dies ist umso mehr unverständlich, weil nach dem GlüStV für die technische Überwachung der Spielvorgänge lediglich eine Systemschnittstelle für ausreichend erachtet wird (§ 4a Ab. 1 Nr. 3 e GlüStV 2021).

(3)

Ein weiterer, deutlich schwerwiegenderer Verstoß des GlüStV 2021 gegen die Dienstleistungsfreiheit wurde mit § 22c GlüStV 2021 eingeführt. Danach dürfen alle Länder des GlüStV 2021 selbst entscheiden, ob sie das sog. Online-Casino selbst anbieten wollen, oder dazu Konzessionen für andere Anbieter vergeben wollen, wobei für Online-Angebote maximal so viele Konzessionen vergeben werden dürfen, wie sie für echte Spielbanken vergeben werden dürfen. Damit hat es jedes Bundesland in der Hand, ein staatliches Monopol für Online-Casinos zu schaffen und damit andere EU-Anbieter komplett auszugrenzen. Hinzu kommt, dass die alternative Regelung nicht einmal klarstellt, ob es zusätzlich zur Anzahl maximal zulassungsfähiger Spielbanken die gleiche Zahl von Online-Casinos geben darf (mithin sich die Anzahl der Casinos verdoppelt), oder - wofür die Formulierung eher spricht - die bisherige Maximalzahl nun für Spielbanken und Online-Casinos zusammengerechnet gelten soll. Letzteres dürfte aufgrund der recht hohen Anzahl der schon zugelassenen Spielbanken faktisch kaum noch Raum für Online-Angebote von EU-Mitbewerbern bieten. Aber auch die andere Lesart führt zu einer zahlenmäßig starken Begrenzung von Konzessionen, welche die Dienstleistungsfreiheit von ausländischen Online-Casino-Betreibern erheblich einschränkt, und für die eine nachvollziehbare Rechtfertigung fehlt. Zudem ist auch nicht ersichtlich, was die grundlegende Differenzierung zwischen Casinos, Poker, Automatenspiel, Sportwetten o.ä. der §§ 21-22c GlüStV 2021 rechtfertigen könnte. Denn wenn es um den Schutz der Jugend, vor Spielsucht oder Folgekriminalität geht, sind Online-Casinos nicht gefährlicher als Online-Automatenspiel oder die zahlreichen “normalen“ Online-Spielangebote mit In-Game-Kaufoptionen (die Nachfolgegeneration beliebter Konsolen-Spiele), wobei letztere überhaupt nicht unter die staatlichen Glückspiel-Regelungen fallen. Dies folgt insbesondere aus den Jahresberichten der Glückspielaufsichten der Länder (z.B. veröffentlicht auf der Website des Justizministeriums NRW, exemplarisch für 2016 und 2019), die belegen, dass Casino-Spiele sowohl im regulierten Markt als auch im nichtregulierten Online-Markt im Vergleich zu jeglichen anderen Glückspielarten, insbesondere im Vergleich zu Automatenspielen, Lotterien und Sportwetten wirtschaftlich eine eher untergeordnete Rolle spielen, und im Suchtpotential ähnlich hoch sind wie Automatenspiel. Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung der Online-Casinos gegenüber den anderen Glückspielarten und insbesondere gegenüber Online-Automatenspiel ist daher nicht ersichtlich. Und angesichts der hohen Suchtgefahr, die von Automatenspielen ausgeht (vgl. o.g. Berichte der Glückspielaufsichten), ist ohnehin unerklärlich, warum hierfür keinerlei Obergrenzen für Konzessionen privater Anbieter vorgesehen werden, während die Anzahl der möglichen Konzessionen für Online-Casinos so stark eingeschränkt wird und zusätzlich ein jederzeitiges Monopol- Recht der Länder notwendig sein soll. Ein Erklärungsansatz könnte darin liegen, dass mit § 22c GlüStV genau der Teilbereich des Glückspiels für EU-Anbieter stark limitiert wird, der in Deutschland derzeit noch teilweise durch die Länder oder Gesellschaften mit staatlicher Beteiligung betrieben wird (Spielbanken). Dass genau diesen gegenüber keine zu große wirtschaftliche Konkurrenz zugelassen werden soll, ist allerdings mit dem Zinn und Zweck der europäischen Grundfreiheiten und dem daraus folgenden Verbot, EU-Ausländer zu diskriminieren bzw. Inländer diesen gegenüber zu begünstigen, nicht mehr in Einklang zu bringen.

Hinzu kommt, dass der EuGH schon 2010 ein vergleichbares staatliches Monopol für unzulässig erachtet hatte (s.o. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06 „Winner Wetten“).

Da die Beklagte alle Sorten Online Glückspiel inkl. Casinopielen anbietet, ist sie von dieser drohenden Einschränkung auch besonders betroffen, weswegen der GlüStV 2021 ihr gegenüber schon deshalb keine Anwendung finden darf.

(4)

Auch die Vorschrift des § 4a Abs. 1 Nr. 3c GlüStV 2021 (Erfordernis eines Empfangs- und Vertretungsbevollmächtigtem im Inland der die Zuverlässigkeit gem. Nr. 1b besitzt) führt zu einer unangemessenen Benachteiligung von EU-Anbietern ohne hinreichenden Rechtfertigungsgrund. Es ist zwar legitim, eine Person im Inland zu verlangen, an die Zustellungen erfolgen können, mithin eine empfangsberechtigte Person zu verlangen. Wenn diese aber zugleich alle Kriterien von Nr. 1b erfüllen muss (mithin als verantwortliche Person das Glückspiel durchführen muss), ist das bei einem Unternehmen, das seine Tätigkeit im Ausland ausübt, faktisch unmöglich durch eine dauerhaft in Deutschland ansässige Person umzusetzen.

(5)

Zudem kann ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nicht nur durch Normen, sondern auch durch die Verwaltungspraxis bei der Umsetzung von Normen erfolgen. Gerade Erlaubnisvorbehalte (z.B. die frühere Erlaubnis von Internet Sportwetten nach dem früheren GlüStV) sind nach der Rechtsprechung des EuGH dann unwirksam, wenn das Konzessionserteilungsverfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - C-336/14 „Ince“). Dies ist vorliegend der Fall. Denn ausweislich der öffentliche Liste („Whitelist“) zugelassener Anbieter der Glückspielbehörde GLL gem. § 9 Abs. 8 GlüStV 2021 (www.A.de/de/), wurde trotz zeitgleichen Eingangs diverser Konzessions-Anträge die erste Konzession an ein Unternehmen der deutschen Marktführergruppe erteilt. In der Folgezeit wurden 10 der 13 ersten Lizenzen an Unternehmen dieser Gruppe (bzw. mit diesen offiziell kooperierende EU-Anbieter) vergeben, was ebenfalls mit dem Gebot der Nichtdiskriminierung nicht in Einklang zu bringen ist.

Zudem begann die Lizenzvergabe erst im April 2022, obgleich der GlüStV bereits ab 01.07.2021 galt, was faktisch dazu geführt hat, dass bis zu diesem Zeitpunkt mangels Verwaltungshandelns weiterhin ein faktisches Totalverbot herrschte, das ebenfalls mit der Dienstleistungsfreiheit nicht mehr in Einklang zu bringen ist. Bis zum heutigen Tage wurden ausweislich der veröffentlichten Erlaubnisse der GLL auch nur zahlreiche Konzessionen für Online-Automatenspiele weinige für Online-Poker vergeben, und nur 6 Lizenzen für Online-Casinos (wobei 5 davon auf den Vertrieb in Schleswig-Holstein und 1 davon auf den Vertrieb in Bayern beschränkt sind). Faktisch werden damit internationale Online-Casino-Angebote garnicht auf dem deutschen Markt zugelassen.

Die Entscheidungsfindung der zuständigen Behörde (GLL) ist zudem intransparent und verletzt schon deswegen die Dienstleistungsfreiheit, weil zu den bisherigen Vergabeentscheidungen keine öffentlich zugänglichen Begründungen verfasst wurden, welche nach der Rechtsprechung des EuGH aber erforderlich sind, um eine Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Genehmigungsverfahren unparteiisch geführt wurden (EuGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - C-470/11).

Hinzu kommt, dass eine diskriminierungsfreie Normenanwendung des GlüStV 2021 durch die zuständigen Verwaltungsbehörden auch deswegen nicht gewährleistet ist, weil die Einhaltung des GlüStV 2021 von den mittlerweile zugelassenen deutschen Anbietern weder gefordert noch kontrolliert wird. Denn obgleich § 6b Abs. 4 GlüStV 2021 jegliche Ein- oder Auszahlungen über anonyme Zahlungsmittel kategorisch verbietet, listen aktuell diejenigen Anbieter im Online-Automatenspiel mit Sitz in Deutschland, welche nach der veröffentlichten „Whitelist“ der GLL die ersten Konzessionen erhielten, auf ihren aktuellen Websites (Q.de, Z.de, Y.de, V.de, P.de) diverse bei Gamern beliebte Zahlungsmethoden auf, bei denen Zahlungen anonym erfolgen (insb. Neteller, Skrill, paysafecard, Trustly, die komplett anonym sind; und weiterhin auch Klarna/Sofort u. Paypal die je nach dahinter verlinkten Zahlungsmittel auch anonym nutzbar sind). Konzessionsanträge anderer Anbieter ohne Zugehörigkeit zu einer deutschen Firmengruppe wurden - aus zahlreichen Parallelverfahren gerichtsbekannt - zunächst gar nicht bzw. sehr verzögert bearbeitet. Es ist aber rechtlich nicht vertretbar, ausländische Anträge nicht oder zeitlich stark verzögert zu bearbeiten, während inländische Unternehmen zuerst zugelassen werden, obwohl sie die neugeschaffenen Vorschriften erkennbar nicht einhalten.

Zudem erfolgte die Vergabe auch deswegen nicht diskriminierungsfrei, weil - aus zahlreichen Parallelverfahren gerichtsbekannt - vielen aber nicht allen Anbietern gem. § 6c Abs. 1 GlüStV entgegen der dortigen Sollvorschrift, dass Spielern ein maximales monatliches Einsatz-Limit von 1.000 € gestattet werden darf, durch die zuständige Behörde in den Erlaubnissen abweichend davon ein Limit von 30.000 € im Monat bewilligt wurde, was das Ziel eines Spielerschutzes nebst Suchtprävention gänzlich aushöhlt und den Sinn und Zweck der gesamten Regelungen grundlegend infrage stellt.

(6)

Selbst wenn man aber die vorstehenden Argumentationen außer Acht ließe und den GlüStV 2021 an sich für EU-rechtskonform hielte, könnte ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten auch darin liegen, dass man § 134 BGB darauf anwendet. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH kann die EU-Rechtswidrigkeit auch lediglich daraus folgen, dass Sanktionen gegen an sich zulässige Rechtsvorschriften so weit gehen, dass sie faktisch dazu führen, dass sie sich als eine Behinderung der im EU-Vertrag verankerten Freiheiten erweisen (EuGH, Urt. v. 20.12.2017 - C-322/16 - Global Starnet Ltd/Italien). Auch dies wäre hier der Fall. Denn wenn ein EU-Dienstleister, der etwas generell Erlaubnisfähiges macht, deswegen ohne die erforderliche Erlaubnis handelt, weil die zuständige Behörde seinen Antrag unbearbeitet lässt, darf ein solcher Verstoß nicht so schwer wiegen, dass jede Dienstleistungserbringung zivilrechtlich unwirksam wäre. Denn das liefe nicht nur auf ein faktisches Totalverbot hinaus, sondern könnte auch noch zivilrechtliche Sekundäransprüche gegen das Unternehmen begründen. Damit lägen Sanktion und Verstoß aber nicht mehr in einem vertretbaren Verhältnis und behindern die vertraglich verankerte Dienstleistungsfreiheit unangemessen. Hinsichtlich dieser Argumentation könnte es allerdings auch darauf ankommen, ob und inwieweit die Beklagte denn die Vorgaben des GlüStV 2021 - soweit sie nicht diskriminierend sind - erfüllt, wozu noch weiterer Vortrag erforderlich wäre. Mangels Relevanz hat das Gericht davon abgesehen, hierzu einen Hinweis zu erteilen und weiteren Vortrag anzufordern.

Im Ergebnis liegen daher vielfältige EU-Rechtsverstöße vor, die dazu führen, dass der GlüStV nicht gegenüber der Beklagten angewendet werden darf. Im Europarecht gibt es keine mit dem deutschen Recht vergleichbare Regelung zur vorübergehenden Anwendbarkeit unionswidriger Gesetze bis zum Erlass einer gesetzlichen Neuregelung. Während im deutschen Recht verfassungswidrige Gesetze so lange anzuwenden sind, bis das zuständige Verfassungsgericht sie verwirft, wobei das Verfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung setzt und die Gesetze während dieser Frist weiter wirksam und anwendbar bleiben, gilt im Europarecht das genaue Gegenteil. Wenn eine nationale Norm gegen Grundfreiheiten verstößt, haben die Grundfreiheiten unmittelbaren Anwendungsvorrang, mit der Folge, dass das betroffene Gesetz unter keinen Umständen mehr angewendet werden darf, und zwar auch dann nicht, wenn bis zu einer gesetzlichen Neuregelung eine unvertretbare Regelungslücke aufträte (st. Rspr. des EuGH, vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-409/06 „Winner Wetten“). In dem zitierten Fall hatte der EuGH ausdrücklich zu Regelungen des früheren deutschen Lotto-Staatsvertrages entschieden, dass das deutsche Bundesverfassungsgericht, das eine vorübergehende Anwendung eines verfassungswidrigen Sportwettenmonopols erlaubt hatte, nicht im Einklang mit den europäischen Grundsätzen der Grundfreiheiten gehandelt hatte. Selbst deutsches Verfassungsrecht dürfe die Geltung von Unionsrecht und den Anwendungsvorrang des Unionsrechts nicht beeinträchtigen.

Gemessen an diesen Grundsätzen sieht sich das erkennende Gericht aufgrund des Anwendungsvorrangs der Dienstleistungsfreiheit daher daran gehindert, § 4 des GlüStV 2021 auf den streitgegenständlichen Fall anzuwenden.

c.

Obgleich es nach der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr darauf ankommt:

Sofern man wegen Verstoßes gegen ein (unterstellt wirksames) gesetzliches Verbot eine Leistung ohne Rechtsgrund annähme, würde ein Rückzahlungsanspruch des Klägers daran scheitern, dass die Beklagte ihm die Einrede des § 817 S. 2 BGB entgegenhalten könnte. Nach § 817 S. 2 BGB, der nach ganz herrschender Meinung nicht nur für § 817 S. 1 BGB, sondern für alle Leistungskondiktionen des § 812 BGB gilt (vgl. MüKo, Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 817 Rz. 11 m.w.N.), ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Rückfordernden gleichfalls ein Verstoß gegen gesetzliche Verbote und die guten Sitten zur Last fällt. Dies ist vorliegend der Fall. Denn wenn die Regelungen des GlüStV unterstellt wirksam und anwendbar wären, hätte sich der Kläger durch Teilnahme an verbotenem Glückspiel nach § 285 StGB strafbar gemacht. Denn danach ist die Teilnahme an einem unerlaubten öffentlichen Glückspiel i.S.v. § 284 StGB verboten. In subjektiver Hinsicht erfordert der Verstoß gegen § 285 StGB zumindest bedingten Vorsatz. Der Täter muss dementsprechend zumindest die Teilnahme an einem Spiel in Kauf nehmen, und ebenfalls, dass dieses öffentlich und Glücksspiel ist, für das eine behördliche Erlaubnis fehlt (vgl. MüKo, Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2022 § 285 Rz. 13). Die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis schließt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 den Vorsatz aus. Die fehlende Kenntnis von dem Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis oder die Annahme, eine solche sei nicht erforderlich, begründen hingegen nur einen Verbotsirrtum i.S.d. § 17 S. 1. StGB (vgl. MüKo a.a.O. § 284 StGB Rz, 33, 34 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen muss ein Vorsatz des Klägers angenommen werden. Denn er wusste, dass er an Glücksspiel teilnahm und dieses öffentlich war. Soweit er zur Frage eines Vorsatzes bezüglich einer fehlenden Erlaubnis vorgetragen hat, er sei davon ausgegangen, es handele sich um erlaubtes Glückspiel, reicht das für einen schlüssigen Vortrag nicht aus. Denn dafür hätte der Kläger individuell und bezogen auf seine Person die konkreten Gründe für seine inneren Vorstellungen darlegen müssen. Bei der Klage handelt es sich jedoch um eine Aneinanderreihung von Textbausteinen, die von den Klägervertretern für eine Vielzahl gleicher Verfahren ohne jeden Bezug zu der konkret klagenden Person vorformuliert worden sind. Das kann aber keinen individuellen Sachvortrag zu solch wesentlichen Tatsachen ersetzen.

Entgegen einer teilweise vertretenen Rechtsauffassung erfordert die Anwendung des § 817 S. 2 BGB auch kein weitergehendes subjektives Moment. Vielmehr genügt es nach überwiegend vertretener Rechtsprechung, dass der Betroffene mit einfachem oder bedingten Vorsatz handelt, wobei es auch ausreicht, wenn er sich dem Gesetzesverstoß leichtfertig verschließt (vgl. MüKo, a.a.O. § 817 Rz. 85, 87 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall (s.o.). Es ist nach der hier vertretenen Rechtsauffassung - jedenfalls bei Verstößen gegen deutsches Strafrecht - nicht vertretbar, im Rahmen des § 817 S. 2 BGB höhere Anforderungen an subjektive Tatbestände zu stellen, als es die Strafnorm selbst tut, weil das zu unvertretbaren Wertungswidersprüchen innerhalb der deutschen Rechtsordnung führen würde. Ebenso wenig besteht Anlass, die Norm des § 817 S. 2 BGB teleologisch zu reduzieren, um dem Schutzzweck des GlüStV gerecht zu werden. Soweit vertreten wird, die Kondiktionssperre dürfe dann nicht greifen, wenn der Kondiktionschuldner durch das Behaltendürfen des Erlangten zur Fortsetzung seines verbotenen Verhaltens motiviert werde, ist eine solche Motivation hier nicht ersichtlich. Denn bei unterstellt wirksamem Verstoß gegen den GlüStV hätte sich die Beklagte ebenfalls gem. § 285 StGB strafbar gemacht, und die durch die Tat erlangten Spieleinsätze wären gem. §§ 73 ff. StGB im Wege der Vermögensabschöpfung einzuziehen. Daher dürfen die erlangten Beträge ohnehin nicht bei ihr verbleiben.

4.

Ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem GlüStV besteht nicht. Dafür fehlt es an einer Schutzgesetzverletzung durch die Beklagte, weil der GlüStV zulasten der Beklagten wegen Verstoßes gegen Art. 56 AEUV keine Anwendung finden kann (s.o.).

Ein Anspruch auf Schadensersatz käme auch deshalb nicht in Betracht, weil ein zurechenbarer Schaden, der auf der Verletzung eines Verbotsgesetzes beruhen könnte, nicht vorliegt. Denn der Schaden entfiele beim Hinzudenken eines rechtmäßigen Alternativ-Verhaltens gerade nicht. Wenn die Beklagte das Glückspiel mit Lizenz angeboten hätte, hätten beim Kläger dennoch Spielgewinne und Spielverluste in gleicher Höhe entstehen können; denn diese beruhen nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten der Beklagten, sondern auf der eigenen Spielentscheidung des Klägers.

5.

Ein Rückforderungsanspruch des Klägers folgt auch nicht aus §§ 355 Abs. 3, 312g, 312 c BGB. Denn ein Widerrufsrecht war hier gem. § 312 g Abs. 2 Nr. 12 BGB ausgeschlossen.

Die Nebenforderungen waren mangels Hauptforderung abzuweisen.

Die Entscheidungen über die Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: 10.933,19 €.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 1.000,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen.

Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .