Landgericht Dortmund, II. Kammer für Handelssachen — 13 O 62/16 [EnW

T atbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Auskünfte im Hinblick auf die auf der zweiten Stufe geltend gemachte Herausgabe und Übereignung der für den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung der Stadt M1 notwendigen Verteilungsanlagen nebst dazugehörender Grundstücke, Rechte und Informationen, Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Die Klägerin begehrt zudem hilfsweise für den Fall, dass dem Auskunftsanspruch ganz oder teilweise stattgegeben wird, die Übereignung bzw. Herausgabe derjenigen Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung der Stadt M1 nebst dazugehörender Grundstücke, Rechte und Informationen und Unterlagen, die sie bereits ohne die begehrte Auskunft konkret bestimmen kann, ebenfalls Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessen Vergütung in Höhe von 8.939.000,00 Euro.

Die Parteien sind Unternehmen auf dem Gebiet der Energieversorgung.

Die Klägerin ist ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen, an dem die Stadt M1 mittelbar über die T2 GmbH einen Geschäftsanteil von 60 % hält. Weitere Gesellschafter sind mit einem Anteil von jeweils 20 % die J1 und die U1. Die Klägerin ist seit 19## Gasnetzbetreiber in der Stadt M1.

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der J1 und Rechtsnachfolgerin der S1 AG und der S2 AG. Letztere wurde im Mai 20## in die S2 GmbH umgewandelt, die seit dem ##.##.20## unter der Firma J2 GmbH firmiert. Sie ist Eigentümerin des 110 kV-Netzes, des Mittelspannungsnetzes und des Niederspannungsnetzes in den direkt dem Konzern S3 zuzurechnenden Netzgebieten in Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Hessen. Die Beklagte war Vertragspartnerin des am ##.##.20## ausgelaufenen Stromkonzessionsvertrags für das Gebiet der Stadt M1 und ist weiterhin Eigentümerin des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung für dieses Gebiet.

Die Stadt M1 machte mit Bekanntmachung vom 18.06.2012 das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages im elektronischen Bundesanzeiger öffentlich bekannt und forderte Energieversorgungsunternehmen auf, ihr Interesse am Abschluss eines neuen Stromkonzessionsvertrages bis zum 30.09.2012 zu bekunden. Auf den als Anlage K 11 zu den Akten gereichten Ausdruck der Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Die Klägerin bekundete fristgerecht ihr Interesse.

Im Rahmen eines „1. Verfahrensbriefs“ vom 31.10.2012 wurden die Interessenten aufgefordert, bis spätestens zum 15. Februar 2013 ein indikatives Angebot zum Abschluss eines Strom-Konzessionsvertrages abzugeben. Der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterienkatalog wurde als Anlage 1 zum Verfahrensbrief mitgeteilt.

Der 1. Verfahrensbrief wurde von dem Bürgermeister der Stadt M1, Herrn T1, unterzeichnet. Als zuständige Stelle wurde der Fachbereich Finanzen Stadtkämmerer, als Ansprechperson Herr N1 angegeben.

In dem Verfahrensbrief wird zu Ziffer 5. ausgeführt:

„5. Einwendungen

Sollten Ihrerseits Einwendungen gegen das in diesem Verfahrensbrief dargelegte Verfahren bestehen, sind diese unverzüglich, jedoch spätestens bis zum 15. Dezember 2012, schriftlich gegenüber der Stadt M1 geltend zu machen.

Bei Unklarheiten, Lücken oder Widersprüchen in den Unterlagen sind die Bewerber gehalten, die Stadt M1 unverzüglich schriftlich bzw. fernschriftlich darauf hinzuweisen.“

Wegen des weiteren Inhalts des Verfahrensbriefs und der Anlagen zum Verfahrensbrief, insbesondere wegen des Kriterienkatalogs einschließlich der Erläuterungen, wird auf Anlage B 1 Bezug genommen. Im Laufe der Verhandlung ist unstreitig geworden, dass Seite 12 der Anlage B 1 fehlt, die folgenden Inhalt hat:

„Die Punktevergabe erfolgt entsprechend dem Verfahren bei der Bewertung des Betriebskonzepts (Nr. 1) durch Einordnung in Kategorien von hervorragend kommunalfreundliche Ausgestaltung des Konzessionsvertrages (5 Punkte) bis ausreichend kommunalfreundliche Ausgestaltung des Konzessionsvertrags (1 Punkt). Der Multiplikationsfaktor ist 30.“

Der Bürgermeister der Stadt M1, Herr T1, war im Zeitraum von 20## bis zumindest März 20## auch Vorsitzender des Aufsichtsrates und der Gesellschafterversammlung der Klägerin. Herr N1 gehörte in diesem Zeitraum ebenfalls der Gesellschafterversammlung der Klägerin und als beratendes Mitglied auch dem Aufsichtsrat an.

Neben der Klägerin beteiligten sich die Beklagte und zwei weitere Unternehmen durch die Einreichung verbindlicher Angebote an dem anschließenden Bieterverfahren.

Im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens wurden der Klägerin die auf Blatt 21ff. d.A. aufgelisteten Netzdaten zur Verfügung gestellt.

Mit Schreiben vom 19.12.2012 beantwortete die Stadt M1 Fragen der Bewerber zum 1. Verfahrensbrief. Als Ansprechpartner der Stadt wurde im Kopf des Schreibens der Stadtkämmerer Herr N1 aufgeführt, unterzeichnet wurde das Schreiben von dem Bürgermeister der Stadt, Herrn T1. Auf Anlage B 23 wird wegen des Inhalts des Schreibens verwiesen.

Am 06.05.2013 fand ein Bietergespräch statt.

Unter dem 07.06.2013 versandte die Stadt M1 einen 2. Verfahrensbrief, in dem sie im Nachgang zu dem Bietergespräch am 06.05.2013 u.a. zur Abgabe eines verbindlichen Angebots bis zum 28.06.2013 aufforderte. Wegen des weiteren Inhalts des 2. Verfahrensbriefs wird auf Anlage B 24 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.06.2013, unterzeichnet von dem Stadtkämmerer Herrn N1, beantwortete die Stadt M1 Fragen von Bewerbern zum 2. Verfahrensbrief. Auf Anlage B 25 wird wegen des Inhalts des Schreibens verwiesen.

Mit dem als Anlage B 26 zur Akte gereichten Schreiben vom 29.08.2013, ebenfalls unterzeichnet von dem Stadtkämmerer der Stadt M1, meldete die Stadt M1 Aufklärungsbedarf bei der Beklagten an.

Mit weiterem Schreiben der Stadt M1 vom 03.09.2013 wurde eine weitere Bieterfrage beantwortet. Auch dieses Schreiben wurde durch den Stadtkämmerer der Stadt M1, Herrn N1, unterzeichnet. Auf Anlage B 27 wird in diesem Zusammenhang verwiesen.

Im Rahmen des Bieterverfahrens wurden sowohl die Stadt M1 als auch die Klägerin durch die Q1 beraten. Es bestand ein Beratungsverhältnis zwischen der Stadt M1 und der Q1 (im Folgenden: Q1) am Standort G2 und ein Beratungsvertrag zwischen der Klägerin mit der Q1 am Standort E2. Im Rahmen dieser Beratungsverträge wurden auf Seiten der Stadt M1 und auf Seiten der Klägerin jeweils unterschiedliche Personen als Berater tätig. Auf Seiten der Klägerin setzte sich das Beraterteam aus dem verantwortlichen Partner, Rechtsanwalt N2, dem projektleitenden Rechtsanwalt K1 sowie den Rechtsanwältinnen M2 und I1 zusammen, die sämtlich in der Niederlassung E2 arbeiteten. Auf Seiten der Stadt M1 wurde die Beratung von dem verantwortlichen Partner Rechtsanwalt L1, dem projektleitenden Rechtsanwalt U2, der Rechtsanwältin G1 sowie dem Rechtsanwalt E1 übernommen, die sämtlich am Standort der Q1 in G2 ansässig waren.

Bei der Q1 wurden sog. „Ethical Wall Procedures“ aufgestellt, Vorgaben im Hinblick auf den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen sowie zu Maßnahmen zur Umsetzung dieser Vorgaben.

Nach Auswertung der Angebote beschloss der Rat der Stadt M1 in seiner Sitzung vom 08.10.2013 auf Empfehlung der Q1, den neuen Wegenutzungsvertrag für das Stromverteilnetz auf dem Gebiet der Stadt M1 mit der Klägerin, deren Angebot mit insgesamt 924 Punkten bewertet wurde abzuschließen. Das Angebot der Beklagte wurde mit insgesamt 864 Punkten bewertet.

Über den Beschluss und das Ergebnis des Auswahlverfahrens wurden die Parteien mit Schreiben vom 11.10.2013 informiert. Auf das als Anlage K 12 zur Akte gereichte Schreiben an die Klägerin wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Am 15.10.2013 veröffentlichte die Stadt M1 die Entscheidung über die Vergabe der Stromkonzession an die Klägerin im Amtsblatt der Stadt. Wegen des Inhalts der Veröffentlichung wird auf Anlage K 13 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte die Beklagte die Stadt M1 auf, ihr die Gründe mitzuteilen, die im Rahmen der Entscheidungsfindung dafür sprachen, einem anderen Bieter als der Beklagten den Zuschlag zu erteilen. Die Beklagte bat ferner um Übersendung der Bewertungsmatrix. Auf das als Anlage B 4 zur Akte gereichte Schreiben der Beklagten wird wegen des konkreten Inhalts verwiesen.

Die Stadt M1 reagierte mit dem als Anlage B 5 zur Akte gereichten Schreiben vom 15.12.2013 und verwies auf die im Amtsblatt der Stadt M1 öffentlich bekannt gemachte Begründung.

Die Beklagte trat dem mit Schreiben vom 15.01.2014 entgegen und forderte die Stadt M1 erneut zur Übersendung einer detaillierten Angebotsauswertung mit einer Begründung der Entscheidung in den einzelnen Bewertungskategorien und der entsprechenden Begründungsmatrix auf. Alternativ wurde um Gelegenheit zur Akteneinsicht gebeten. Auf das als Anlage B 6 zur Akte gereichte Schreiben wird Bezug genommen.

Die Stadt M1 lehnte eine Übersendung der detaillierten Angebotsauswertungen mit Schreiben vom 24.02.2014 (Anlage B7) unter Hinweis auf den zu wahrenden Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der anderen Bieter ab, teilte jedoch mit, mit welchem Rang die Beklagte bei den einzelnen Kriterien abgeschnitten habe. Insoweit wird auf Anlage B 7 verwiesen.

Mit Schreiben vom 30.01.2014 trat die Klägerin an die Beklagte zwecks Anforderung von Daten und Aufnahme von Verhandlungen über die Netzübernahme heran. In der Folgezeit verhandelten die Parteien jedenfalls bis August 2015 über eine Netzübernahme durch die Klägerin.

In diesem Zusammenhang übersandte die Klägerin der Beklagten unter dem 17.03.2015 das als Anlage B8 zur Akte gereichte Schreiben, das mit folgendem Satz schließt:

„Sofern es Ihrerseits nicht möglich ist, das Angebot bis zum 13. April vorzulegen, sehen wir uns zu weiteren Kooperationsverhandlungen nur imstande, wenn Sie im Gegenzug zusichern, die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages zukünftig nicht in Frage zu stellen.“ Wegen des weiteren Inhalts wird auf Anlage B8 verwiesen.

Nach weiterem Schriftverkehr zwischen den Parteien kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 24.09.2015 gegenüber der Beklagten an, mit dieser nur noch über eine reine Netzübernahme verhandeln zu wollen. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, ihre „Preisvorstellung für das gesamte Stromversorgungsnetz der Stadt M1“ und ihre Vorstellung über die Aufteilung der Erlösobergrenze mitzuteilen. Darüber hinaus forderte die Klägerin die Beklagte auf, Informationen über die entsprechenden Betriebsmittel der Umspannanlagen X1 und J3 zu übermitteln. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Anlage K 18 verwiesen.

Die Beklagte wies die Stadt M1 mit Schreiben vom 20.10.2015 darauf hin, dass die mit Schreiben vom 24.02.2014 (Anlage B7) übersandte Auswertung nicht den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren genüge, und forderte die Stadt M1 zur Übersendung des bepunkteten Kriterienkatalogs nebst sachlicher Begründung auf. Darüber hinaus wies die Beklagte auf aus ihrer Sicht bestehende weitere Mängel des Konzessionierungsverfahrens hin. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage B 9 zur Akte gereichte Schreiben vom 20.10.2015 Bezug genommen.

Die Stadt M1 teilte daraufhin mit dem als Anlage B 12 zur Akte gereichten Schreiben vom 15.12.2015 die für die jeweiligen Kriterien an die Beklagte vergebenen Punkte mit. Die Punkte, die die Klägerin bei der Auswertung der Angebote zu dem jeweiligen Kriterium erhalten hatte, waren demgegenüber geschwärzt. Hier wurde nur die an die Klägerin vergebene Gesamtpunktzahl von 924 Punkten mitgeteilt. Der Aufforderung der Beklagten, die Gründe für die Schlechterbewertung des Angebots der Beklagten gegenüber dem Angebot der Klägerin offenzulegen, kam die Stadt M1 nicht nach. Auch auf die im Übrigen erhobenen Verfahrensrügen der Beklagten ließ sich die Stadt M1 nicht ein. Auf das Schreiben der Stadt M1 vom 15.12.2015 wird wegen der Einzelheiten verwiesen.

Die Beklagte rügte die mangelnde Plausibilisierung der Gründe daraufhin nochmals mit Schreiben vom 17.12.2015 (Anlage B 13).

Mit Schreiben vom 18.04.2016 forderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, Verhandlungen über eine reine Netzübernahme aufzunehmen und ihre Kaufpreisvorstellung samt Darstellung der Eigentumsgrenzen mitzuteilen und Informationen, u.a. zu der zu übertragenden Erlösobergrenze, zu übermitteln. Auf Anlage K 19 wird in diesem Zusammenhang Bezug genommen.

Hierauf reagierte die Beklagte mit dem als Anlage K 20 zur Akte gereichten Schreiben vom 12.05.2016 an die Klägerin, mit dem sie die Auffassung vertrat, dass der Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Stromverteilernetzes in der Stadt M1 wegen vermeintlicher Mängel des Konzessionierungsverfahrens der Stadt M1 nicht bestehe. Auf Anlage K 20 wird wegen des weiteren Inhalts verwiesen.

Nach Zustellung der Klageschrift in dem vorliegenden Verfahren stellte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 06.02.2017 einen Antrag auf Akteneinsicht bei der Stadt M1. Diese antwortete mit Schreiben vom 02.03.2017 und übersandte eine Tabelle mit Angaben der Punktwerte der Klägerin und der Beklagten in den einzelnen Bewertungskriterien. Wegen der Punktevergabe im Einzelnen wird auf die Anlage des als Anlage B 15 zur Akte gereichten Schreibens der Rechtsanwälte I2 Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet, sie habe mit der Stadt M1 am 11.12.2013 einen Konzessionsvertrag Strom mit einer Laufzeit ab dem 01.07.2014 geschlossen.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Konzessionsvertrag zwischen ihr und der Stadt M1 sei rechtmäßig zustande gekommen, so dass sie „neues Energieversorgungsunternehmen“ im Sinne des § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG sei. Dementsprechend sei der Konzessionsvertrag wirksame Anspruchsgrundlage für die stufen- und hilfsweise geltend gemachten Auskunfts- und Herausgabeverlangen.

Die Beklagte sei mit ihrem Vorbringen zur vermeintlichen Rechtswidrigkeit des Verfahrens präkludiert. Dies ergebe sich schon aus der Fristsetzung im 1. Verfahrensbrief. Soweit die Beklagte bereits zu Beginn oder im Laufe des Verfahrens Verstöße hätte erkennen und rügen können, hätte sie die Einwendungen seinerzeit erheben müssen.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte bereits im Verfahren Einwendungen gegenüber der Gestaltung der Bewertungsmatrix geltend gemacht habe. Auch mit ihrem Vorbringen zu einem vermeintlichen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb und das Neutralitätsgebot sei die Beklagte präkludiert. Die Gremienbesetzung sei der Beklagten als Gesellschafterin der Klägerin bekannt gewesen. Eine dahingehende Rüge hätte bereits zu Beginn des Verfahrens erhoben werden müssen. Auch eine etwaige personelle Verflechtung auf Ebene der Berater der Klägerin und der Vergabestelle sei der Beklagten bekannt gewesen. Das vorliegende Verfahren diene lediglich einer – rechtsmissbräuchlichen – Verzögerung der Netzübernahme. Die Beklagte habe im Rahmen der intensiven Verhandlungen zur Netzübernahme den Eindruck erweckt, sie werde das Verhandlungsergebnis akzeptieren.

Die Klägerin bestreitet die Behauptung der Beklagten, dass möglicherweise nicht gewichtete Unterkriterien Eingang in die Auswertung gefunden hätten, mit Nichtwissen. Im Vergabeverfahren bestehe zudem keine Pflicht zur Bildung von Unterkriterien und unterschiedlichen Wertungsebenen. Es sei insbesondere zulässig, einzelne Aspekte beispielhaft zu benennen. Die Erläuterungen der Vergabestelle seien für Unternehmen aus der Branche der Energienetzbetreiber – auf deren Empfängerhorizont komme es hier entscheidend an - hinreichend klar formuliert. Die Benennung der erwarteten Inhalte sei hinreichend konkret, um den Mindestumfang und den Schwerpunkt der abgefragten Konzepte zu erkennen. Eine weitergehende Einschränkung hätte den Ideenwettbewerb behindert.

Entgegen der Auffassung der Beklagten müssten die (Ober-)Kriterien nicht wortgleich sein mit den Zielen des § 1 EnWG. Es genüge eine Inbezugnahme in einem Kriterium. Die vergebende Stelle habe insbesondere das Ziel der „effizienten Energieversorgung“ bei den Unterkriterien „jährliche Mindestinvestitionen“ und „Netznutzungsentgelte für Verbraucher“ abgefragt. Der regulatorische Effizienzwert sei hingegen nicht zwingend abzufragen. Diese hätten ohnehin nur begrenzte Aussagekraft.

Auch im Zusammenhang mit dem Kriterium „Konzessionsvertrag“ sei ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht festzustellen.

Der Umstand, dass die Stadt M1 unterschiedliche Bewertungsregeln bei den einzelnen Kriterien angewandt habe, sei nicht zu beanstanden. Es sei allgemein anerkannt, dass die Verwendung verschiedener sachgerechter Anforderungskategorien zulässig sei. Im Zusammenhang mit den Kriterien, bei denen den Bietern die Darlegung von Konzepten bzw. Ideen abverlangt werde, sei die Anwendung der relativen Bewertungsmethode zulässig. Auch die Bewertung nach Schulnoten sei zulässig. Soweit die Vergabestelle im Zusammenhang mit Kriterien, zu denen der Bewerber absolute Werte habe angegeben sollen, eine rechnerische Bewertungsmethode gewählt habe, sei auch dies nicht zu beanstanden.

Die Auswahlkriterien „Mindestinvestitionen“ und „Netzentgelte“ seien nicht sachwidrig. Die Beklagte greife letztlich auch nicht die Kriterien an sich an, sondern stelle infrage, ob sie für ihr Angebot die höchste Punktzahl hätte erhalten müssen. Dass die Vergabestelle bei der Bewertung der „Netzentgelte“ die Wechselwirkungen zwischen Investitionen und Netzentgelten nicht berücksichtigt habe, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen.

Es liege kein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot durch personelle Verflechtungen vor. Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang, dass der Bürgermeister und/oder der Kämmerer der Stadt M1 im Verfahren Detailwissen zu vertraulichen Verfahrensinformationen an die Klägerin weitergeleitet hätten. Auch aus der Gesamtschau der Abläufe ergebe sich, dass sich die Position des Bürgermeisters als Vorsitzender des Aufsichtsrates nicht auf die finale Auswertung der Angebote ausgewirkt habe. Ebenso verhalte es sich in Bezug auf den Kämmerer als Mitglied der Gesellschafterversammlung. Beide hätten – nach Informationen der Klägerin – nicht an der Beratung und Beschlussfassung zur Verabschiedung der Auswahlkriterien und zur Entscheidung über den Zuschlag im Rat der Stadt M1 teilgenommen. Selbst eine Teilnahme des Bürgermeisters und des Kämmerers an dieser Beratung stelle allerdings keinen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot dar.

Auch auf der Ebene der Berater der Klägerin und der Vergabestelle liege ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot nicht vor. Es habe keinen Informationstransfer zwischen den Beratern, welche für die Vergabestelle tätig waren, und der Berater, die für die Klägerin tätig waren, gegeben. Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass sich die beauftragten PwC-Berater des Neutralitätsgebots bewusst gewesen seien. Durch die bei der Q1 geltenden „Ethical Wall Procedures“ sei ein Informationsaustausch zwischen den jeweiligen Beratungsteams ausgeschlossen.

Die Klägerin vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass die Beklagte einen konkreten Verstoß gegen das Neutralitätsgebot substantiiert vortragen müsse.

Im Übrigen fehle es an der erforderlichen Kausalität einer möglichen Verletzung des Neutralitätsgebots im Hinblick auf die von der Stadt M1 getroffene Auswahlentscheidung. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ausweislich der Anlage B 15 – unstreitig - bei einer Reihe von Kriterien die höchste Punktzahl erhalten habe.

Hinsichtlich einer etwaigen Verletzung des Transparenzgebotes im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung könne die Klägerin naturgemäß keine Angaben machen. Da die Vergabestelle allerdings bei ihr um Übersendung eines um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses geschwärzten Angebots gebeten habe, gehe sie davon aus, dass die Vergabestelle ihren Transparenzpflichten gegenüber der Beklagten nachkomme.

Während sie in der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2018 zunächst lediglich die Klageanträge zu I. und zu III. wie unten wiedergegeben gestellt hat, hat die Klägerin mit der Klageschrift für die zweite Stufe folgenden Antrag angekündigt:

II. Nach erteilter Auskunft auf der 1. Stufe zum Klageantrag zu Ziff. I., werden wir beantragen, die Beklagte zu verurteilen:

1. das Eigentum an folgende Stromverteilungsanlagen für den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung der Stadt M1 zu übereignen:

a) die in dem als Anlage K2 beigefügten Mengengerüst aufgeführten Betriebsmittel der Umspannanlagen X1 und J3;

b) die in dem mit dem Klageantrag zu Ziff. I.2.a) herausverlangten Mengengerüst aufgeführten Betriebsmittel der drei Kabelabgangsfelder I-Weg 21, I-Weg 46 und P-Str. 216 der Umspannanlage Opladen sowie der Station I-Weg 21 einschließlich der angeschlossenen Niederspannungskabel und Anschlüsse;

c) die in dem mit dem Klageantrag zu Ziff. I.3.a) herausverlangten Mengengerüst aufgeführten Betriebsmittel bezogen auf die Kundenstation „N3“ inklusive der beiden von der Umspannanlage Mittelspannungskabel – in Anlage K4 bezeichnet als „N3 K-1-“ und „N3 K-2-“-;

2. das Eigentum an den im Eigentum der Beklagten stehenden und nach erfolgter Auskunft auf 1. Stufe konkret zu bezeichnenden Grundstücken zu übertragen, soweit sich auf den Grundstücken nach dem Klageantrag zu Ziff. II.1. zu übertragende Stromverteilungsanlage befinden;

hilfsweise: für die im Eigentum der Beklagten stehenden und nach erfolgter Auskunft auf 1. Stufe konkret zu bezeichnenden Grundstücke beschränkt persönliche Dienstbarkeiten zu Gunsten der Klägerin zu bestellen, soweit sich auf den Grundstücken nach dem Klageantrag zu Ziff. II.1. zu übertragende Stromverteilungsanlagen befinden;

3. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung der im Klageantrag zu Ziff. II.1. bezeichneten Stromverteilungsanlagen alle für den Betrieb der zu übertragenden Stromverteilungsanlagen erforderlichen und nach Erteilung der Auskunft zum Klageantrag zu Ziff. I.4. konkret zu bezeichnenden, im Grundbuch eingetragenen schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksnutzungsrechte zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen, unter der Maßgabe, dass die Beklagte die Klägerin von allen Verbindlichkeiten aus diesen Rechtsverhältnissen freistellt, die bis zum Übertragungszeitpunkt entstanden sind und die Verträge der Klägerin im Original übergeben werden;

4. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung der im Klageantrag zu Ziff. II.1. bezeichneten Stromverteilungsanlagen alle auf diese bezogenen und vorhandenen Informationen und Unterlagen, d. h. Netzpläne des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes in analoger und digitalisierter Form (GIS-fähiges Format, z. B. Smallworld o. ä.), eine digitalisierte technische und geographische Bestandsdokumentation (Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen, Störungsberichte und – protokolle sowie Schadensstatistiken) sowie Angaben über die Betriebsmittelausstattung der Übergabestationen herauszugeben;

5. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertagung der im Klageantrag zu Ziff. II.1. genannten Stromverteilungsanlagen sämtliche Rechte und Pflichten zu übertragen, die sich aus bestehenden Verträgen mit Anschlussnehmern, Anschlussnutzern und Netznutzern ergeben, die an die im Klageantrag zu Ziff. II.1. genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung in der Stadt M1 angeschlossen sind, Anschlüsse an diese Netze nutzen oder diese Netze nutzen, soweit sich diese Verträge auf das Netzanschluss-, das Anschlussnutzungs- und das Netznutzungsverhältnis beziehen und die Verträge nicht bereits gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 NAV übergehen oder das Anschlussnutzungsverhältnis gem. § 3 NAV neu entsteht und zwar unter der Maßgabe, dass die Beklagte die Klägerin von allen Verbindlichkeiten aus den vorgenannten Verträgen sowie den nach § 25 Abs. 2. Satz 1 NAV übergehenden Verträgen freizustellen hat, die bis zum Übertragungszeitpunkt entstanden sind und die vorgenannten Verträge einschließlich der nach § 25 Abs. 2 Satz 1 NAV übergehenden Verträge an die Klägerin im Original herauszugeben sind,

6. eine zählpunktscharfe Auflistung aller Anschlussnehmer, Anschlussnutzer und Netznutzer bezogen auf die unter Ziff. II.1. genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt M1, sowohl einspeise- als auch bezugsseitig, unter Angabe aller Stammdaten, Abrechnungs- und Zählerdaten sowie netzanschlussbezogenen Daten in elektronischer und weiterverarbeitbarer sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form (Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original herauszugeben;

7. eine zählpunktscharfe Auflistung aller Marktpartner der Beklagten (insb. Lieferanten, Bilanzkreisverantwortliche, Anlagenbetreiber, Messstellenbetreiber und Messdienstleister) bezogen auf die unter Ziff. II.1. genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt M1 unter Angabe der Kontaktdaten und der Marktpartner-ID in elektronischer und weiterverarbeitbarer sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form (Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original herauszugeben

Zug um Zug

gegen Zahlung einer nach der erteilten Auskunft zum Klageantrag zu Ziff.I. ermittelten Vergütung.

Auf der 1. Stufe beantragt die Klägerin zunächst,

I. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen

1. über folgende Informationen und Daten bezogen auf die in dem als Anlage K2 beigefügten Mengengerüst zum Stichtag 31.12.2014 aufgeführten Betriebsmittel der Umspannanlagen X1 und J3:

a) die räumliche Lage der Umspannanlagen und Betriebsmittel durch Vorlage eines topographischen Netzplans,

b) die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) mit Angabe des Aktivierungsjahres ausweislich des letzten Erlösobergrenzen-bescheids der Bundesnetzagentur,

c) die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten und von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagenvermögens,

d) die von der Bundesnetzagentur bei der erstmaligen Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV zugrunde gelegten Nutzungsdauern,

e) die zuletzt von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen gemäß § 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern im Sinne von § 6 Abs. 5 StromNEV,

f) die vereinnahmten und nicht aufgelösten Ertragszuschüsse (z.B. Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge), aufgegliedert nach deren Passivierungsjahr und Angabe der angesetzten Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethode;

2. über folgende Informationen und Daten zu den jeweils zugehörigen Betriebsmitteln bezogen auf die in Anlage K3 gelb umrahmten Kabelabgangsfeld 21, I-Weg ## und P-Str. ### der Umspannanlage Opladen bis zur ersten lösbaren Schraubverbindung an der Mittelspannungssammelschiene (Anschlussebene 4: Hochspannung/Mittelspannung) – ausgenommen der abgehenden Mittelspannungskabel selbst – sowie der ebenfalls in Anlage K3 gelb umrahmten Station I-Weg ## einschließlich der angeschlossenen Niederspannungskabel und Anschlüsse:

a) ein vollständiges technisches Mengengerüst zum Stichtag 31.12.2014,

b) die räumliche Lage der im Klageantrag zu Ziff. I.2. in Bezug genommenen Betriebsmittel durch Vorlage eines topographischen Netzplans,

c) die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) mit Angabe des Aktivierungsjahres ausweislich des letzten Erlösobergrenzen-bescheids der Bundesnetzagentur,

d) die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten und von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagenvermögens,

e) die von der Bundesnetzagentur bei der erstmaligen Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV zugrunde gelegten Nutzungsdauern,

f) die zuletzt von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen gemäß § 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern im Sinne von § 6 Abs. 5 StromNEV,

g) die vereinnahmten und nicht aufgelösten Ertragszuschüsse (z. B. Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge), aufgegliedert nach deren Passivierungsjahr und Angabe der angesetzten Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethode;

3. über folgende Informationen und Daten zu den jeweils zugehörigen Betriebsmitteln bezogen auf die in Anlage K4 gelb umrahmten Kundenstation „N3“ inklusive der beiden von der Umspannanlage J3 zur vorgenannten Kundenstation verlaufenden Mittelspannungskabel – in Anlage K4 bezeichnet als „N3 K-1-“ und „N3 K-2-“-

a) ein vollständiges technisches Mengengerüst zum Stichtag 31.12.2014,

b) die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) mit Angabe des Aktivierungsjahres ausweislich des letzten Erlösobergrenzen-bescheids der Bundesnetzagentur,

c) die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten und von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagenvermögens,

d) die von der Bundesnetzagentur bei der erstmaligen Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV zugrunde gelegten Nutzungsdauern,

e) die zuletzt von der Bundesnetzagentur bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen gemäß § 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern im Sinne von § 6 Abs. 5 StromNEV,

f) die vereinnahmten und nicht aufgelösten Ertragszuschüsse (z.B. Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge), aufgegliedert nach deren Passivierungsjahr und Angabe der angesetzten Nutzungsdauern sowie der Auflösungsmethode;

hilfsweise über den Umstand, dass die vorgenannten Daten und Informationen zu den jeweils zugehörigen Betriebsmitteln – in dem der Klägerin bereits überlassenen Mengengerüst sowie im kalkulatorischen Anlagenvermögen enthalten sind;

4. über die der Beklagten zustehenden schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksnutzungsrechte, soweit sie für den Betrieb

a) der im Klageantrag zu Ziff. I.1. in Bezug genommenen Umspannanlagen X1 und J3,

b) der drei im Klageantrag zu Ziff. I.2. in Bezug genommenen Kabelabgangsfelder I-Weg ##, I-Weg ## und P-Straße ### der Umspannanlage P1 und der Station I-Weg 21 einschließlich der angeschlossenen Niederspannungskabel und Anschlüsse sowie

c) der im Klageantrag zu Ziff. I.3. in Bezug genommenen Kundenstation „N3“ einschließlich der beiden diese Station versorgenden Mittelspannungskabel

notwendig sind, unter Benennung der Grundbucheintragung der dinglichen Rechte, und, soweit sich das bzw. die betroffenen Grundstücke im Eigentum der Beklagten befinden, über die Eigentümerstellung der Beklagten durch Vorlage eines entsprechenden Auszugs aus dem Grundbuch;

5. über die ab dem Zeitpunkt der Eigentumsübertragung verbleibenden Jahre der laufenden Regulierungsperiode nach den Maßstäben des § 26 Abs. 3, 4 und 5 i.V.m Anhang 4 ARegV zu ermittelnde Erlösobergrenzen bezogen auf das Stromverteilungsnetz der allgemeinen Versorgung der Stadt M1 einschließlich der in den Klageanträgen zu Ziff. I.1., I.2. und I.3. in Bezug genommenen Anlagen und Betriebsmittel.

III. hilfsweise für den Fall des Obsiegens oder teilweise Obsiegens der Klägerin in Bezug auf den Klageantrag zu Ziff. I., die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin

1. das Eigentum an den Verteilernetzanlagen für den Betrieb des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt M1 gemäß den im als Anlage K5 beigefügten Übersichtsplan gekennzeichneten Eigentumsgrenzen und bestehend aus den in dem als Anlage K6 beigefügten Mengengerüst aufgeführten Betriebsmitteln des auf den im Anlagenkonvolut K7 beigefügten Netzplänen farblich gekennzeichneten Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung der Stadt M1 zu übertragen;

2. das Eigentum an den im Eigentum der Beklagten stehenden und in Anlage K8 aufgeführten Grundstücken zu übertragen, soweit sich auf den Grundstücken nach dem Klageantrag zu Ziff. III.1. zu übertragende Stromverteilungsanlagen befinden;

hilfsweise: für die im Eigentum der Beklagten stehenden und in Anlage K8 aufgeführten Grundstücken beschränkt persönliche Dienstbarkeiten zu Gunsten der Klägerin zu bestellen, soweit sich auf den Grundstücken nach dem Klageantrag zu Ziff. III.1. zu übertragende Stromverteilungsanlagen befinden;

3. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung der im Klageantrag zu Ziff. III.1. bezeichneten Stromverteilungsanlagen alle für den Betrieb der zu übertragenden Stromverteilungsanlagen erforderlichen und in Anlage K9 bezeichneten schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksnutzungsrechte zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen bzw., soweit eine Übertragung nicht möglich ist, zu deren Ausübung zu überlassen, unter der Maßgabe, dass die Beklagte die Klägerin von allen Verbindlichkeiten aus diesen Rechtsverhältnissen freistellt, die bis zum Übertragungszeitpunkt entstanden sind und die Verträge der Klägerin im Original übergeben werden;

4. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung der im Klageantrag zu Ziff. III.1. bezeichneten Stromverteilungsanlagen alle auf diese bezogenen und vorhandenen Informationen und Unterlagen, d. h. Netzpläne des Niederspannungs- und Mittelspannungsnetzes in analoger und digitalisierter Form (GIS-fähiges Format, z. B. Smallworld o. ä.), eine digitalisierte technische und geographische Bestandsdokumentation (Abnahmeprotokolle, Prüfungsunterlagen, Störungsberichte und – protokolle sowie Schadens-statistiken), sowie Angaben über die Betriebsmittelausstattung der Übergabestationen herauszugeben;

5. zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung der im Klageantrag zu Ziff. III.1. genannten Stromverteilungsanlagen sämtliche Rechte und Pflichten zu übertragen, die sich aus bestehenden Verträgen mit Anschlussnehmern, Anschlussnutzern und Netznutzern ergeben, die an die im Klageantrag zu Ziff. III.1.genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung in der Stadt M1 angeschlossen sind, Anschlüsse an diese Netze nutzen oder diese Netze nutzen, soweit sich diese Verträge auf das Netzanschluss-, das Anschlussnutzungs- und das Netznutzungsverhältnis beziehen und die Verträge nicht bereits gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 NAV übergehen oder das Anschlussnutzungsverhältnis gem. § 3 NAV neu entsteht und zwar unter der Maßgabe, dass die Beklagte die Klägerin von allen Verbindlichkeiten aus den vorgenannten Verträgen einschließlich der nach § 25 Abs. 2 Satz 1 NAV übergehenden Verträge an die Klägerin im Original herauszugeben sind,

6. eine zählpunktscharfe Auflistung aller Anschlussnehmer, Anschlussnutzer und Netznutzer bezogen auf die unter Ziff. III.1. genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt M1, sowohl einspeise- als auch bezugsseitig, unter Angabe aller Stammdaten, Abrechnungs- und Zähldaten sowie netzanschlussbezogenen Daten in elektronischer und weiterverarbeitbarer sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form (Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original herauszugeben;

7. eine zählpunktscharfe Auflistung aller Marktpartner der Beklagten (insb. Lieferanten, Bilanzkreisverantwortliche, Anlagenbetreiber, Messstellenbetreiber und Messdienstleister) bezogen auf die unter Ziff. III.1 genannten Stromverteilungsanlagen des Stromverteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt M1 unter Angabe der Kontaktdaten und der Marktpartner-ID in elektronischer und weiterverarbeitbarer sowie in andere Dateiformate konvertierbarer Form (Excel-Format) mit den dazugehörigen Verträgen im Original herauszugeben

Zug um Zug

gegen Zahlung von € 8.939.000,00.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der Stadt M1 kein wirksamer Konzessionsvertrag zustande gekommen sei. Abgesehen davon, dass sie den Vertragsschluss selbst in Abrede stellt, sei der Vertrag zudem nicht wirksam.

Die Beklagte könne sich auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages berufen. Der Durchsetzung der Auskunftsansprüche stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, da die Beklagte bei der Konzessionsvergabe unbillig behindert worden sei.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin im Konzessionierungsverfahren ein Angebot vorgelegt habe, dessen Betriebskonzept unter Berücksichtigung der ohnehin verfehlten und intransparenten Bewertungskriterien bei einer fairen und sachgerechten Bewertung 85 Punkte verdient habe. Das Bestreiten gilt auch ausdrücklich für alle Kriterien der Tabelle gemäß Anlage zum Schreiben der Stadt M1 vom 02.03.2017 und hier insbesondere für die Kriterien Mindestinvestitionen, Netzentgelte, Hausanschlusskosten, ressourcenschonender Betrieb, Beratungsangebote und kommunalfreundlicher Konzessionsvertrag, bei denen die Klägerin besser abgeschnitten hat als die Beklagte. Es wird seitens der Beklagten bestritten, dass die Klägerin hier tatsächlich bei objektiver Würdigung das bessere Angebot vorgelegt habe.

Das Konzessionsvergabeverfahren genüge den gesetzlichen Anforderungen in mehreren Punkten nicht.

So habe die Stadt M1 gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG verstoßen, indem sie die aufgestellten Unter- bzw. Unterunterkriterien nicht als solche benannt und gewichtet habe.

Überdies dürfe auch in einem Ideenwettbewerb das Transparenzgebot – wie vorliegend geschehen - nicht unterlaufen werden. Dieses verlange, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankomme. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – auch das eigene Beteiligungsunternehmen am Wettbewerb um die Konzession beteilige.

Die Stadt M1 habe ferner intransparente und sachwidrige Bewertungsregeln angewandt. Im Rahmen der Auswahlentscheidung seien zudem die Effizienz des Netzbetriebs nicht, im Übrigen aber auch sachwidrige Kriterien wie „Mindestinvestitionen“ und „Netzentgelte“ berücksichtigt worden.

Außerdem habe die Stadt M1 dadurch gegen das Transparenzgebot verstoßen, dass sie die für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Entscheidungsgründe nicht in einer dem Transparenzgebot genügenden Weise veröffentlicht habe.

Schließlich sei ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb und das Neutralitätsgebot gegeben. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Bürgermeister der Stadt M1 aufgrund seiner Stellung als Vorsitzender des Aufsichtsrates der Klägerin und der Kämmerer als beratendes Mitglied des Aufsichtsrates am gesamten Verfahren nicht hätten teilnehmen dürfen.

Aus den vorgenannten Kartellverstößen folge die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages gemäß § 134 BGB.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei mit Einwendungen gegen das Konzessionierungsverfahren nicht präkludiert. Sie habe zudem im Zuge der zwecks Suche nach einer außergerichtlichen Verständigung geführten Gespräche stets deutlich gemacht, dass die Aufnahme der Verhandlungen nicht zugleich auch ein Anerkenntnis der Auswahlentscheidung durch die Stadt M1 bedeute, und die Verhandlungen unter dem Vorbehalt der Prüfung der Vergabe des Wegenutzungsrechts mit der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere auch wegen des Vorbringens der Parteien zu den Klageanträgen zu II. und III., wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Verhandlungsprotokoll vom 08.03.2018, Bl. 199ff. d.A., Bezug genommen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.03.2018 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende allein erklärt, die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.03.2018.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Das Landgericht Dortmund ist sachlich und örtlich ausschließlich zuständig aufgrund §§ 102 Absatz 1, 103 Absatz 1 Satz 1, 108 EnWG i.V.m. der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011, GV NRW S. 469.

Die Kammer für Handelssachen ist funktionell zuständig aufgrund der Vorschrift des § 102 Absatz 2 EnWG, die Streitigkeiten nach Absatz 1 zu Handelssachen im Sinne der §§ 93 – 104 GVG erklärt.

Die Geltendmachung der Rechte zu I. und II. im Wege der Stufenklage ist gemäß § 254 ZPO, die Stellung des Klageantrags zu III. als unechtem Hilfsantrag ist gemäß § 260 ZPO zulässig.

II.

Der Klägerin steht jedoch schon der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Anspruch auf Auskunft über die im Antrag zu I. aufgeführten Informationen und Daten nicht zu. Die Klägerin ist nicht das „neue Energieversorgungsunternehmen“ im Sinne des § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG. Selbst wenn die Klägerin wie von ihr behauptet, am 11.12.2013 mit der Stadt M1 einen Konzessionsvertrag geschlossen hätte, wäre dieser gemäß § 134 BGB nichtig. Das Konzessionierungsverfahren genügte den aus § 19 GWB und § 46 EnWG abzuleitenden Anforderungen nicht.

Grundsätzlich hat der bisherige Nutzungsberechtigte gemäß § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG (in der Fassung vom 26.07.2011) nach dem Ablauf des alten Konzessionsvertrages dem neuen Energieversorgungsunternehmen seine für den Betrieb des Netzes der allgemeinen Versorgung notwendigen Stromversorgungsanlagen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessen Vergütung zu überlassen. Aus diesem gesetzlichen Netzübertragungsanspruch folgt als Nebenanspruch ein Auskunftsanspruch. Dementsprechend wird auch in dem gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers ausgeführt: „Die in § 46 Absatz 2 EnWG niedergelegte Übereignungs- oder Besitzverschaffungspflicht begründet zwischen dem alten und dem neuen Nutzungsberechtigten ein gesetzliches Schuldverhältnis, das in dem Moment entsteht, in dem der neue Konzessionsvertrag geschlossen wird. Ziel der Regelung des § 46 Absatz 2 EnWG ist es, den Wechsel des Konzessionsnehmers herbeizuführen. Neben der Überlassung der physischen Netzanlagen setzt dies auch die Übergabe des zum Betrieb notwendigen „Know-how“ voraus, also der zum Betrieb erforderlichen technischen Daten, Netzpläne etc. Insoweit trifft den bisherigen Nutzungsberechtigten die (Verpflichtung zur) Datenherausgabe auch aus einer Nebenpflicht zum gesetzlichen Überlassungsanspruch nach § 46 Absatz 2 EnWG.“ (Gemeinsamer Leitfaden des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21.05.2015, Rdnr. 46).

Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch ist jedoch, dass die Klägerin aufgrund eines wirksamen Konzessionsvertrages über das Stromverteilernetz der allgemeinen Versorgung in M1 neues Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 46 Absatz 2 EnWG geworden ist.

Dies ist vorliegend nach Auffassung des Gerichts nicht der Fall.

Soweit die Beklagte bestreitet, dass überhaupt ein Konzessionsvertrag zwischen der Stadt M1 und der Klägerin geschlossen worden ist, kann dies im Ergebnis dahinstehen, da der von der Klägerin behauptete Konzessionsvertrag wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungs- und Transparenzgebot der §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F.), 46 EnWG in entsprechender Anwendung des § 134 BGB nichtig wäre.

1.

Gemeinden haben als Inhaber der Wegenutzungsrechte auf dem sachlich relevanten Markt des Betriebes von Leitungen, örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkt, eine marktbeherrschende Stellung inne und handeln bei Abschluss von Konzessionsverträgen nach ständiger Rechtsprechung des BGH als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie sind daher Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2015, 2 Kart 1/15, juris-Rdnr. 19 m.w.N.). Die Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen.

Das Diskriminierungsverbot schließt zudem das allgemeine Gebot ein, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen. Für den Bereich der Konzessionsvergabe wird dieses Gebot durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Ziele des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas) konkretisieren (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, BGHZ 199, 289, juris-Rdnr. 16, 27ff.). Diese Anforderungen sind nunmehr auch in § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG normiert.

Das Auswahlverfahren muss zudem so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung in einem unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor der Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Dabei müssen Angaben zu den einzelnen Kriterien nicht bereits in der Bekanntmachung gemäß § 46 Absatz 3 EnWG erfolgen. Ausreichend ist, wenn sie allen Unternehmen – wie hier – in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/13, juris-Rdnr. 35,48; OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 13 U 141/15 (Kart), juris-Rdnr. 35).

Bei der Formulierung und der Gewichtung der Auswahlkriterien besteht – aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung folgend – zugunsten der Kommune grundsätzlich ein Spielraum (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, a.a.O., juris-Rdnr. 48). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung des Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Licht des Ermessensspielraums der Gemeinde nicht mehr ausgegangen werden kann.

Darüber hinaus ist einer Gemeinde, die sich selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteiligt, mithin sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager nach Wegenutzungsrechten auftritt, zur Wahrung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots eine hinreichende organisatorische und personelle Trennung zwischen der Kommune als verfahrensleitender Stelle und der Kommune als Bieter abzuverlangen (so auch der „Gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Auflage, S. 9 Rdnr. 25).

2.

Den vorgenannten Anforderungen genügt das streitgegenständliche Auswahlverfahren nicht. Die Stadt M1 hat gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 GWB verstoßen und ihre marktbeherrschende Stellung bei der Vergabe der Stromkonzession an die Klägerin missbraucht, indem sie ein Auswahlverfahren unter Missachtung gesetzlicher Vorschriften durchgeführt hat.

Nach § 19 Absatz 1, Absatz 4 Nr. 1 GWB a.F. handelt ein marktbeherrschender Anbieter oder Nachfrager missbräuchlich, wenn er die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung von Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen liegt bei jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor. Der missbräuchliche Charakter ergibt sich aus dem Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung.

a)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht bereits aus dem Umstand, dass die Stadt M1 Unterkriterien als solche nicht benannt und gewichtet hätte.

Aus den unter 1. genannten Grundsätzen folgt, dass es nicht erforderlich ist, vorab darzulegen, wie jeder denkbare Aspekt aller möglichen Gestaltungsvarianten in ihren Details bewertet wird. Es genügt vielmehr mitzuteilen, auf welche Kriterien es der Kommune bei der Entscheidung ankommen wird. Die Gemeinde hat hierbei ausgehend von den zu Ziffer 1. dargelegten Anforderungen an das Auswahlverfahren einen Entscheidungsspielraum, welchen Aspekt sie zu einem eigenständigen Auswahlkriterium macht oder ob sie bei einem Kriterium mehrere einzelne Aspekte in die Bewertung dieses Kriteriums einfließen lassen will. Ob die Kommune einen Wertungsaspekt (auch) zu einem Auswahlkriterium erhebt, beurteilt sich nach den im Verfahren mitgeteilten Informationen, insbesondere dem Verfahrensbrief und den im Kriterienkatalog gemachten Angaben. Maßgebend ist insoweit, dass die Zielsetzung dem Bewerber erkennbar ist. Die Kommune darf dem potentiellen Bewerber nicht die Möglichkeit nehmen, auf ihre besonderen Wünsche und Vorstellungen einzugehen (so auch LG München, Beschluss vom 29.02.2016, 37 O 3123/16, S. 16/17).

Bisher haben weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung Vorgaben aufgestellt, wie die Auswahlkriterien konkret auszugestalten und dass insbesondere Unterkriterien zu bilden sind. In Rdnr. 33 des Gemeinsamen Leitfadens von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur vom 21.05.2015 (S. 13) ist hierzu ausgeführt: „Unter Unterkriterien werden Kriterien verstanden, die der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Hauptkriteriums dienen und präziser darstellen, worauf es der vergebenden Stelle ankommt. Es besteht in aller Regel keine Pflicht zur Bildung von Unterkriterien. Vielmehr eröffnet der Grad der Konkretisierung der Auswahlkriterien durch Unterkriterien der Gemeinde Spielraum bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens. Durch eine starke Konkretisierung der Auswahlkriterien durch Unter- oder Unter-Unterkriterien wird die Möglichkeit für die Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte (Ideenwettbewerb) eingeschränkt. Es besteht zudem die Gefahr eines Zuschnitts der Auswahlkriterien auf einzelne Bewerber. Andererseits ist der Wettbewerb durch ein hohes Maß an Transparenz geprägt, das geringere Anforderungen an die Begründung der Bewertung und der Auswahlentscheidung bedingt. Sofern die Gemeinde Unterkriterien zu den Auswahlkriterien gebildet hat, müssen diese ebenfalls gewichtet und vor der Abgabe der Angebote transparent gemacht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.04.2014, VI-2 Kart 3/13 (V) – Hochsauerland, Rn. 128 (juris).“

Unter Berücksichtigung auch der vorstehenden Ausführungen ist damit der Konzessionsgeberin ein Entscheidungsspielraum zuzugestehen, ob sie einzelne Aspekte zu einem eigenständigen Auswahlkriterium macht oder bei einem Kriterium mehrere einzelne Aspekte in die Bewertung einfließen lässt (so auch LG Magdeburg, Teil-Urteil vom 10.05.2017, 36 O 15/16).

Schließlich kann es auch zulässig sein, einzelne Aspekte beispielhaft zu benennen. Eine beispielhafte Aufzählung zu einem Kriterium kann einerseits als Ideengeber dienen, lässt andererseits aber den Bewerbern die Möglichkeit, das Kriterium individuell auszufüllen und ermöglicht so die Einbringung neuer Ideen.

Nach Auffassung des Gerichts sind vorliegend die einzelnen Kriterien im Rahmen des ersten Verfahrensbriefs hinreichend ausdifferenziert und beschrieben. Zudem sind sie durch die Angabe der auf sie entfallenden Bewertungspunkte in ihren Auswirkungen deutlich gewichtet. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben sich in der Lage gesehen, im Hinblick auf diese Kriterien Angebote zu unterbreiten. Dies gilt insbesondere auch für das u.a. von der Beklagten gerügte Kriterium „Konzessionsvertrag“, bei dem die Beklagte 90 % der Punktzahl erhalten hat. Dafür, dass auch die Beklagte die Bewertungskriterien als hinreichend transparent angesehen hat, spricht im Übrigen auch der Umstand, dass die Beklagte – soweit ersichtlich – insoweit vor Angebotsabgabe nicht um Klarstellung gebeten hat.

b)

Es ist aus Sicht der Kammer ferner nicht zu beanstanden, dass sich die Stadt M1 vorliegend für eine (teil-)funktionale Ausschreibung entschieden hat. Zwar unterliegt auch die (teil-)funktionale Ausschreibung bestimmten allgemeinen Anforderungen und Beschränkungen, da sie den Anforderungen an die Bestimmtheit und Transparenz genügen muss. So muss der Auftraggeber bei einer funktionalen Ausschreibung selbst insoweit die notwendigen Festlegungen treffen, als er die Auswahlkriterien, das Leistungsziel, die Rahmenbedingungen und die wesentlichen Einzelheiten der Leistung in der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung anzugeben hat. Denn auch die (teil-) funktionale Ausschreibung soll Missverständnisse bei den Bietern vermeiden und damit letztlich sicherstellen, dass miteinander vergleichbare Angebote abgegeben und bewertet werden (so schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2013, VII-Verg 7/13, Rn. 44 m.w.N.).

c)

Als Herrin des Konzessionsverfahrens steht der Stadt M1 zudem auch bei der Auswahl der Bewertungsmethode ein Spielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann.

Die Kammer erachtet die im 1. Verfahrensbrief der Stadt M1 vom 31.10.2012 vorgestellte relativ-vergleichende Bewertungsmethode im Grundsatz als diskriminierungsfrei und hinreichend transparent. Auf Seite 3 des Verfahrensbriefes heißt es hierzu:

„Die Wertung der Angebote erfolgt als primär vergleichende Betrachtung aller eingegangenen Angebote nach Maßgabe des diesem Schreiben beigefügten Kriterienkatalogs (Anlage 1).“

In Anlage 1 wird zu der Frage der Bewertung der einzelnen Kriterien sodann zu 1.a. folgende Bewertungsmethode vorgestellt:

„(…)

Die Bewertung erfolgt dabei durch Einordnung der vorgestellten Konzepte in fünf Kategorien (hervorragend, sehr gut, gut, befriedigend, ausreichend) aus Sicht der Stadt M1. Die Einordnung richtet sich nach Maß, Transparenz und Verbindlichkeit der gemachten Zusagen.

Jeder Kategorie ist ein bestimmter Punktwert zugeordnet (5 Punkte = „hervorragend“ … 1 Punkt = „ausreichend“). Die Vergabe von Zwischennoten ist hierbei möglich. Nach der Einordnung werden die Werte der erzielten Punkte mit dem Faktor 20 (Multiplikationsfaktor) multipliziert.‘

In gleicher Weise soll die Bewertung zu den Kriterien 1.b., 1.d., 3. 4.a., 4.b., 4.c. und 5. erfolgen.

Demgegenüber soll zu dem Kriterium 1.c. folgende Bewertungsregel Anwendung finden:

„Der Bieter mit den höchsten jahresdurchschnittlichen Investitionszusagen erhält die maximale Punktzahl von 150 Punkten. Die übrigen Angebote werden im Verhältnis zu diesem Angebot linear abgewertet.“

In gleicher Weise soll die Bewertung zu Ziffer 2.a. und 2.b. erfolgen.

Dass die Stadt M1 hier je nach Kriterium unterschiedliche Bewertungsmethoden anwendet, erscheint ausgehend von dem Umstand, dass zu den Kriterien 1.c. sowie 2.a. und b. absolute Werte abgefragt werden, sachgerecht.

Soweit die Stadt M1 die Vergabe von Punkten 1 bis 5 an ein verkürztes Schulnotensystem anlehnt, ist die Bewertungsmethode nicht schon deshalb unzulässig, weil nicht genau angegeben wird, welcher Erfüllungsgrad gegeben sein muss, um eine bestimmte Note zu erzielen. Hierzu hat das OLG Düsseldorf unter Bezugnahme auf den EuGH vom 14.07.2016, NZBau 2016, 772 ausgeführt: „ Daraus, dass der EuGH eine Bekanntgabe der Bewertungsmethode nicht verlangt, ergibt sich darüber hinaus, dass es dem Bieter auch nach dem auf RL 2004/18/EG beruhenden nationalen Recht nicht im Vorhinein möglich sein muss, zu erkennen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um mit einer bestimmten Notenstufe oder Punktzahl eines Notensystems bewertet zu werden. Eine solche Bestimmungsmöglichkeit würde eine europarechtliche und damit auch § 97 Abs. 1 GWB a.F. nicht geforderte Bekanntgabe der Bewertungsmethode voraussetzen. (…).

Das stellt sie (die Bieter) nicht schutzlos und setzt sie, wenn die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung hinreichend klar und bestimmt sind, so dass sie erkennen können, was von ihnen verlangt wird, nicht der Willkür aus. Lediglich hinsichtlich der Anwendung der Bewertungsmethode sind sie auf die Transparenz der individuellen Wertungsentscheidung ex post verwiesen. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.“

Auch der BGH (Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17, Ls 20) hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„Es steht einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängig soll.“

Nach Auffassung des Gerichts sind die vorstehend zitierten Grundsätze auch auf das hier streitgegenständliche Konzessionsverfahren anwendbar. Gegen die von der Stadt M1 gewählte Bewertungsmethode, die Vergabe von Punkten anhand einer Bewertungsskala von „ausreichend“ bis „hervorragend“ vorzunehmen, ist danach nichts zu erinnern. Das Gericht teilt insoweit die Bedenken der Beklagten zur Anwendbarkeit der vorgenannten Rechtsprechung auf das hier streitgegenständliche Konzessionierungsverfahren nicht. Die Zielsetzung scheint – so die Auffassung des Gerichts – vergleichbar. Zur Vermeidung von Wiederholung wird auf die zu Ziffer 1. bereits dargelegten Anforderungen an das Konzessionsverfahren verwiesen.

Auch im Hinblick auf die Heranziehung einer rechnerischen Bewertungsmethode im Zusammenhang mit Kriterien, zu denen die Bieter absolute Werte angeben sollen (hier: Investitionszusage, Netznutzungsentgelt, Hausanschlusskosten), bestehen aus Sicht des Gerichts im Grundsatz keine Bedenken. Soweit es – wie von der Klägerin im Rahmen der Replik ausgeführt und insoweit auch in Übereinstimmung mit den Erläuterungen zu den Kriterien im Rahmen der Anlage 1 des Verfahrensbriefes – allein um die Angabe der absoluten Werte geht, erscheint es sachgerecht und nicht diskriminierend, das beste Angebot mit der Höchstpunktzahl zu bewerten und die weiteren Angebote im Verhältnis dazu linear abzustufen.

Soweit es schließlich die Stadt M1 im Rahmen der Anlage 1 zu dem 1. Verfahrensbrief bei dem Kriterium 1.d. versäumt hat, den Multiplikationsfaktor anzugeben, schadet dies nicht, da sich dieser ohne Weiteres aus der erreichbaren Gesamtpunktzahl mit 20 ermitteln lässt.

d)

Bedenken bestehen aus Sicht des Gerichts allerdings, soweit die Klägerin im Hinblick auf das nach § 1 EnWG zu berücksichtigende Ziel der Effizienz reklamiert, dies sei im Rahmen der Unterkriterien „Mindestinvestitionen“ und „Netznutzungsentgelte“ in Bezug genommen. Dies erscheint nicht sachgerecht, da die rein rechnerische Bewertung der tatsächlichen/absoluten Höhe der Mindestinvestitionen und der Netznutzungsentgelte die Abdeckung der Effizienz nicht hinreichend berücksichtigt.

Effizienz im Sinne des § 1 EnWG bedeutet zwar insbesondere Kosteneffizienz, bezieht sich aber auch auf das Verhältnis von Energieaufwand zum erzielten Ergebnis, d.h. die Energieeffizienz (§ 3 Nr. 15b EnWG). Effizienzmaßnahmen können in den Bereichen Energieumwandlung, -nutzung, -transport (hier z.B. Minimierung von Energieverlusten) und -verteilung ergriffen werden (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.2015, 2 U (Kart) 4/15).

Dieser Aspekt hat – soweit ersichtlich – im Rahmen des hier zu beurteilenden Kriterienkatalogs keine Berücksichtigung gefunden. Jedenfalls wird auch im Rahmen der Erläuterungen für den Bieter nicht erkennbar, dass im Rahmen der vorgenannten Kriterien Mindestinvestitionen und Netznutzungsentgelte auch das Ziel „Effizienz“ abgedeckt werden und mit welchem Anteil dieser Aspekt in die Bewertung einfließen soll.

Sofern im Rahmen der vorgenannten Unterkriterien – wie von der Klägerin behauptet – das Kriterium der Effizienz tatsächlich mitbewertet worden sein sollte, erscheint überdies jedenfalls der hierfür angesetzte Bewertungsmaßstab der rein rechnerischen Bewertung nicht sachgerecht. Es ist nicht nachzuvollziehen, wie die Gemeinde über die Bewertung der abgefragten absoluten Werte hinaus die Erreichung des Ziels der Effizienz mitbewertet haben will.

Die Abfrage des sog. Effizienzwertes war allerdings nach Auffassung des Gerichts – entgegen der Ansicht der Beklagten – entbehrlich. Dieser im Rahmen der Anreizregulierung zu bestimmende Wert bestimmt die Effizienz des Unternehmens und bildet daher einen Durchschnittswert aus allen Netzbetrieben. Da die Gemeinden den Blick auf das jeweilige Netzgebiet richten müssen, spielt der allgemein bestimmte Effizienzwert des Unternehmens keine bedeutende Rolle. Es ist – trotz im Effizienzwert enthaltener Pauschalierungen – zwar zulässig, den Effizienzwert abzufragen, doch kann sich die Gemeinde im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums auch dazu entschließen, die für die Ermittlung des Effizienzwerts notwendigen Daten selbst unter Anforderung eines konkreten Konzepts vorzunehmen und dabei den Effizienzwert lediglich mittelbar im Rahmen des Kriteriums der effizienten und preisgünstigen Versorgung zu berücksichtigen (so auch OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 (Kart), juris-Rdnr. 75).

Letztlich bedarf aber auch die Frage, ob das in § 1 EnWG genannte Ziel der Effizienz in vertretbarem Maße berücksichtigt wurde, und sich eine gegebenenfalls nicht hinreichende Berücksichtigung kausal auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt hat, hier keiner abschließenden Entscheidung, da das Auswahlverfahren zudem an weiteren Mängeln leidet, die zur Unwirksamkeit des mit der Klägerin geschlossenen Konzessionsvertrages führen.

e)

Das von der Klägerin durchgeführte Auswahlverfahren genügt nicht den Anforderungen an das Neutralitätsgebot.

aa)

Die Gemeinden sind – wie bereits dargelegt - als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien, transparenten Wettbewerb auszuwählen. Das Neutralitätsgebot ist als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgebot abzuleiten. Er fußt auf dem allgemeinen, allen Verfahrensordnungen immanenten Grundsatz, dass niemand als Richter in eigener Sache urteilen darf, weil niemand unbefangen gegen sich selbst sein kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19.07.2016, Kart U 1/15, S. 10).

Für das förmliche Vergabeverfahren hat der Gesetzgeber in § 16 VgV a.F. bzw. § 6 VgV n.F. sogar eine Spezialvorschrift zur Sicherung des Neutralitätsgebotes geschaffen, wonach keine Personen für den Auftraggeber tätig werden dürfen, deren Interessen mit denen eines Bieters oder eines Beauftragten eines Bieters verknüpft sind. Das Mitwirkungsverbot erstreckt sich dabei auch auf Beauftragte des Auftraggebers.

Zwar enthält das EnWG keine entsprechende Regelung und findet § 16 VgV a.F. bzw. § 6 VgV n.F., wie § 1 Abs. 2 Nr. 3 VgV n.F. klarstellt, auf das kartellrechtliche Auswahlverfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten keine Anwendung. Als Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatlichkeitsgrundsatz der Neutralität gilt ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahe stehen, auf Seiten der vergabeleitenden Stelle aber auch über das förmliche Verfahren hinaus für Auswahlentscheidungen zur Vergabe von Wegenutzungsrechten (OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2016, a.a.O., Seite 11; LG Dortmund, Urteil vom 03.007.2015, 2015, 10 O 63/15 EnW, juris-Rdnr. 50; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Auflage 21.05.2015, Rdnr. 25).

Dementsprechend ist -wie bereits unter Ziffer 1. ausgeführt - einer Gemeinde, die sich selbst an dem Wettbewerb um die Wegenutzungsrechte beteiligt, mithin sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager nach Wegenutzungsrechten auftritt, zur Wahrung des Geheimwettbewerbs und des Neutralitätsgebots eine hinreichende organisatorische und personelle Trennung zwischen ihr als verfahrensleitender Stelle und ihr als Bieterin abzuverlangen (Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, a.a.O.; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2016, Kart U 1/15, Seite 11; LG Dortmund, Urteil vom 03.07.2015, 10 O 63/15 EnW, juris-Rdnr. 50).

Eine solche Trennung ist nach Auffassung des Gerichts auch dann sicherzustellen, wenn die Kommune zwar nicht unmittelbar selbst als Bieter auftritt, sondern – wie hier – nur mittelbar über eine Stadtentwicklungsgesellschaft mit einem Geschäftsanteil von 60 % an dem Bieter beteiligt ist. Auch bei einer solchen Konstellation ist es zur Wahrung des Neutralitätsgebot erforderlich, das Verfahren so auszugestalten, dass das Vertrauen in eine objektive, nicht bewusst oder unbewusst interessengesteuerte Verfahrensleitung und Bewertung der Angebote gerechtfertigt ist.

Diesen Anforderungen genügt das hier gegenständliche Verfahren nicht.

bb)

Obwohl der Bürgermeister der Stadt M1, Herr T1, jedenfalls im Zeitraum des Konzessionsverfahrens gleichzeitig Vorsitzender des Aufsichtsrates der Klägerin gewesen ist, und der Kämmerer der Stadt M1, Herr N1, in diesem Zeitraum der Gesellschafterversammlung und als beratendes Mitglied auch dem Aufsichtsrat der Klägerin angehört, haben sie auf Seiten der Stadt M1 an dem Verfahren mitgewirkt.

Auch wenn der Bürgermeister und der Kämmerer – wie die Klägerin behauptet – nicht an der Beratung und Beschlussfassung zur Verabschiedung der Auswahlkriterien und zur Entscheidung über den Zuschlag im Rat teilgenommen hätten, ist schon aufgrund ihrer durchaus verfahrensleitenden Beteiligung im Rahmen des Konzessionsverfahrens nicht auszuschließen, dass sie aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse zum Konzessionsverfahren sowohl den Verfahrensgang als auch die Beschlussfassungen im Vorfeld der entscheidenden Ratssitzungen beeinflusst haben.

Während der Bürgermeister der Stadt M1 – soweit ersichtlich – in erster Linie im Rahmen der Abfassung des 1. Verfahrensbriefs, den er unterzeichnet hat, beteiligt war, begleitete der Kämmerer Herr N1 fortlaufend das Konzessionsverfahren. So ist er sowohl im ersten als auch im zweiten Verfahrensbrief, letzteren hat er auch unterzeichnet, als Ansprechperson benannt. Auch in den Schreiben an die Beklagte vom 24.06.2013 (Anlage B 25), vom 28.08.2013 (Anlage B 26) und vom 03.09.2013 (Anlage B27), die er auch unterzeichnet hat, ist er als Ansprechpartner und verantwortliche Person ausgewiesen. Schließlich wird er auch in dem Schreiben vom 18.12.2012, Anlage B 23, das vom Bürgermeister T1 unterschrieben ist, als Ansprechpartner benannt. Dem Kämmerer kam somit jedenfalls nach außen durchaus eine verfahrensleitende Stellung im Konzessionsverfahren zu.

Nach Auffassung des Gerichts wird schon die vorstehend beschriebene Beteiligung des Bürgermeisters und des Stadtkämmerers an dem Konzessionsverfahren den Anforderungen an eine organisatorische und personelle Trennung nicht gerecht. Zur Vorbeugung eines Interessenkonflikts wäre es aufgrund der Doppelfunktion dieser Personen zur Wahrung des Neutralitätsgebots vielmehr erforderlich gewesen, sowohl den Bürgermeister als auch den Stadtkämmerer auf Seiten der Stadt nicht, erst recht nicht in verfahrensleitender Funktion, am Verfahren zu beteiligen. Deren Beteiligung jedenfalls im Vorfeld der abschließenden Entscheidung birgt nach Auffassung der Gefahr zumindest die Gefahr unbewusster Verzerrungen bei der Bewertung der Angebote.

Diese Gefahr wird auch vorliegend nicht dadurch ausgeräumt, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin im Ergebnis jedenfalls bei einigen Kriterien eine höhere Punktzahl erhalten hat. Auch insoweit sind Manipulationen denkbar, damit im Ergebnis die Klägerin als Obsiegende aus dem Konzessionierungsverfahren hervorgeht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nach Auffassung des Gerichts bei der Frage, welche Anforderungen im konkreten Fall an die Wahrung des Neutralitätsgebots zu stellen sind, danach zu differenzieren, wie das Verfahren ausgestaltet ist.

Vorliegend gewinnt der Verstoß gegen das Neutralitätsgebot dadurch an Erheblichkeit, dass die Bewertungsmatrix – wie oben bereits dargelegt – eine Vielzahl von Ermessensspielräumen offen ließ, was die Gefahr von bewussten oder auch unbewussten Verzerrungen bei der Punktevergabe barg. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zur Rechtfertigung der recht weit gefassten Kriterien mehrfach darauf abstellt, dass es der Gemeinde darauf angekommen sei, einen Ideenwettbewerb zuzulassen, so unterstreicht dies die Eröffnung von weiten Ermessensspielräumen, da die Bepunktung von „Ideen“ in hohem Maße von Bewertungen im Einzelfall abhängig sind. Gerade vor dem Hintergrund der Eröffnung weiter Ermessensspielräume zugunsten der Stadt war es geboten, die Vermeidung von Interessenkonflikten auf Seiten der Stadt sicherzustellen.

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang aus Sicht der Kammer zudem, dass die Klägerin vorliegend bei objektiver Betrachtung strukturell unterlegen war. In der Vergangenheit betrieb die Beklagte das Netz – soweit ersichtlich – beanstandungsfrei. Die Klägerin konnte sich bisher demgegenüber lediglich als Gasnetzbetreiberin der Stadt M1 bewähren.

Darüber hinaus musste auch im vorliegenden Fall aufgrund der Rechtslage und der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung damit gerechnet werden, dass eine effektive Überprüfung der Bepunktung durch die Stadt M1 mangels Einsichtgewährung in das Angebot der Klägerin nicht möglich sein würde. Auch insofern waren die Beklagte und auch die übrigen Bieter in besonderem Maße darauf angewiesen, dass die Verfahrensgestaltung das Vertrauen in eine neutrale Entscheidung rechtfertigt.

Schon der vorliegende Verstoß gegen das Neutralitätsgebot führt im Ergebnis zur Nichtigkeit des Konzessionvertrages und stellt eine unbillige Beeinträchtigung bzw, Behinderung von Bietern bei der Auswahlentscheidung dar.

Das Oberlandesgericht Brandenburg (Urteil vom 19.07.2016, Kart U 1/!5, Seite 15f.) hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wie folgt ausgeführt: „Für die Feststellung einer Verletzung des Neutralitätsgebots kommt es nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst worden ist. Vielmehr genügt insoweit eine Konstellation, die geeignet ist, das Fehlen der notwendigen Unparteilichkeit der vergabeleitenden Stelle zu begründen. Das Rechtsstaatsgebot und der Grundsatz des freien Wettbewerbs gebieten es, alles zu unterlassen, was den Anschein der Parteilichkeit erwecken könnte. Das notwendige Vertrauen der Öffentlichkeit in die Transparenz und die Diskriminierungsfreiheit des Auswahlverfahrens fordert eine strenge Sichtweise. Der Beweis für eine Kausalität von personellen Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung ist für den Bieter, der im Wege einstweiliger Verfügung den Zuschlag auf einen Mitkonkurrenten verhindert sucht, regelmäßig nicht zu führen“.

Dieser Auffassung schließt das Gericht sich auch für den hier vorliegenden Fall an. Auch nach bereits erfolgtem Zuschlag ist es für den Bieter wohl nur im Ausnahmefall möglich, den Beweis für eine Kausalität von personellen Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung zu führen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Stadt – wie hier – überwiegend einen Konzeptwettbewerb ausschreibt und insoweit darüber hinaus eine relative Bewertungsmethode vorsieht, so dass der vergabeleitenden Stelle weite Spielräume bei der Beurteilung verbleiben, die – anders als eine Beurteilung aufgrund absoluter Kriterien – die Möglichkeit ergebnisorientierter Entscheidungen eröffnen.

cc)

Überdies ist auch der Umstand, dass sowohl die Stadt M1 als konzessionsvergebende Kommune als auch die Klägerin als Bieterin im laufenden Auswahlverfahren von Rechtsanwälten der Q1 beraten wurden, unter Berücksichtigung der Art der Ausschreibung und der gewählten Bewertungsmethode geeignet, hinreichende Zweifel an der Wahrung des Neutralitätsgebots zu begründen.

(1)

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beteiligung der Rechtsanwälte der Q1 dem Regelungsgehalt des § 43a BRAO unterfällt. Prüfungsmaßstab des § 43a BRAO ist, ob ein Interessenwiderstreit zu Lasten des Mandanten besteht mit der Folge, dass der Anwaltsvertrag nichtig ist. Liegt eine Vertretung widerstreitender Interessen vor, hat dies allerdings keine Auswirkungen auf die von dem Anwalt namens seiner Partei vorgenommenen Rechtshandlungen (OLG Brandenburg, a.a.O., Seite 17). Vorliegend geht es jedoch nicht um die Vertretung widerstreitender Interessen der Mandantschaft, sondern um den Vorwurf der Vertretung gleichlaufender Interessen zum Nachteil eines Dritten.

(2)

Der Umstand, dass die Berater der Stadt M1 am Standort der Q1 in G2 und die Berater der Klägerin am Standort der Q1 in E2 ansässig waren, vermögen einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot nicht auszuschließen. Unstreitig gehören alle Berater zu ein und derselben Rechtsanwaltsgesellschaft; dem Vorbringen der Klägerin selbst ist zudem zu entnehmen, dass den Beraterteams die Beauftragung des jeweils anderen Beraterteams bekannt war. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, dass sich die beauftragten Q2-Gesellschaften des Neutralitätsgebots bewusst waren und deshalb im Rahmen der bei Q1 geltenden „Ethical Wall Procedures“ organisatorische Maßnahmen getroffen hätten, die einen Informationsaustausch zwischen den jeweiligen Beratungsteams ausgeschlossen hätten (z.B. sicher verschlossene Verwahrung aller relevanten Dokumente, Beschränkung der Zugriffsrechte für den Zugang zu computergestützten Dateien und Datenbanken, individuelle Telefaxnummern, Verpflichtungserklärung hinsichtlich der Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht, Konfliktprüfung im Rahmen der Personalplanung, sorgfältige Auswahl interner oder externer Berater), rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Diese Maßnahmen dienen zwar dem Geheimhaltungsinteresse, sind aber nicht geeignet, die Beachtung des Neutralitätsgebots in hinreichender Weise sicherzustellen. Dementsprechend war auch die Vernehmung des für die Einhaltung der „Ethical Wall Procedures“ benannten Zeugen entbehrlich, der aus Sicht der Kammer ohnehin lediglich die Einhaltung der Vorgaben durch seine Person hätte bestätigen können, nicht aber die Einhaltung der Vorgaben auch durch die weiteren Mitarbeiter seines Teams, geschweige denn durch das Team des anderen Standorts. Aus Sicht der Kammer ist schon die Kenntnis, dass ein Bieter im Konzessionierungsverfahrens ebenfalls von der Q1 vertreten wird, geeignet, die Neutralität des die vergabeleitende Stelle beratenden Teams bewusst oder unbewusst zu beeinflussen. Handelt es sich bei dem Bieter zudem um eine Gesellschaft, an der die eigene Mandantin mittelbar über eine Stadtentwicklungsgesellschaft in erheblichem Umfang beteiligt ist, mit der Folge, dass insoweit auch eigene wirtschaftliche Interessen der vergabeleitenden Stelle betroffen sind, ergeben sich zusätzliche Anknüpfungspunkte für berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Beratung und an der Neutralität des aufgrund dieser Beratung durchgeführten Auswahlverfahrens.

(3)

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es für die Annahme eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot nicht darauf an, ob ein Informationsaustausch zwischen den Beratern der Stadt M1 und den Beratern der Klägerin tatsächlich stattgefunden hat oder nicht. Für die Verletzung des Neutralitätsgebots genügen bereits objektive Anhaltspunkte, die aus Sicht eines Mitbewerbers geeignet sind, Misstrauen an der Wahrung des Neutralitätsgebots zu begründen. Solche Anhaltspunkte sind im Hinblick auf die Zugehörigkeit der Berater der Klägerin und der Berater der Stadt M1 zur selben Rechtsanwaltsgesellschaft bei Zugrundelegung der vorstehend dargelegten Besonderheiten des vorliegenden Falles nach Auffassung des Gerichts insbesondere unter Berücksichtigung der gewählten Art der Ausschreibung und Bewertungsmethode, die der Kommune einen erheblichen Ermessensspielraum eröffnen, gegeben.

(4)

Auch hinsichtlich des vorstehenden Verstoßes gegen das Neutralitätsgebots ist von der Kausalität des Verstoßes für die Auswahlentscheidung der Stadt M1 auszugehen. Dabei geht es – wie bereits oben ausgeführt – nicht um eine Kausalität im engeren Sinne, sondern um die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren eine unbillige Beeinträchtigung bzw. Behinderung im Sinne von § 19 GWB darstellt. Dies ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (so BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rdnr. 99). Hiervon kann vorliegend jedoch – wie bereits dargelegt – nicht ausgegangen werden. Insbesondere vermag der Umstand, dass die Beklagte bei etlichen Kriterien sogar eine höhere Punktzahl erhalten hat als die Klägerin, die Vermutung der Kausalität nicht entfallen zu lassen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die durch Rechtsanwälte der Q1 beratene Stadt M1 in Kenntnis der bis dahin ergangenen Rechtsprechung bewusst eine entsprechende Punkteverteilung gewählt hat, in der die Beklagte zwar lediglich bei einigen Kriterien unterliegt, dies aber in einem Umfang, der zu einem Obsiegen der gewünschten Bieterin führt.

3.

Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen das streitgegenständliche Konzessionierungsverfahren nicht ausgeschlossen.

Für die Zeit vor Inkrafttreten der Neuregelung des EnWG zum 05.02.2017 sah das Gesetz keine Ausschlussfristen für die Rüge von Verfahrensfehlern im Auswahlverfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen vor.

Ein Einwendungsausschluss zulasten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschriften (§ 107 Abs. 3 GWB). Sie sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Vergabeverfahrens und können nicht isoliert auf das – zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht näher geregelten – Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden.

Soweit der BGH die Auffassung vertreten hat, dem Interesse an Rechtssicherheit könne durch die den Gemeinden eröffnete Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend entsprochen werden (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rdnr. 108f., KZR 65/12, juris-Rdnr. 85), gilt dies erst für „künftige“ Konzessionierungsverfahren, also für Verfahren , die nach der Verkündung des insoweit maßgeblichen Urteils des BGH vom 17.12.2013 durchgeführt wurden. Denn erst mit Bekanntwerden der vorgenannten Rechtsprechung des BGH haben die unterlegenen Bewerber Kenntnis erhalten, welche Funktion die Unterrichtung über die beabsichtigte Auswahlentscheidung hat und welche Rechtsbehelfe ihnen gegen diese zustehen (BGH, Urteil vom 03.06.2014, EnVR 10/13, Rdnr. 39). Abgesehen davon handelt es sich nach Auffassung weder bei dem Schreiben der Stadt M1 vom 11.10.2013, noch bei den Schreiben der Stadt vom 05.12.2013 sowie 24.02.2014 um eine Vorabinformation im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung, da sie keine aussagekräftige Begründung für die Nichtberücksichtigung enthalten.

Auch die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung wegen der Verletzung einer unselbständigen Nebenpflicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis und die Annahme der Verwirkung der Verwirkung scheiden vorliegend aus.

Die Beklagte ist nicht aufgrund eines durch die Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB verpflichtet, die Stadt M1 unverzüglich oder jedenfalls noch während des laufenden Auswahlverfahrens auf einen Rechtsverstoß hinzuweisen. Den Konzessionsbewerber treffen grundsätzlich keine vorvertraglichen Rügepflichten (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/!2, Rdnr. 86ff.), selbst dann nicht, wenn die Vergabestelle in den Verfahrensbriefen – wie hier in Ziffer 5 des ersten Verfahrensbriefs bzw. des zweiten Verfahrensbriefs – unter Fristsetzung darum gebeten hatte, Einwendungen gegen das in dem jeweiligen Verfahrensbrief dargelegte Verfahren, unverzüglich bzw. innerhalb der gesetzten Frist geltend zu machen und auf etwaige Unklarheiten, Fehler oder Unzulänglichkeiten hinzuweisen.

Im Übrigen bestünde eine solche Verpflichtungen ohnehin nur gegenüber der Stadt M1 als Vergabestelle, nicht aber gegenüber dem vermeintlich neuen Konzessionsinhaber. In einem Verfahren, in dem der Altkonzessionär als erfolgloser Bewerber einem Auskunfts- bzw. Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht, kann der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/!2, juris-Rdnr. 86ff.).

Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte vorliegend mit der Klägerin im Zeitraum von Januar 2014 bis jedenfalls August 2015 über eine Netzübernahme verhandelt hat. Selbst wenn die Beklagte in dieser Zeit die Fehlerhaftigkeit des Konzessionierungsverfahrens gegenüber der Klägerin nicht explizit gerügt hätte, führt dies nicht dazu, dass sie bei Scheitern der Verhandlungen mit der Geltendmachung von Einwänden gegenüber der Klägerin präkludiert wäre. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 17.03.2015, Anlage B 8, dass die Beklagte bereits vor diesem Zeitpunkt die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages in Frage gestellt hat. So lautet der letzte Satz des Schreibens: „(..), sehen wir uns zu weiteren Kooperationsverhandlungen nur imstande, wenn Sie im Gegenzug zusichern, die Wirksamkeit des Konzessionsvertrages zukünftig nicht in Frage zu stellen.“

Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt rechnete auch die Klägerin noch damit, dass entsprechende Einwände der Beklagten noch erhoben werden könnten. Da nicht dargelegt ist, dass eine entsprechende Zusicherung seitens der Beklagten erfolgt ist, erscheint es auch nicht treuwidrig, wenn die Beklagte sich nach Scheitern der Verhandlungen auf die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrages beruft.

Aus den vorgenannten Erwägungen kommt auch eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwands vorliegend nicht in Betracht.

4.

Ob das Auswahlverfahren und/oder die Auswahlentscheidung an weiteren Fehlern leidet, insbesondere auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung selbst gegeben ist, kann dahinstehen.

5.

Obwohl die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2018 zunächst lediglich die Anträge zur 1. Stufe gestellt hat, war die Klage insgesamt abzuweisen.

Ergibt sich im Rahmen der Prüfung des Auskunftsanspruchs einer Stufenklage, dass der Kläger nicht berechtigt ist, von dem Beklagten die begehrte Leistung zu verlangen, ist, selbst wenn die Parteien bis dahin nur auf der ersten Stufe verhandelt haben, auch der noch unbezifferte Zahlungsantrag der Stufenklage als unbegründet abzuweisen, weil das Schicksal des Leistungsbegehrens bereits feststeht (OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 04.03.2011, VI U Kart 1/06, juris-Rdnr. 46).

Mangels wirksamen Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Stadt M1 ist sowohl der mit dem Klageantrag zu I. auf der ersten Stufe geltend gemachte Auskunftsanspruch als auch der als Klageantrag zu II. ankündigte Leistungsanspruch unbegründet. Über den hilfsweise – für den Fall des Obsiegens oder teilweise Obsiegens in Bezug auf den Klageantrag zu Ziffer I. – gestellten Klageantrag zu III. war mangels Erfolg des Klageantrags zu I. nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.