Landgericht Dortmund, V. Kammer für Handelssachen — 19 O 25/18

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Unterlassung der nachfolgend dargestellten Werbung für die von ihr vertriebenen Hörgeräte der Marke H1:

Hier folgt die Kopie der Anzeige.

Die erste Zeile und der Markenname sind in demselben Grün gedruckt, der Kreis und die Schaltfläche sind rot mit weißer Schrift, die Zeilen „Vom HNO-Arzt empfohlen“ und „Gutes Hören“ sind in grau gehalten.

Die Beklagte hatte die beanstandete Werbung im Internet geschaltet.

Mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 26.06.2018 sprach die Klägerin unter Beifügung eines Entwurfs einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eine Abmahnung aus, welche die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 05.06.2018 zurückweisen ließ.

Die Klägerin behauptet, der angesprochene Verbraucher verstehe die Werbung der Beklagten so, dass konkrete Ärzte gerade die Hörgeräte der Produktlinie H1 empfehlen würden; dies ergebe sich aus der gewählten Formulierung und dem Umstand, dass in der Werbung sowohl die erste Zeile als auch der Markenname in derselben grünen Hausfarbe gehalten seien und so eine Verbindung hergestellt werde; die Werbung sei für den angesprochenen Verkehr erkennbar als Ganzes konzipiert. Die Werbung wäre missbräuchlich, weil Ärzte nach ihrer Berufsordnung eine solche Empfehlung gar nicht aussprechen dürften und die Beklagte sich deren Verstoß zunutze machen würde. Sollte es hingegen eine konkrete Empfehlung von Ärzten für die Produkte der Beklagten gar nicht geben, wäre die Werbung ohne weiteres irreführend.

Die Klägerin behauptet, von ihren jährlichen Gesamtausgaben i.H.v. 3.912.096,95 € entfielen 60 % auf den Bereich der Abmahnungen, was bei 3.474 im Jahr 2017 ausgesprochenen Abmahnungen einen durchschnittlichen Kostenaufwand von 641,60 € netto pro Abmahnung ergebe. Sie meint, ihr stehe daher – notfalls im Wege der Schätzung – ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der mit der Abmahnung verbundenen Personal- und Sachkosten in der geltend gemachten Höhe zu.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Hörgeräte mit der Aussage „Die neuesten Hörgeräte Vom HNO-Arzt empfohlen H1“ zu werben, wenn das wie folgt geschieht: [s.o.],

2. an die Klägerin 299,60 € nebst Zinsen i.H.v. 5 PPüBZ seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klage ist der Beklagten am 07.08.2018 zugestellt worden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Aussage in der beanstandeten Werbeanzeige sei lediglich so zu verstehen, dass vom HNO-Arzt generell die neuesten Hörgeräte empfohlen würden. Ein von ihr als Zeuge benannter HNO-Arzt könne dies bestätigen; er könne ferner bestätigen, dass er seinen Patienten sagen würde, dass sie die neuesten Hörgeräte bei der Beklagten kaufen könnten. Die angesprochenen Verkehrskreise, die bei der Würdigung der Werbung der Beklagten eine ganz erhebliche Aufmerksamkeit an den Tag legen würden, weil Hörgeräte gerade kein Gegenstand des täglichen Lebens, sondern vom Sachwert und für das persönliche Wohlergehen erheblich seien, verstünden die Werbung genau als einen solchen Hinweis auf die allgemeine, selbstverständliche Empfehlung eines jeden HNO-Arztes, die neuesten Hörgeräte zu verwenden. Erst dann folge die Aussage, dass derart wichtige Produkte bei der Beklagten erhältlich seien. Keineswegs stelle dabei allein die Verwendung der Farbe Grün eine Assoziation mit der Marke her; vielmehr werde Grün gemeinhin als Signalfarbe für das Normale, Unproblematische, Positive oder Ordnungsgemäße benutzt. Die Beklagte meint, soweit sie mit der Aussage eines Arztes werbe, der in neutraler Form die Verwendung der neuesten Produkte empfehle, unterfalle eine solche Empfehlung von Produkten in genereller Form schon nicht dem angesprochenen Verbot.

Die Beklagte meint darüber hinaus, selbst wenn unterstellt werde, dass sie mit einer Empfehlung eines HNO-Arztes für ihre Hörgeräte geworben habe, eine solche Werbung gleichwohl weder irreführend noch missbräuchlich wäre, da es Ärzten gerade nicht verboten sei, auf die konkrete und ausdrückliche Bitte des Patienten eine Empfehlung auszusprechen.

Wegen der weiteren, hier nicht ausdrücklich wiedergegeben Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 30.10.2018 ist aufgrund entsprechender Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und Frist zur Einreichung von Schriftsätzen bis zum 16.11.2018 bestimmt worden. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 14.11.2018, die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.11.2018, beide innerhalb der gesetzten Frist bei Gericht eingegangen, abschließend vorgetragen.

I.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Das Landgericht Dortmund ist gem. § 13 Abs. 1 S. 1 UWG sachlich ausschließlich und gem. § 14 Abs. 1 und Abs. 2 UWG örtlich zuständig; die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus §§ 13 Abs. 1 S. 2 UWG, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

2.

Die zulässige Klage ist unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. 3 Abs. 1, 3a UWG, 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11, S. 2 HWG bzw. i.V.m. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG hat.

a)

Die Klägerin ist unbestritten aktivlegitimiert gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

b)

Auch ist unstreitig, dass die Beklagte die beanstandete Werbung im Internet geschaltet hatte. Diese Werbung stellt ohne weiteres eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil Werbung ein Verhalten zur Förderung des Absatzes der eigenen Ware ist.

c)

Es fehlt jedoch an der Unlauterkeit der Werbung. Sie verstößt weder gegen das Heilmittelwerbegesetz, noch ist sie allgemein irreführend und deshalb unzulässig.

(1)

Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig; unlauter handelt gemäß § 3a UWG u.a., wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Hierunter fallen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes; § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG, auf die die Klägerin sich stützt, ist eine Marktverhaltensregel (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 3a Rdnr. 1.102).

Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 11, S. 2 HWG ist indes nicht dargetan und nicht ersichtlich. Es liegt keine nach dieser Vorschrift missbräuchliche und damit verbotene Werbung vor.

Außerhalb der Fachkreise (und somit gegenüber Verbrauchern) darf für Medizinprodukte nicht geworben werden mit Hinweisen auf Äußerungen Dritter, wenn diese in missbräuchlicher Weise erfolgen; Hörgeräte sind nach § 3 MPG Medizinprodukte im Sinne dieser Vorschrift.

Mit Hinweisen auf in missbräuchlicher Weise getätigte Äußerungen Dritter soll hier geworben worden sein, indem die Aussage „vom HNO-Arzt empfohlen“ in der Werbung verwendet worden ist. Nach §§ 27 Abs. 3, 31 Abs. 2 BOÄ Westfalen-Lippe ist Ärzten eine anpreisende Werbung als berufswidrig untersagt und sie dürfen nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen (wie die Beklagte) empfehlen; geschieht dies gleichwohl, ist es missbräuchlich.

Im vorliegenden Fall hat es jedoch unstreitig eine Aussage von Ärzten oder einem konkreten Arzt, die sodann als solche in der Werbung verwendet worden ist, tatsächlich gar nicht gegeben. Schon die Klägerin unterstellt dies, und auch die Beklagte erklärt nur, dass HNO-Ärzte im Allgemeinen selbstverständlich immer das neueste Hörgerät empfehlen würden. Soweit die Beklagte einen HNO-Arzt als Zeugen dafür benannt hat, dass er die Verwendung der neuesten Hörgeräte empfehle, folgt daraus gleichwohl nicht und hat auch die Beklagte es nicht so dargestellt, dass dies diejenige konkrete Empfehlungsäußerung gewesen wäre, die sodann in der Werbeanzeige zitiert wurde.

Gar nicht existierende Äußerungen Dritter fallen jedoch schon begrifflich nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG.

(2)

Die Werbung hätte damit immer noch allgemein irreführend und dadurch gem. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG unlauter sein können. Auch dieser Tatbestand ist aber nicht erfüllt.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt eine irreführende geschäftliche Handlung vor, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über Eigenschaften des Unternehmers wie Auszeichnungen oder Ehrungen enthält und dadurch geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Mit den angesprochenen Auszeichnungen oder Ehrungen wäre eine Empfehlung von Fachärzten durchaus hinreichend vergleichbar, da hierunter alles zu verstehen ist, was das Unternehmen aus der Menge seiner Mitbewerber hervorhebt und ihm von dritter Seite bescheinigt worden ist (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O.; § 5 Rdnr. 4.180). Wenn das Vorliegen einer ärztlichen Empfehlung wahrheitswidrig behauptet würde, läge insoweit auch eine Irreführung vor, die geeignet sein könnte, den Verbraucher in seiner geschäftlichen Entscheidung unlauter zu beeinflussen.

Indes ist die Aussage „vom HNO-Arzt empfohlen“ bezüglich des Äußernden schon so vage und allgemein formuliert, dass für den angesprochenen Verbraucher gerade nicht herauszulesen ist, dass überhaupt ein bestimmter Arzt oder auch mehrere leibhaftige Ärzte befragt worden wären und eine konkrete Empfehlung geäußert hätten. Vielmehr ist die Formulierung erkennbar floskelhaft.

Der Aussage ist auch nicht, selbst wenn ihre Herkunft von Ärzten als äußernden Personen zumindest suggeriert worden sein könnte, zu entnehmen, dass HNO-Ärzte die Hörgeräte von H1 empfehlen. Eine solche Aussage entsteht höchstens als gedankliches Ergebnis im Kopf des Betrachters aufgrund der dahingehenden suggestiven Wirkung. Diese ginge aus von dem Umstand, dass durch die gleichfarbige Gestaltung zuerst eine Verknüpfung von „Die neuesten Hörgeräte“ und „H1“ hergestellt und dann die Aussage „vom HNO-Arzt empfohlen“ in einer Weise hinzugedacht wird, dass sie sich auf „Hörgeräte von H1“ bezieht. Das Erwecken von Assoziationen ist jedoch ein zulässiges Werbemittel; das Setzen von nur suggestiven Anreizen für diese Assoziation ist nicht unlauter, wenn die unmittelbaren Werbeaussagen nicht unzulässig sind bzw. wenn sie nicht nur in der unzulässig wirkenden Kombination gelesen und gedacht werden können (wie es z.B. bei Verstärkung der Aussage durch einen abgebildeten Arzt mit Sprechblase denkbar wäre). Hier wird die Assoziation außer durch die Beliebigkeit des „HNO-Arzt“ auch dadurch im Vagen gehalten, dass H1 nur ein Hersteller verschiedener Hörgeräte ist und auch der Durchschnittsverbraucher weiß, dass es einerseits eine breite Produktpalette und andererseits konkret-individuelle Bedürfnisse des einzelnen Patienten gibt, die erst zusammengenommen unter ärztlicher Beratung zur Auswahl eines bestimmten Geräts führen würden. Kurz gesagt: dass ein unbestimmt bezeichneter „HNO-Arzt“ schlicht und rundheraus für alle denkbaren Bedarfsfälle sämtliche Produkte von H1 empfehlen würde, ist als derart plakative Aussage in die Werbeanzeige schon nicht hineinzulesen; die unterschwellige Suggestion, mit deren Hilfe beim Kaufinteressenten die Assoziation von „H1“ und ärztlicher Empfehlung hängen bleiben soll, ist nur ein erlaubtes Stilmittel, das die Anzeige noch nicht unlauter macht.

Die eigene Argumentation der Beklagten verfängt hingegen nicht. Dass die Aussage der Werbung lediglich so zu verstehen sei, dass HNO-Ärzte stets die Verwendung der neuesten Hörgeräte empfehlen, und auch, dass ein als Zeuge benannter bestimmter HNO-Arzt dies tun würde, verweist auf einen solchen Gemeinplatz, dass damit niemand ernsthaft Werbung machen würde. Dass Empfehlungen auf konkrete Nachfrage nicht unzulässig seien, trifft nicht den Fall der Werbung, da der mit der Werbung angesprochene Verbraucher keinesfalls der einzelne Patient ist, der konkret und ausdrücklich um genau diese Empfehlung gebeten hat.

3.

Da der Unterlassungsanspruch in der Hauptsache nicht besteht, kann die Klägerin auch keine Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG sowie Zinsen darauf wie geltend gemacht aus §§ 291, 187 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.