Landgericht Dortmund, 25. Zivilkammer — 25 O 301/18

Der Kläger, ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, wendet sich gegen die Verwendung einer Werbeanzeige in deutschen Zeitungen durch die Beklagte. Bei der Beklagten handelt es sich um die Betreiberin eines Supermarktes mit angeschlossenem Restaurant, Fischmarkt, Tankstelle und einer Drogerie in den Niederlanden. Dort vertreibt sie insbesondere in Deutschland verschreibungspflichtige Arzneimittel.

Bereits im Jahr 2017 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Unterlassungserklärung ab, in der sie sich verpflichtete, die Bewerbung für die rezeptpflichtigen Arzneimittel Voltaren Emugel, Leidapharm APC und Leidapharrm Anti-Wurm gegenüber Verbrauchern zu unterlassen (Bl. 30 d. GA.).

Die Beklagte machte am 14.02.2018 in der Ausgabe der Zeitung „X1“ durch eine grafische Werbeanzeige (Bl. 3 d. GA.) auf den Verkauf von Medikamente aufmerksam. Diese Anzeige enthielt in zentraler Positionierung den farblich hervorgehobenen Text

„Februar ist Medikamentenmonat“.

Weiter war zu lesen: „sparen Sie bis zu 60%“ . Im oberen Teil der Grafik befand sich folgende Auflistung : „Schmerzmittel / Nasenspray / Anti-Grippemitel / Anti-Allergie-Produkte / Anti-Heuschnupfen / Natur- und Heilprodukte“. Neben dem Hinweis auf ein Kaffeeprodukt enthielt die Anzeige weiter einen QR-Code mit der Überschrift „Direkt zu den Angeboten“ sowie unterhalb den Text: „ Aufgrund gesetzlicher Regulierungen finden Sie unsere Angebote online! www.N1.com “.

Über den abgedruckten QR-Code konnte jedenfalls das Angebot der Beklagten im Internet aufgerufen werden. Insbesondere das Arzneimittel Voltaren Emugel wurde auf dieser Internetseite aufgelistet.

Am 05.03.2018 erlangte der Kläger Kenntnis von dieser Werbeanzeige und mahnte die Beklagte deshalb mit Schriftsatz vom 09.03.2018 ab. Zugleich forderte er sie unter Fristsetzung bis zum 21.03.2018 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte unter Hinweis auf eine reine Imagewerbung ab. Mit Schreiben vom 15.06.2018 erneuerte der Kläger seine Aufforderung und setzte abermals eine Frist zur Erledigung bis zum 06.07.2018.

Der Kläger behauptet, die Beklagte bringe bereits durch das Bewerben verschreibungspflichtiger Arzneimittel diese in den Verkehr. Die Werbung der Beklagten beziehe sich konkret auf Medikamente und sei damit produktbezogen.

Er ist der Ansicht, die Beklagte verstieße gegen das Heilmittelwerbegesetz, da sie durch ihre Anzeige für verschreibungspflichtige Medikamente werbe. Hierfür komme es insbesondere nicht darauf an, dass der Verbraucher diese (verschreibungspflichtige Medikamente) erst auf der Internetseite finde. Der QR-Code leite schließlich konkret auf dieses Angebot weiter.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,

wie in der Klageschrift Bl. 1a ff. d. GA (dort S.3/ Bl. 3. d. GA) abgebildet für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu werben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass durch die Werbeanzeige lediglich die unternehmerische Produktpalette abgebildet werde. So werde zudem lediglich beworben, dass der Erwerb von Medikamenten unterschiedlicher Produktgruppen bei ihr möglich sei. Insofern läge eine zulässige Image- und Unternehmenswerbung vor.

Sie ist der Ansicht, dass aus der Bezeichnung oder Produktgruppe „Schmerzmittel“ nicht bereits der Rückschluss auf in Deutschland verschreibungspflichtige Medikamente gezogen werden könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Ein Anspruch des Klägers auf Unterlassen der Verwendung der streitgegenständlichen Werbeanzeige gem. § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 5 UKlaG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG besteht nicht.

Gemäß § 10 Abs. 1 HWG ist eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel und Psychopharmaka verboten.

1.

Im Ergebnis dahinstehen kann zunächst die Entscheidung, ob es sich vorliegend – wie die Beklagte meint – bereits lediglich um eine allgemeine Unternehmenswerbung in Unterscheidung zu einer produktbezogenen Werbung handelt. Lediglich bei Bejahung der Produktbezogenheit wäre grundsätzlich der sachliche Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) eröffnet.

Jedoch bestehen erhebliche Bedenken bereits den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes in dem hier zu entscheidenden Sachverhalt zu verneinen.

Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das HWG geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es nach Ansicht der Kammer geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten Zwecken erkennbar bleibt. Bereits in diesem Bereich können die Gefahren drohen, denen das Heilmittelwerbegesetz gerade begegnen soll. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes unzulässig ist, ergibt sich schließlich aus der vorzunehmenden sachgerechten Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und gegebenenfalls Meinungsfreiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, Beschluss v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, GRUR 2004, 797, 798; BVerfG GRUR 2007, 720, 722, BGH, Urteil vom 26.03.2009, Az.: I ZR 213/06, BGHZ 180, 355-372, Rn. 17.

Der Begriff der Werbung für ein Arzneimittel i.S.v. § 1 Abs. 1 HWG umfasst letztlich alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Arzneimittels zu fördern (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.1983 – I ZR 203/90). Die Nennung eines bestimmten Arzneimittelnamens stellt sich, wie auch aus § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG folgt, regelmäßig als eine für die Absatzförderung des Mittels geeignete Maßnahme dar und wird vom Verkehr als eine dieser Förderung auch dienende Maßnahme verstanden. Für die Anwendung der Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes reicht es nach dessen Schutzzweck demnach aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwecken auch auf den Absatz eines oder mehrerer bestimmter Arzneimittel gerichtet ist (vgl. BGH v. 17.2.1983, Az.: I ZR 203/80, MDR 1983, 818 = GRUR 1983, 393, 394 – Novodigal/temagin; BGH, Urt. v. 15.5.1997 – I ZR 10/95, MDR 1998, 360).

Die bloße Unternehmenswerbung hingegen ist vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes deshalb ausgenommen, weil und soweit bei ihr nicht die Gefahren bestehen, denen das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will. Hierfür erforderlich ist, dass die Werbemaßnahme nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel lenken soll.

Die Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich im Allgemeinen maßgeblich auf die von ihr vertriebenen Medikamente. Neben diesem Oberbegriff („Medikamentenmonat“) werden Konkretisierungen dahingehend vorgenommen, dass die Unterkategorien „Schmerzmittel, Nasenspray, Anti-Grippemittel, Anti-Allergie-Produkte, Anti-Heuschnupfen und Natur-und Heilprodukte“ genannt werden. Im Wesentlichen zu berücksichtigen gilt, dass die Beklagte hier zwar Umschreibungen von Arzneimitteln gebraucht, dennoch klar zum Ausdruck bringt, dass es ihr um eine absatzorientierte Bewerbung von Medikamenten geht (nicht etwa nur mittelbar). Insbesondere der Umstand, dass auch ein weiteres Produkt aus der Angebotspalette der Beklagten beworben wird (noch zudem deutlich zurückhaltender), kann hier letztlich nicht dazu führen, dass lediglich eine Imagewerbung angenommen werden kann. Die Werbemaßnahme zielt unmissverständlich darauf ab, arzneimittelinteressierte Kunden anzulocken.

2.

Ein Anspruch des Klägers scheitert jedoch jedenfalls daran, dass nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes die Bewerbung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels vorausgesetzt wird. Diese Voraussetzung wird durch die angegriffene Werbung entgegen der Ansicht des Klägers nicht erfüllt.

Das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG soll nur solchen Gefahren begegnen, die von einer Publikumswerbung trotz der Verschreibungspflicht des beworbenen Arzneimittels ausgehen können. Neben der Gefahr, dass Patienten unter dem Eindruck der Werbung auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels drängen, können Verbraucher durch eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu einem Fehlgebrauch oder dazu verleitet werden, sich diese Mittel unter Umgehung der Verschreibungspflicht, beispielsweise aus dem Ausland, zum Zwecke der Selbstbehandlung zu besorgen.

Die Beklagte bewirbt hier die Produktgruppe „Schmerzmittel“. Hierunter ist aus Sicht eines verständigen Verbrauchers im Allgemeinen jegliche Art von Mittel oder Inhaltsstoff zu verstehen, der schmerzstillend wirkt und im Idealfall die Schmerzempfindung unterdrückt. Hierzu gehören nach Ansicht der Kammer vor Allem auch Inhaltsstoffe bzw. wortgleiche Produkte wie Dyclophenac, Paracetamol, Ibuprofen oder ASS.

Gemäß der Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung (§ 48 Abs. 2 AMG) handelt es sich hierbei auch im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht zwingend um verschreibungspflichtige Arzneimittel. So ist hiernach z.B. Paracetamol als Humanarzneimittel zur oralen Anwendung symptomatischer Behandlung leichter bis mäßig starker Schmerzen in einer Gesamtwirkstoffmenge von bis zu 10 g je Packung von der Verschreibungspflicht ausgenommen. Auch hinsichtlich des Wirkstoffs Dyclophenac gilt dies, sofern eine Dosierung bis 25 mg je abgeteilter Form und einer Tagesdosis von 25 bis maximal 75 mg für eine maximale Anwendungsdauer von drei oder vier Tagen gegeben ist. Bei Ibuprofen zur oralen Anwendung gilt die Ausnahme bei einer Konzentration bis zu 400 mg je abgeteilter Form und einer Tagesdosis bis zu 1.200 mg.

Die Auffassung des Klägers, der Begriff „Schmerzmittel“ sei gleichzusetzen mit verschreibungspflichtigen Mitteln kann demnach nicht gefolgt werden.

Weiter reicht es ebenfalls nicht bereits aus, dass im Rahmen der Produktpalette der Beklagten, welche über den QR-Code oder dem Link aufgerufen werden kann, auch verschreibungspflichtige Medikamente zu finden bzw. beworben sind.

Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung die auch von der Beklagtenseite indirekt zitierte Rechtsprechung des EUGH (EuGH, Urt. v. 5.5.2011, C-316/09 - MSD Sharp & Dohme / Merckle) auf eine Vorlage des BGH, AZ.: I ZR 223/06. Hiernach gilt das Verbot in - dem § 10 Abs. 1 HWG entsprechenden - Art. 88 Abs. 1 Buchst. a RL 2001/83/EG nicht für solche Informationen auf einer Internetseite, die nur denjenigen zugänglich sind, die sich selbst um sie bemühten, und entweder in der getreuen Wiedergabe der Umhüllung eines solchen Mittels und / oder in der wörtlichen und vollständigen Wiedergabe der Packungsbeilage und / oder in der von der zuständigen Behörde genehmigten Zusammenfassung der Merkmale des Mittels bestehen.

Vorliegend ist es so, dass der Verbraucher nicht bereits aufgrund der Anzeige in der Zeitung auf ein konkretes Produkt aufmerksam gemacht wird, welches er möglicherweise in den Niederlanden ohne Rezept bekommt. Auch wird ein Verbraucher nicht dazu verleitet, seinen Arzt in Deutschland konkret dazu zu drängen, ihm ein konkretes Medikament zu verschreiben. Es bedarf vielmehr eines weiteren Schrittes über Eingabe der URL oder das Einscannen des QR-Codes sowie einer anschließenden weitergehender Recherche.

Es ist also gerade nicht so, dass z.B. ein Verbraucher bzw. potentieller Patient bei Lesen der Anzeige auf ein konkretes verschreibungspflichtiges Medikament (vielleicht. sogar ungewollt) gestoßen wird und insofern der Gefahr ausgesetzt wird, von einem ärztlichen Rat Abstand zu nehmen, diesen ggf. gar nicht erst einzuholen und den Erwerb in den Niederlanden vorzuziehen. Es bedarf vielmehr weiterer Schritte. Es ist erforderlich, dass der Verbraucher das Medium der Information wechselt (Zeitung zu Internet) und eine ausländische URL aufruft. Auch dann springt ihn noch nicht etwa das zuvor umworbene Produkt ins Auge (da es dieses konkrete Produkt in diesem Fall nicht gibt). Es bedarf darüber hinaus ein weiteres Interesse, welches zu einer Art „Recherche“ innerhalb der Angebotspalette – zu denen auch verschreibungspflichtige Medikamente gehören – führt.

An diesem Punkt ist jedoch bereits die angegriffene Werbeanzeige der Beklagten aufgrund der erforderlichen Eigeninitiative des Verbrauchers derart in den Hintergrund gerückt, dass sie nicht mehr mit den Gefahren der Internetseite(n) des Beklagten deckungsgleich sein kann. Diese dort auffindbaren Informationen sind letztlich – wie die Beklagte zu Recht anmerkt – nur demjenigen eröffnet bzw. zugänglich, der sich selbst bewusst um sie bemüht.

Ob und inwieweit ggf. die Gestaltung der Internetseite der Beklagten bei europarechtskonformer Anwendung der hier maßgeblichen Regelungen im Ergebnis zu beanstanden ist, war hingegen nicht Gegenstand des konkret gerügten Verhaltens des Klägers.

II.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich ferner auch nicht aus § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 5 UKlaG i.V.m. § 43 AMG.

Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG enthaltene Verbot erstreckt sich nach dem eindeutigen Wortlaut auf das Inverkehrbringen der dort spezifizierten Arzneimittel für den Endverbrauch durch Nichtapotheken. Eine Bewerbung von Arzneimitteln fällt entgegen der Ansicht des Klägers jedoch nicht unter diesen Begriff. Durch diese Werbemaßnahme wird dem Verbraucher und potentiellen Käufer allenfalls ein konkretes Produkt angeboten. Dieses Anbieten wird jedoch in dem vorliegenden Sachzusammenhang vielmehr von dem Begriff der Werbung erfasst. Werbemaßnahmen für Arzneimittel sind jedoch im HWG besonders geregelt, vgl. hierzu: OLG München, Urteil vom 15.03.2012, Az.: 29 U 3438/11, Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band IV, § 43 AMG, Rn. 15. Insofern kann auch das Argument, der Schutzzweck des § 43 AMG würde unterlaufen werden, nicht greifen.

Diese Auslegung wird ferner durch die Legaldefinition des § 4 Abs. 17 AMG bestätigt. Hiernach ist Inverkehrbringen das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Ein Inverkehrbringen setzt begrifflich voraus, dass das Arzneimittel an den Endverbraucher abgegeben und ihm die Verfügungsgewalt darüber eingeräumt wird. Erfasst werden danach alle Handlungen auf verschiedenen Vertriebsstufen, deren Zweck es ist, dem Empfänger des Arzneimittels die Verfügungsgewalt darüber einzuräumen. Das Bewerben des Medikaments – und vor allem lediglich die Produktgruppe „Schmerzmittel“ – reicht für die Erfüllung des Tatbestandmerkmals nicht aus.

III.

Aufgrund der Abweisung des Klageantrages zu Ziff. 1 besteht der mit Antrag zu Ziff. 2 begehrte Erstattungsanspruch ebenfalls nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO: Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.