Landgericht Dortmund, 19. Zivilkammer - V. Kammer für Handelssachen — 19 O 27/18

Der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der D2 GmbH (D2), einer Direktvermarkterin für Strom aus erneuerbaren Energien, macht gegen die beklagte Netzbetreiberin Aufwendungsersatzansprüche nach der sog. EEG-Härtefallregelung aus abgetretenem Recht zweier Anlagenbetreiberinnen geltend.

Die Anlagenbetreiberinnen erzeugen Strom in Windkraftanlagen, den sie über die Insolvenzschuldnerin vermarktet haben. Die Insolvenzschuldnerin hielt einen Anlagenpool von mehreren Windkrafterzeugern und verkaufte den Strom an der Strombörse im Wege von sog. Day-Ahead-Geschäften.

Die Beklagte ist i.S.d. § 3 Nr. 8 EEG 2012 / § 5 Nr. 27 EEG 2014 Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Versorgung mit Elektrizität, in das die vorgenannten Windkraftanlagen ihren Strom eingespeist haben. Übertragungsnetzbetreiberin war die B1 GmbH.

Die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin, die D1 GmbH (D1), schloss am 22.12.2011 einen Direktvermarktungsvertrag mit der X1 GmbH & Co. KG in C1 (Anlagenbetreiberin zu 1), den die D2 mit Wirkung vom 01.03.2013 übernahm; sie selbst schloss am 26./30.07.2013 einen Direktvermarktungsvertrag mit der X2 GmbH & Co. KG in M1 (Anlagenbetreiberin zu 2). Die Vertragsverhältnisse liefen jeweils am 31.12.2015 aus.

Auch der vom 22.12.2011 datierende Direktvermarktungsvertrag mit der Anlagenbetreiberin zu 1), im Vertrag „Kunde“ genannt, wurde bereits gemäß den Regelungen des EEG in der ab 01.01.2012 geltenden Fassung geschlossen. Der Vertrag enthielt in Teil B folgende Regelungen:

§ 1 (1) Während der Vertragslaufzeit bezieht D1 von dem Kunden den gesamten am Zählpunkt (§ 2 Nr. 13 StromNZV) des Kraftwerks bereitgestellten Strom (Bruttoeinspeisung), welcher in dem in Anlage 2 bezeichneten Kraftwerke produziert wird sowie die entsprechenden Herkunftsnachweise (ökologischen Mehrwert) für diesen Strom, zu im Folgenden benannten Konditionen.

§ 7 (1) [...] D1 übernimmt [...] nur ungesicherte Strommengen in die Direktvermarktung, es besteht folglich kein Anspruch seitens D1 auf die Zur-Verfügung-Stellung einer bestimmten Menge Strom, insbesondere kann D1 keinen Anspruch, egal aus welchem Rechtsgrund, geltend machen, sofern die Stromerzeugung [...]aufgrund eines Aufrufs durch den Regelzonenverantwortlichen wegen Systemsicherheit [...] ausbleibt, [...].

§ 9 [...] (2) D1 sichert dem Kunden zu, dass die Pflichten gem. § 33c (2) 1 bis 3 und § 33 c (3) (EEG 2012) erfüllt sind bzw. kurz vor Beginn der Direktvermarktung erfüllt werden. [...]

§ 10 (1) Der Vergütungsregelung liegt das gemeinsame Verständnis der Parteien zugrunde, dass der Kunde in jedem Fall für jede produzierte MWh Strom eine Vergütung in Höhe des Vergütungsanspruchs gemäß EEG bei Einspeisung in den EEG-Bilanzkreis zuzüglich einer von D1 gezahlten Vertragsprämie erhalten soll. (2) Für den Fall, dass [...] die Direktvermarktung nach dem Markprämienmodell erfolgte [...], so steht dem Kunden die Zahlung der Marktprämie [...] durch den Netzbetreiber zu. [...] (3) D1 zahlt dem Kunden den Differenzbetrag zwischen der Marktprämie und dem anzulegenden Wert [...] zuzüglich der Vertragsprämie in Höhe von: [...].

§ 11 [...] (4) Zur Klarstellung und unbeschadet des geltenden Rechts sind sich D1 und der Kunde über ihre Pflicht zur Schadensminderung einig und vereinbaren, dass sie sich soweit wirtschaftlich vertretbar bemühen werden, die aus oder in Zusammenhang mit dem Vertrag entstehenden Schäden so gering wie möglich zu halten.

In dem Direktvermarktungsvertrag mit der Anlagenbetreiberin zu 2), im Vertrag „Betreiber“ genannt, hieß es:

§ 2 (1) Der Betreiber liefert den gesamten in diesen EEG-Anlagen nach Anlage 1 erzeugten und am jeweiligen Zählpunkt (§ 2 Nr. 13 StromNZV) bereitgestellten Strom (Bruttoeinspeisung). (2) D2 ist verpflichtet, den Strom abzunehmen und die nach § 14 jeweils vereinbarten Vergütungen an den Betreiber zu zahlen. [...]

§ 9 (1) Die Stromlieferung aus den EEG-Anlagen gemäß Anlage 1 erfolgt direkt in einen von D2 benannten Bilanzkreis. [...]

§ 12 (1) [...] D2 kann insbesondere keinen Anspruch, egal aus welchem Rechtsgrund, wegen der Lieferung geringerer als erwarteter Strommengen gegen den Betreiber geltend machen, sofern die Stromerzeugung wegen [...] - Einsenkungen der Stromeinspeisung aufgrund eines Aufrufs durch den Regelzonenverantwortlichen oder des Netzbetreibers zur Sicherung der Systemsicherheit (§ 11 EEG, §§ 13, 14 EnWG) [...] ausbleibt, [...].

§ 13 (2) D2 sichert dem Betreiber zu, dass die Pflichten gemäß § 33c Abs. 2 Nr. 4 EEG erfüllt sind bzw. während der Direktvermarktung erfüllt werden, d.h. dass der direkt vermarktete Strom in einem Bilanz- oder Unterbilanzkreis bilanziert wird, in dem ausschließlich Strom bilanziert wird, der zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Marktprämie vermarktet wird. [...]

§ 14 (1) Der Betreiber erhält für den durch D2 vermarkteten Strom Vergütungszahlungen von D2 und dem jeweiligen Netzbetreiber gemäß der nachfolgenden Absätze 2 bis 6. (2) Der Betreiber erhält vom Netzbetreiber statt der gesetzlichen EEG-Vergütung die Marktprämie nach § 33g EEG. D2 vergütet den für den betreffenden Liefermonat von den Übertragungsnetzbetreibern veröffentlichten energieträgerspezifischen Marktwert nach Anlage 4 zum EEG abzüglich eines [Vermarktungsentgelts von 3,50 € / MWh in 2013, 3,20 € / MWh in 2014 und 3,00 € / MWh in 2015]. [...] (5) Kann der Betreiber den Strom infolge von Maßnahmen des Einspeisemanagements nach § 11 EEG [...] nicht in das Netz einspeisen und scheidet daher eine Vermarktung dieser Mengen durch D2 aus, entfällt der Anspruch des Betreibers auf Vergütung [...] tritt an dessen Stelle der Anspruch des Betreibers gegen den Netzbetreiber auf Entschädigung nach § 12 EEG. D2 ist in diesem Fall berechtigt, dem Betreiber entstandene Kosten für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie in Rechnung zu stellen, soweit der Betreiber hierfür vom Netzbetreiber Ersatz erhält. [...]

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt der Verträge wird auf die Anlagen K A-1.1 und K A-2.1 Bezug genommen.

Der von D2 gehaltene Anlagenpool, zu dem auch die Anlagen der Anlagenbetreiberinnen 1) und 2) gehörten, wurde in einem Bilanzkreis geführt, den die B GmbH als Übertragungsnetzbetreiberin koordinierte. Zwischen ihnen galt der von der Bundesnetzagentur für die Akteure verbindlich festgelegte Standard-Bilanzkreisvertrag mit Stand vom 29.06.2011 (Anlage K C-4). Dieser enthält u.a. folgende Regelung:

Ziff. 5.1 Der BKV [Anm.: Bilanzkreisverantwortliche] ist für eine ausgeglichene Viertelstunden-Leistungsbilanz der seinem Bilanzkreis zugeordneten Einspeisungen und Entnahmen, für das ordnungsgemäße Fahrplanmanagement und für den wirtschaftlichen Ausgleich verbleibender Bilanzabweichungen verantwortlich.

Ziff. 11.1 Der ÜNB [Anm.: Übertragungsnetzbetreiber] ermittelt ab dem 30. WT nach dem Liefermonat [...] die Bilanzabweichungen [...]. 11.2 Der ÜNB ermittelt die Bilanzabweichung je Viertelstunde, die anschließend mit dem nach Ziffer 10 ermittelten reBAP multipliziert wird. [...] 11.5 Der Saldo nach Ziffer 11.2 dieses Vertrages wird vom ÜNB für den jeweils abgelaufenen Abrechnungsmonat ermittelt und an den BKV abgerechnet. [...]

Die am 11.11.2011 bzw. 04.06.2013 in Betrieb genommenen Anlagen der Anlagenbetreiberinnen zu 1) und 2) waren durchgängig an das Netz der Beklagten angeschlossen. Im Jahr 2014 kam es ohne vorherige Ankündigungen mehrfach seitens der Beklagten zu Maßnahmen des Einspeisemanagements nach § 11 Abs. 1 S. 1 EEG 2012 / § 14 Abs. 1 S. 1 EEG 2014. Der Insolvenzschuldnerin wurden seitens der Übertragungsnetzbetreiberin Ausgleichsenergiekosten in Rechnung gestellt, deren Höhe der Kläger nicht konkret mitgeteilt hat.

Die Anlagenbetreiberinnen machten gegenüber der Beklagten Entschädigung für entgangene Einnahmen nach § 12 Abs. 1 EEG 2012 / § 15 Abs. 1 EEG 2014 geltend, welche die Beklagte wie berechnet gewährte. Die Anlagenbetreiberin zu 1) legte der Menge ihrer Ausfallarbeit den EEG-Einspeisevergütungssatz von 0,09860 € / kWh zugrunde, die Anlagenbetreiberin zu 2) bemaß die entgangenen Einnahmen für ihre Ausfallarbeit mit Sätzen von 0,09620 € / kWh bzw. 0,10110 € / kWh. Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Rechnungen der Anlagenbetreiberinnen wird auf die Anlagen K B-1.1 bis 1.10 und K B-2.1 bis 2.6 Bezug genommen.

In gleichlautenden Nachtragsvereinbarungen vom 03./26.05.2017 (Anlagen K A-1.2 und K A-2.2) mit beiden Anlagenbetreiberinnen führte D2 aus, dass sie häufiger von Maßnahmen des Einspeisemanagements betroffen gewesen sei und die dadurch entstandenen Ungleichgewichte im Direktvermarktungsbilanzkreis habe ausgleichen müssen, wodurch Kosten für Ausgleichsenergie entstanden seien. Die Tragung der insoweit resultierenden Kostenlast sei im Direktvermarktungsvertrag nicht geregelt. Zum Ausgleich vereinbarten die Vertragspartner was folgt:

1. [...] Der Vermarkter ist daher berechtigt, dem Anlagenbetreiber die durch das Einspeisemanagement entstandenen Kosten für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie in Rechnung zu stellen.

2. Zur Erfüllung dieser Forderungen tritt der Anlagenbetreiber hiermit seinen Erstattungsanspruch für diese zusätzlichen Kosten der Ausgleichsenergienutzung gegen den Netzbetreiber an den Vermarkter ab. Der Vermarkter nimmt die Abtretung hiermit an.

3. Mit der Abtretung sind die Ausgleichsansprüche des Vermarkters abgegolten; weitere Ansprüche im Zusammenhang mit dem Einspeisemanagement werden vom Vermarkter nicht geltend gemacht. [...]

Als Anlage enthielten die Nachtragsvereinbarungen jeweils eine „Abtretungsanzeige und Zahlungsanweisung“ an die Beklagte.

Mit Schreiben und Rechnungen vom 24.11.2017, wegen deren Inhalts im Einzelnen auf die Anlagen K B-1.1 bis 1.10 und K B-2.1 bis 2.6 Bezug genommen wird und denen jeweils Kopien der vorgenannten Abtretungsanzeigen beigefügt waren, forderte D2 die Beklagte unter Fristsetzung auf den 08.12.2017 zum „Schadensersatz von zusätzlichen Aufwendungen (bilanzieller Ausgleich durch Ausgleichsenergie) aufgrund Einspeisemanagement-Maßnahmen nach § 15 EEG“ auf. Auch nach Mahnung vom 13.12.2017 (Anlage K C-8) mit Zahlungsfrist bis zum 15.12.2017 zahlte die Beklagte nicht. Sie verzichtete aber mit Schreiben vom 22.12.2017 bis zum 30.06.2018 auf die Einrede der Verjährung (Anlage K C-9).

Durch Beschluss des Amtsgerichts M2 vom 08.12.2017 (Az. ### IN ####/17) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D2 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K-C1).

Der Kläger behauptet, durch Einspeisemanagementmaßnahmen der Beklagten im Jahr 2014 sei in den Anlagen der Anlagenbetreiberinnen die in den Übersichten 3 und 4 auf S. 13 der Klageschrift (Bl. 13 d.A.) dargestellte Ausfallarbeit verursacht worden. Dieselben Daten hätten auch den anstandslos beglichenen Entschädigungsrechnungen der Anlagenbetreiberinnen zugrunde gelegen und seien damit von der Beklagten zugestanden worden. Über die den Anlagenbetreiberinnen entgangenen Einnahmen hinaus sei allerdings auch D2 ein wirtschaftlicher Nachteil durch die Abregelungen entstanden, weil sie als Bilanzkreisverantwortliche die Mehrkosten für den Bezug von Ausgleichsenergie habe aufbringen müssen. Die Ausgleichsenergiekosten seien allein aufgrund der Einspeisemanagementmaßnahmen und nicht etwa aufgrund fehlerhafter Prognosen der D2 entstanden. Die Kompensationspflicht der beiden Anlagenbetreiberinnen gegenüber D2 ergebe sich aus den jeweiligen Nachtragsvereinbarungen zu den Direktvermarktungsverträgen i.V.m. § 11 Abs. 4 des Direktvermarktungsvertrages mit der Anlagenbetreiberin zu 1) bzw. aus § 14 Abs. 5 des Vertrages vom 26./30.07.2013 mit der Anlagenbetreiberin zu 2). Hätte es keinen Direktvermarktungsvertrag mit D2 gegeben und hätten die Anlagenbetreiberinnen ihren Strom selbst vermarkten müssen, hätte sie das Risiko der Inanspruchnahme für Ausgleichsenergiekosten selbst und direkt in gleicher Weise getroffen. Daher sähen auch die Bundesnetzagentur und die Bundesregierung das Direktvermarktungsunternehmen jedenfalls im Ergebnis als entschädigungsberechtigt an, da die Kosten des energetischen Ausgleichs von Einspeisemanagementmaßnahmen dem Netzbetreiber zuzuordnen seien. Jedenfalls bei Weiterbelastung an den Anlagenbetreiber seien die Ausgleichsenergiekosten damit entschädigungsfähige Aufwendungen i.S.d. § 12 Abs. 1 EEG 2012 / § 15 Abs. 1 EEG 2014. Die Ausgleichsenergiekosten dürften ausdrücklich umgelegt werden, um dann erstattet werden zu müssen, es handele sich um eine rechtmäßige Ausnutzung der vom Gesetzgeber eröffneten Spielräume. Die Folge sei interessengerecht und entspreche dem Willen des Gesetzgebers, weil der Netzbetreiber sein Netz bedarfsgerecht ausbauen und Engpässe vermeiden solle.

Hilfsweise sei der Anspruch nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation begründet. Der tatsächlich bei D2 entstandene Schaden in Form der Ausgleichsenergiekosten könne zum Entschädigungsanspruch der Anlagenbetreiberinnen aus § 12 Abs. 1 EEG 2012 / § 15 Abs. 1 EEG 2014 gezogen werden, weil aus Sicht der Beklagten diese Schadensverlagerung zufällig sei, da allein durch den im Innenverhältnis der D2 mit den Anlagenbetreiberinnen geschlossenen Direktvermarktungsvertrag nicht diese selbst den Strom vermarkten und die Bilanzkreisverantwortung übernehmen müssten, sondern sich insoweit der D2 als faktischer Erfüllungsgehilfin bedient hätten. Der Kläger meint, die Ausgleichsenergiekosten seien insoweit aber nicht Bestandteil des vertraglich übernommenen Vermarktungsrisikos und würden auch nicht durch die Managementprämie abgegolten, die allein Prognoserisiken erfasse.

Der Kläger behauptet, D2 habe weder in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit noch rechtlich die Verpflichtung gehabt, auf die Einspeisemanagementmaßnahmen durch Ausgleich innerhalb ihres Portfolios oder durch Deckungskäufe zu reagieren, da die Netzbetreiber die Abregelungen nicht ankündigten und sie auch anderweitig nicht erkennbar, schon gar nicht hinsichtlich ihrer Dauer verlässlich abschätzbar seien, denn innerhalb des gehaltenen Anlagepools seien stets nur einzelne Anlagen vorübergehend betroffen; eine anlagenscharfe Erfassung sei aber nicht möglich, da dem damaligen Stand der Technik entsprechend nur vereinzelt Live-Daten der Anlagen vorgelegen hätten. Soweit die von der B GmbH erteilten Bilanzkreisabrechnungen jeweils den gesamten Anlagenpool betroffen hätten, seien die auf den Ausfall der Stromeinspeisung aus den Anlagen der Anlagenbetreiberinnen entfallenden Ausgleichsenergiekosten anhand von deren viertelstundenscharf ermittelten Zahlen zur Ausfallarbeit, multipliziert mit dem regelzonenübergreifenden, vom Übertragungsnetzbetreiber veröffentlichten Ausgleichsenergiepreis je Viertelstunde (abzüglich des jeweiligen energieträgerspezifischen Monatsmarktwerts als ersparte Aufwendung) - und damit entsprechend den Vorgaben der Bundesnetzagentur - ermittelt worden. Wegen der konkreten Darstellung der Berechnung der Klageforderung wird auf die Ausführungen auf S. 23 ff. der Klageschrift verwiesen.

Der Kläger meint, als ersparte Aufwendung abzuziehen sei jeweils der nach den vertraglichen Vereinbarungen an die Anlagenbetreiberinnen zu zahlende Einkaufspreis. Eine weitere Vorteilsausgleichung sei nicht vorzunehmen, insbesondere seien nicht sämtliche Einspeisemanagementmaßnahmen eines Jahres zu saldieren; D2 müsse sich nur anrechnen lassen und habe auch in ihrer Forderungsberechnung berücksichtigt, wenn aufgrund ein- und derselben ESM-Maßnahme auch Vorteile erzielt worden seien.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.156,88 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, mit etwaigen Einspeisemanagementmaßnahmen jeweils Aufrufen der Übertragungsnetzbetreiberin nachgekommen zu sein, wenn diese die Erzeugungsleistung reduzieren musste, um einer Gefährdung der Systemstabilität aufgrund unvorhersehbarer Erzeugungsschwankungen, vorrangig bei den Windkraftanlagen, begegnen zu können. Der Kläger habe aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass dem von ihm geltend gemachten Entschädigungsanspruch konkrete Einspeisemanagementmaßnahmen an den streitgegenständlichen Windenergieanlagen zugrunde gelegen hätten, dadurch weniger Strom als prognostiziert erzeugt worden sei und D2 infolgedessen überhaupt erhöhte Ausgleichsenergiekosten habe tragen müssen. Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass die streitgegenständlichen Windenergieanlagen durchgängig förderfähig und die Prognosen von D2 zu den Erzeugungsmengen nicht fehlerhaft gewesen seien. Ferner bestreitet die Beklagte die Schadensberechnung im Ganzen.

Die Beklagte bestreitet des weiteren, dass D2 die hier berechneten Ausgleichsenergiekosten überhaupt an die Anlagenbetreiberinnen weiterbelastet habe und dass es jemals dazu hätte kommen sollen und können, dass den Anlagenbetreiberinnen tatsächlich eine finanzielle Mehrbelastung bzw. ein Vermögensopfer entstanden wäre. Auch mit der angekündigten Inrechnungstellung der Ausgleichsenergiekosten in den Nachtragsvereinbarungen sei desgleichen nicht geschehen, da die Anlagenbetreiberinnen niemals etwas hätten zahlen sollen, sondern lediglich ihren - mangels tatsächlich erfolgter Inrechnungstellung allerdings noch leeren - Entschädigungsanspruch an Erfüllungs statt an D2 abgetreten hätten, wodurch auch deren Forderung zum Erlöschen gebracht worden bzw. die als Vorausabtretung an D2 abgetretene Forderung niemals werthaltig geworden sei.

Die Beklagte meint, dass anderenfalls die Weiterbelastung der Ausgleichsenergiekosten an die Anlagenbetreiberinnen eine nachträgliche Schädigung der Beklagten darstelle und als solche treuwidrig sei. Zum einen habe D2 originär und aus eigener gesetzlicher und vertraglicher Verpflichtung als Bilanzkreisverantwortliche für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie einzustehen. Zum anderen beinhalte das von D2 und den Anlagenbetreiberinnen aus freien Stücken in der Erwartung größerer finanzieller Ausbeute gewählte Direktvermarktungsmodell auch eine Risikoverteilung, bei der D2 gegen ein Vermarktungsentgelt die Unsicherheit und den Mehraufwand der börslichen Vermarktung übernommen habe, aber andererseits bei guten Erzeugungsprognosen und einem geschickten Verkaufsverhalten auch höhere Erlöse und zusätzliche Gewinne habe erzielen können. Auch soweit der Ausgleichsenergiebedarf bei dem einzelnen Anlagenbetreiber, der nicht auf die Durchmischungseffekte eines Anlagenpools und die Kompensationsmöglichkeiten innerhalb des Bilanzkreises zurückgreifen könne, regelmäßiger höher ausfallen würde als bei D2, sei das Geschäftsmodell vorteilhaft und biete D2 diesen Vorteil dem Anlagenbetreiber gegen Entgelt an. Dann müsse D2 aber auch die mit dem Geschäftsmodell verbundenen Nachteile in Kauf nehmen. Eine Volloptimierung, wie D2 sie vorliegend durch die Weiterbelastungs- und Abtretungsvereinbarung angestrebt habe, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Dies belege auch die bewusste Nichteinbeziehung des Drittvermarkters in den Anwendungsbereich der Härtefallklausel. Soweit Sinn und Zweck der Härtefallregelung sei zu verhindern, dass die Finanzierbarkeit neuer Projekte durch Vergütungsausfälle der Anlagenbetreiber infolge von Einspeisemanagementmaßnahmen gefährdet werden könnte, bestehe diese Gefahr bei der Einschaltung eines professionellen Drittvermarkters schon nicht.

Die Beklagte meint, dass der Kläger sich aber zumindest auch die Vorteile aus der Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie zu gelegentlich negativen Preisen anrechnen lassen und dass insofern eine Saldierung sämtlicher Einspeisemanagementmaßnahmen eines Jahres stattfinden müsse. Dies folge bereits aus der Rechtsnatur der Härtefallklausel; auf das schadensrechtliche Institut der Vorteilsausgleichung komme es insoweit gar nicht an. Indem im vorliegenden Fall nur die aus Einspeisemanagementmaßnahmen resultierenden Mehrkosten von der Nachtragsvereinbarung erfasst sein sollten, hätten D2 und die Anlagenbetreiberinnen eine selektive Vereinbarung zu Lasten des Netzbetreibers geschlossen.

Die Beklagte behauptet, D2 hätte im übrigen auch in tatsächlicher Hinsicht durch eine Nachbewirtschaftung spätestens ab der zweiten Viertelstunde der Einspeisemanagementmaßnahme die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie reduzieren können; sie meint, D2 treffe insoweit ein Mitverschulden am Entstehen der behaupteten Kosten bzw. D2 habe ihrer Schadensminderungspflicht nicht genügt. „Zusätzliche“ Aufwendungen im Sinne der Härtefallregelung könnten die Ausgleichsenergiekosten des weiteren nur sein, soweit nicht der Bilanzkreis trotz der Einspeisemanagementmaßnahmen betreffend die Anlagenbetreiberinnen wegen Überspeisung an anderer Stelle letztlich doch ausgeglichen war; auch hierzu fehlten Ausführungen des Klägers.

Die Beklagte meint schließlich, dass ein Anspruch des Klägers auch nicht mithilfe der Grundsätze der Drittschadensliquidation hergeleitet werden könne. Weder sei der Anwendungsbereich dieses Rechtsinstituts eröffnet, noch lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor. Es fehlten sowohl ein Vertragsverhältnis als auch ein „Schaden“, jedenfalls aber sei keine zufällige Schadensverlagerung eingetreten, weil D2 bewusst den Bilanzkreisbewirtschaftsaufwand übernommen (und demgemäß abregelungsbedingte Mehrkosten eingepreist) und die Ausgleichsenergiekosten aus originär eigener Verpflichtung gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber zu tragen habe. Folglich sei der vermeintliche Schaden genau dort eingetreten, wo er nach den vertraglichen Abreden zwischen D2 und den Anlagenbetreibern eintreten musste. Letztlich werde auch der Netzbetreiber als „Schädiger“ nicht unbillig entlastet, da er die Folgekosten aus einer berechtigten Einspeisemanagementmaßnahme bei der Ermittlung der Netzentgelte in Ansatz bringen könne und die Verschonung von einer Inanspruchnahme aus der Härtefallregelung somit dem Netznutzer und letztlich dem Stromkunden zugute komme.

Wegen des weiteren Tatsachenvorbringens der Parteien und ihrer hier nur zusammengefasst wiedergegebenen argumentativen Ausführungen wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

I.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ausgleichsenergiekosten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Der Anspruch besteht weder aus abgetretenem Recht der Anlagenbetreiberinnen gem. § 12 Abs. 1 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) i.V.m. § 398 BGB noch unter Heranziehung der Grundsätze der Drittschadensliquidation.

2.

Hinsichtlich der Anlagenbetreiberin zu 1) stellt die Eingehung der Verbindlichkeit in der Nachtragsvereinbarung mit D2, sich die Ausgleichsenergiekosten in Rechnung stellen zu lassen, keine erforderliche zusätzliche Aufwendung i.S.d. § 12 Abs. 1 EEG (2012) dar.

a)

§ 12 Abs. 1 EEG (2012) begründet einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch für rechtmäßiges Handeln, er erfasst Einnahmeausfälle zuzüglich der zusätzlichen Aufwendungen und abzüglich der ersparten Aufwendungen, die durch Reduzierung der Einspeisung wegen Netzengpässen entstanden sind (Hoppenbrock in: Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 4. Aufl. 2013, § 12 Rdnr. 1; KG, Urteil vom 13.08.2015, 2 U 112/13, BeckRS 2016, 16989). Der Vorschrift kommt eine kompensatorische, steuernde, disziplinierende und verfassungsrechtliche Bedeutung zu (Hoppenbrock, a.a.O.; Lülsdorf, in: Danner/Theobald, Energierecht - Kommentar, Bd. 3, Stand: September 2018, 81 EEG 2014, § 15 Rdnr. 2).

Soweit das OLG Bamberg (Urteil vom 28.11.2018, 8 U 71/18, BeckRS 2018, 37659) Bedenken daran geäußert hat, ob die Norm mit der verwendeten Terminologie des „Einspeisens“ gar nicht den physischen Vorgang, sondern bereits das Vermarktungsmodell meine und deshalb die Härtefallregelung in Fällen der Direktvermarktung - wie hier - schon nicht einschlägig sei (sondern nur, wenn nach dem „alten“ Einspeisemodell der Stromerzeuger ins Stromnetz einspeist und dafür vom Netzbetreiber die feststehende Einspeisevergütung erhält; entgangene Einnahmen können aber auch die nachgewiesenen nicht erzielten Preise bei der Direktvermarktung oder die verfehlte Marktprämie sein, vgl. Lülsdorf, a.a.O., Rdnr. 24), so teilt die Kammer diese Bedenken nicht. Zum einen dürfte dagegen sprechen, dass die Formulierung auch vor Einführung der Direktvermarktung 2012 schon wortgleich war. Zum anderen ist auch die anspruchsauslösende Abregelung ein physischer Vorgang ohne Bezug zum Vermarktungsmodell.

b)

Sodann liegen zwar die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 EEG (2012) vor, dass Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien wegen Netzengpässen reduziert worden ist.

Eine Reduzierung der Einspeisung liegt vor, wenn der Anlagenbetreiber aufgrund einer vom Netzbetreiber veranlassten Drosselung der Anlage keinen oder weniger Strom ins Netz einspeisen konnte, als die Anlage zu diesem Zeitpunkt ohne die Maßnahme eingespeist hätte (OLG Hamm, Urteil vom 16.01.2015, 7 U 42/17, BeckRS 2015, 4270).

Die Vornahme der Reduzierung wegen eines Netzengpasses ist alleinige Voraussetzung des Entschädigungsanspruchs, § 11 EEG stellt insoweit eine Rechtsgrundverweisung dar, die weiteren Voraussetzungen dieser Norm oder auch eines Anspruchs auf Netzausbau nach § 9 EEG müssen nicht vorliegen (Hoppenbrock, a.a.O., Rdnr. 32).

Netzengpässe sind strukturell bedingte Defizite der Netze. Sie liegen vor, wenn ein Netz die angebotene Gesamtleistung nicht mehr aufnehmen kann, wenn also im ungestörten Betrieb die Betriebsmittel überlastet werden, das Netz nicht in der Lage ist, die einspeise- oder entnahmeseitig gewünschten Energieflüsse zu führen oder dies eine Gefährdung bzw. Störung der Sicherheit oder Zuverlässigkeit beinhaltet (OLG Hamm, BeckRS 2015, 4270; Lülsdorf, a.a.O., Rdnr. 16). Kurzfristige Überlastungen, die durch Netzentwicklungsmaßnahmen weder vermieden noch behoben werden können, begründen hingegen keine Überlastung der Netzkapazität und keinen Netzengpass i.S.d. Einspeisemanagement-Regelung; Gefährdungen oder Störungen, die durch Extremwettersituationen hervorgerufen werden, fallen nicht in den Verantwortungsbereich des Netzbetreibers, sondern sind höhere Gewalt (KG, BeckRS 2015, 9943; KG, BeckRS 2016, 16989). Notwendige Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes sowie entsprechende Reparatur-, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten sind aufgrund § 11 Abs. 1 EnWG begründet und ebenfalls keine Netzengpässe (BGH NVwZ-RR 2016, 731).

Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Maßnahmen des Einspeisemanagement einschließlich deren Beruhens auf Netzengpässen i.S.d. § 11 EEG außergerichtlich bereits zugestanden, indem sie die korrespondierenden Entschädigungsansprüche der Anlagenbetreiberinnen wegen ihrer entgangenen Einnahmen anstandslos reguliert hat. Somit hätte die Beklagte im einzelnen darlegen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen müssen, dass trotz Vornahme der Entschädigungszahlungen gleichwohl deren Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten.

c)

Auch ist die Anlagenbetreiberin zu 1) grundsätzlich Anspruchsberechtigte des § 12 Abs. 1 EEG (2012).

Anspruchsberechtigte sind die Betreiber von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien; der Begriff ist in § 3 Nr. 2 EEG 2009 bzw. § Nr. 2 EEG 2014 legaldefiniert (Hoppenbrock, a.a.O., Rdnr. 25; Lülsdorf, a.a.O., Rdnr. 11; KG, Urteil vom 09.03.2015, 2 U 72/11, BeckRS 2015, 9943).

d)

Schuldnerin des Anspruchs war auch grundsätzlich die Beklagte. Nach § 12 Abs. 1 S. 3 und 4 EEG (2012) haftete sie jedenfalls gesamtschuldnerisch neben dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Ursache für die Einspeisemanagementmaßnahme lag.

e)

Allerdings stellte die Eingehung der Verbindlichkeit in der Nachtragsvereinbarung vom 03./26.05.2017, sich von D2 die Ausgleichsenergiekosten nachträglich in Rechnung stellen zu lassen, keine entschädigungsfähige, erforderliche zusätzliche Aufwendung der Anlagenbetreiberin zu 1) i.S.d. § 12 Abs. 1 EEG (2012) dar.

Unter den Begriff der Aufwendungen i.S.d. § 12 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) fallen alle Vermögenswerte, die der Betreiber freiwillig im eigenen Interesse unmittelbar aufgeopfert hat; der Vermögensnachteil muss nur unmittelbar beim Betreiber entstanden sein (Hoppenbrock, a.a.O., Rdnr. 74). Auch die Eingehung einer Verbindlichkeit kann eine Aufwendung sein (vgl. z.B. Schäfer, in: Münchner Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 670 Rdnr. 28 ff.). Aufwendungen sind „zusätzlich“, wenn der Anlagenbetreiber sie unmittelbar wegen des Einspeisemanagements seiner Anlage getätigt hat und sie ohne diese Maßnahme nicht hätte tätigen und keine Kosten hätte auslösen müssen (Lülsdorf, a.a.O., Rdnr. 34f.).

Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen.

Es bestehen schon Bedenken gegen die Annahme, dass die Eingehung der Verbindlichkeit in der Nachtragsvereinbarung Mitte 2017, nachdem D2 die in ihrem Bilanzkreis angefallenen Ausgleichsenergiekosten längst bezahlt hatte, gleichwohl unmittelbar wegen der Einspeisemanagementmaßnahmen aus dem Jahr 2014 erfolgt sein soll.

Jedenfalls aber war die Eingehung dieser Verbindlichkeit nicht erforderlich.

(1)

Dabei ist zunächst noch davon auszugehen, dass die Anlagenbetreiberin zu 1) mit der Nachtragsvereinbarung immerhin tatsächlich eine Verbindlichkeit eingehen sollte und wollte. Denn im Innenverhältnis der Parteien dieser Nachtragsvereinbarung kam es beiden Seiten gerade darauf an, eine Regelung zu treffen, die zur Folge haben würde, dass auf Seiten der Anlagenbetreiberin eine Verbindlichkeit entsteht, die als entschädigungsfähige Aufwendung angesehen werden könnte, um diese sodann an D2 abtreten zu können und ihr dadurch eine werthaltige Forderung zu verschaffen. Die Vereinbarung ist mithin gem. §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass die Anlagenbetreiberin sich verpflichten sollte, D2 die entstandenen Ausgleichsenergiekosten zu erstatten. Die Eingehung dieser Verbindlichkeit ist vermögenswert und könnte eine Aufwendung i.S.d. § 12 Abs. 1 EEG (2012) sein, die einen Entschädigungsanspruch auslöst. Dieser wiederum sollte dann zur Erfüllung der gegenüber D2 eingegangenen Verbindlichkeit an sie abgetreten werden.

(2)

Insoweit kam es darauf an, ob die nachträgliche Weiterbelastung der originär bei D2 als Bilanzkreisverantwortlicher angefallenen Ausgleichsenergiekosten an die Anlagenbetreiberin zu 1) erforderlich war. Nach dem Leitfaden der Bundesnetzagentur in der Version 3.0 sind zusätzliche Aufwendungen im Sinne der EEG-Härtefallregelung alle weiteren Aufwendungen, die aufgrund der Einspeisemanagementmaßnahme „notwendig“ wurden.

Es war allerdings nicht „notwendig“, dass die Anlagenbetreiberin zu 1) die vorgenannte Verbindlichkeit eingeht. Die Ausgleichsenergiekosten waren von D2 bezahlt.

Die Erforderlichkeit, sie an sich weiterbelasten zu lassen, konnte daher allenfalls aus dem Vertragsverhältnis mit D2 herrühren, und zwar dann, wenn im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bejahen gewesen wäre, dass eine der Nachtragsvereinbarung inhaltlich entsprechende Regelung von den Parteien auch von Anfang an getroffen worden wäre, wenn sie den streitgegenständlichen Fall bedacht hätten, dies aber aufgrund bestimmter Umstände versehentlich nicht getan haben oder nicht tun konnten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 157 Rdnr. 3, 7). Dabei hätte dann auch die Überlegung zum Tragen kommen können, dass in dem Fall, in dem eine der beiden Vertragsparteien für bestimmte Kosten im Außenverhältnis einen gesetzlichen Entschädigungsanspruch gegen einen Dritten geltend machen kann, billigerweise auch im Innenverhältnis eine Regelung getroffen wird, nach der diese Partei die betreffenden Kosten übernimmt. Desgleichen folgte allerdings noch nicht aus § 11 Abs. 4 des Direktvermarktungsvertrages, denn es ist schon nicht ersichtlich, dass und weswegen mit „Schäden“ auch die regulär im Zusammenhang mit der Bilanzkreisverantwortung anfallenden Ausgleichsenergiekosten gemeint sein sollten. Darüber hinaus ist die Klausel so unbestimmt formuliert, dass sie nicht mehr als eine Absichtserklärung ohne konkreten eigenständigen Regelungsgehalt ist; sie drückt insoweit lediglich das aus, was im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bei Feststellung der berechtigten wechselseitigen Interessen ohnehin zu berücksichtigen ist.

Im vorliegenden Fall kann allerdings schon nicht davon ausgegangen werden, dass die ursprüngliche vertragliche Regelung lückenhaft und damit überhaupt einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich war, weil sie das Anfallen von Ausgleichsenergiekosten und die Frage, wer diese zu tragen hat, nicht behandelt hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Denn nach Teil B - §§ 7 Abs. 1, 1 Abs. 1 und 10 des Vertrages vom 22.12.2011 zwischen der Anlagenbetreiberin zu 1) und D1 nahm letztere den ganzen, aber auch nur den tatsächlich erzeugten Strom gegen Vergütung ab und war ausdrücklich geregelt, dass im Fall von Einspeisemanagementmaßnahmen weder Liefer- noch Vergütungspflichten bestanden. Hinsichtlich des abgenommenen Stroms übernahm D1 die Direktvermarktung und die Bilanzkreisverantwortung. Damit war die Konstellation eines Erzeugungsausfalls durch Einspeisemanagementmaßnahmen während bestehender Bilanzkreisverantwortung von D1 sowohl bekannt als auch geregelt; ferner bestand der Standard-Bilanzkreisvertrag der Bundesnetzagentur vom 29.06.2011 zu diesem Zeitpunkt bereits und bestimmte eindeutig, dass der Bilanzkreisverantwortliche für eine ausgeglichene Viertelstunden-Leistungsbilanz der seinem Bilanzkreis zugeordneten Einspeisungen und Entnahmen, ein ordnungsgemäßes Fahrplanmanagement und den wirtschaftlichen Ausgleich verbleibender Bilanzabweichungen verantwortlich war und die zum Ausgleich von Bilanzabweichungen anfallenden Ausgleichsenergiekosten monatlich vom Übertragungsnetzbetreiber in Rechnung gestellt bekommen würde. Den Parteien und jedenfalls D2 war damit genau bekannt, was bei Einspeisemanagementmaßnahmen auf sie zukommen würde. Gleichwohl wurde eine dem Inhalt der Nachtragsvereinbarung entsprechende Regelung nicht in den Vertrag aufgenommen.

Dass dies unbewusst geschehen sein sollte, könnte höchstens mit einer Unkenntnis oder einem Irrtum bezüglich einer etwaigen Anspruchsberechtigung im Hinblick auf die Härtefallregelung erklärt werden. Allerdings war zum einen auch damals schon der Anlagenbetreiber als Anspruchsinhaber legaldefiniert und fiel D1 eindeutig nicht unter den Begriff. Zum anderen wäre selbst bei Annahme einer Entschädigungsfähigkeit der beim Vermarkter anfallenden Ausgleichsenergiekosten insoweit eine vertragliche Regelung erforderlich gewesen, wer von den Vertragspartnern diese geltend machen bzw. über den Anspruch verfügen dürfen soll. Von einer quasi „automatischen“ Entschädigungsfähigkeit für die Ausgleichsenergiekosten der D2 können die Vertragsparteien nicht ausgegangen sein und es spricht nichts dafür, dass sie es wären. Damit fehlte es schon an einer durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließenden Regelungslücke im Vertrag.

Dass gegenüber der bei Vertragsschluss bekannten und bedachten Konstellation im Jahr 2014 so wesentliche Veränderungen eingetreten sein könnten, dass von einem Anpassungsbedarf wegen erheblicher Störung der Geschäftsgrundlage auszugehen wäre, ist ebenfalls weder dargetan noch ersichtlich.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.03.2019 hat der Kläger lediglich erklärt, dass das Thema Ausgleichsenergie 2013 noch nicht so thematisiert worden und es erst 2015/2016 in größerem Umfang zu Einspeisemanagementmaßnahmen gekommen sei. Eine bloße Veränderung hinsichtlich der Anzahl der Einspeisemanagementmaßnahmen und der Höhe der Ausgleichsenergiekosten begründet allerdings noch keine Störung der Geschäftsgrundlage i.S.d. § 313 BGB, die zwingend einen Anpassungsbedarf begründet hätte.

Des weiteren zeigt die Regelung zu Ziff. 3 der Nachtragsvereinbarung, dass ohnehin eine Anpassung der Kostenverteilung im Innenverhältnis der Parteien nicht beabsichtigt war, weil letztlich die Anlagenbetreiberin zu 1) keiner finanziellen Mehrbelastung ausgesetzt werden sollte. Vielmehr ging es allein darum, eine Kostenerstattung durch die Beklagte zu erhalten. Insoweit gelten jedoch die nachfolgenden Ausführungen auch hier.

3.

Hinsichtlich der Anlagenbetreiberin zu 2) stellt die Eingehung der Verbindlichkeit mit dem alleinigen Ziel, einen abtretbaren Entschädigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu erlangen, jedenfalls einen unwirksamen Vertrag mit „Lastwirkung“ zulasten Dritter dar, aus dem weder sie noch D2 bzw. nunmehr der Kläger aus abgetretenem Recht einen Anspruch gegen die Beklagte herleiten kann.

a)

Zwar war die Eingehung der Verbindlichkeit, sich die Ausgleichsenergiekosten von D2 in Rechnung stellen zu lassen, hier bereits in § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages enthalten, so dass eine Anerkennung als zusätzliche Aufwendung nicht bereits daran scheiterte, dass - wie bei der Anlagenbetreiberin zu 1) - keine Notwendigkeit für die nachträgliche Eingehung einer von der Aufgaben- und Risikoverteilung des Ausgangsvertrages abweichenden Verbindlichkeit erkennbar war.

b)

Auch sind die übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 EEG (2014) in gleicher Weise gegeben wie jene des § 12 Abs. 1 EEG (2012) bei der Anlagenbetreiberin zu 1). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zu Ziff. 2. b) und c) verwiesen. Anspruchsgegnerin ist gem. § 15 Abs. 1 EEG 2014 allein die Beklagte als Netzbetreiberin, an deren Netz die Anlage angeschlossen ist.

c)

Jedoch stellt die Klausel in § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages letztlich eine vertragliche Vereinbarung zu Lasten eines Dritten - der Beklagten bzw. der Allgemeinheit - dar, die aus dem Gesamtgefüge der vertraglichen und gesetzlichen Aufgaben- und Risikoverteilung bei der gewählten Direktvermarktungskonstruktion herausfällt und nicht durch berechtigte Interessen der Vertragsparteien gedeckt ist.

(1)

Die Grundsätze der Privatautonomie geben es nicht her, dass Vertragsparteien durch eine Vereinbarung inter partes einem Dritten, der an dieser Vereinbarung nicht beteiligt ist, ohne seine Mitwirkung und gegen seinen Willen Verpflichtungen oder belastende Wirkungen auferlegen können; die rechtliche Unwirksamkeit solcher Vereinbarungen kann auch aus den Rechtsgedanken der §§ 138 Abs. 1, 242 BGB hergeleitet werden. Dies gilt nicht nur, wenn die Parteien einem außenstehenden Dritten ausdrücklich eine Pflicht auferlegen wollen, sondern auch, wenn aus ihrer Vereinbarung zwangsläufig eine unbillige belastende Wirkung zu Lasten eines Dritten folgt. Auf welchem Wege der Dritte dabei mit Pflichten belastet oder ihm Rechte genommen werden sollen, ist gleichgültig; es kann sogar genügen, wenn durch die vertragliche Regelung lediglich eine Konstellation geschaffen wird, die eine aus anderem Rechtsgrund bestehende Leistungspflicht des Dritten auslöst (so BGH NJW 2007, 904 m.w.N. und BGH NJW 1983, 1851 zu Fällen, in denen durch Unterhaltsverzicht die gesetzlich normierte Einstandspflicht des Sozialhilfeträgers ausgelöst wird). Anders verhält es sich nur, wenn die belastende Wirkung für den Dritten lediglich einen Reflex der vorrangig anderweitig motivierten Vereinbarung darstellt (wie z.B. bei einer Betriebsübernahme, die nachteilige Folgen für die Arbeitnehmer haben kann). Es ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Vereinbarung nach ihrem von Inhalt, Beweggrund und Zweck bestimmten Gesamtcharakter allein dazu dient, eine Einstandspflicht eines Dritten herbeizuführen, die anderenfalls nicht bestanden hätte oder nicht zum Tragen gekommen wäre (vgl. insg. Mäsch, in: Gsell/Krüger/Lorenz/ Reymann, beck-online. Großkommentar, Stand 01.01.2019, BGB, § 328 Rdnr. 122 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, Einf v § 328 Rdnr. 10; BGH NJW 2004, 3326; Gottwald, in: Münchner Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 328 Rdnr. 261 ff.).

(2)

Zu prüfen ist im vorliegenden Fall die vertragliche Regelung in § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages im Lichte der übrigen in diesem Vertrag getroffenen Regelungen und der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben. Danach lagen einerseits das Vermarktungsrisiko und die Bilanzkreisverantwortung bei D2, war aber andererseits die Möglichkeit eröffnet, über die Ausgestaltung der Vergütungsregelung Gewinne zu erwirtschaften. Die Tragung von Ausgleichsenergiekosten infolge von Einspeisemanagementmaßnahme war eindeutig bei D2 verortet, die insoweit (vgl. LG Bayreuth, Urteil vom 19.03.2018, 13 HKO 29/16, BeckRS 2018, 2923; OLG Bamberg, BeckRS 2018, 37659) aber nicht Anspruchsberechtigte des § 12 Abs. 1 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) war. Erst durch die Regelung in § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages mit der Weiterbelastung der Ausgleichsenergiekosten an die Anlagenbetreiberin zu 2) sollte überhaupt eine entschädigungsfähige Aufwendung begründet und die Entschädigungspflicht der Beklagten hierfür ausgelöst werden. Dies ist nicht als lediglich reflexhafte Folge einer aus anderen Beweggründen getroffenen vertraglichen Regelung anzusehen, sondern hierin bestand - wie der Kläger ausdrücklich einräumt - der alleinige Zweck der Vereinbarung. Jedenfalls in der gewählten konkreten Ausgestaltung handelt es sich dabei aber um eine einseitig und selektiv zu Lasten der Beklagten wirkende Regelung, die nach Maßgabe der obigen Ausführungen unwirksam ist.

(3)

Denn es bestand für D2 gerade aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten Direktvermarktungsmodells auch die Möglichkeit, mit Einspeisemanagementmaßnahmen Erlöse zu erwirtschaften.

Zunächst hatte sie ohnehin hin schon - anders als die Anlagenbetreiberin, mit der sie sich vergleicht - die Möglichkeit, Einspeisereduktionen einzelner Anlagen innerhalb des von ihr gehaltenen Pools durch Überproduktionen anderer Anlagen zu kompensieren. Dass diese Möglichkeit bei Abregelungen infolge des Einspeisemanagements nach § 14 EEG (2014) nicht in gleicher Weise bestanden hätte wie bei anderen Ursachen für geringere als die prognostizierten Einspeisungen, ist nicht ersichtlich. Sodann konnte D2 aber in Fällen der Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie - gleich aus welchem Grund - sogar wirtschaftlich profitieren, wenn die Ausgleichsenergiekosten niedriger ausfielen als das, was sie der Anlagebetreiberin für die Abnahme ihres Stroms hätte zahlen müssen. Denn nach §§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 des Direktvermarktungsvertrages war D2 nur verpflichtet, der Anlagenbetreiberin den tatsächlich abgenommenen Strom zu vergüten; Anspruch auf Lieferung einer bestimmten Strommenge hatte sie nicht, und jedwede Ansprüche wegen Lieferausfällen infolge von Einspeisemanagementmaßnahmen waren ausdrücklich ausgeschlossen. Bei tatsächlich negativen Ausgleichsenergiepreisen, wenn also D2 aufgrund der in ihrem Bilanzkreis eingetretenen Unterdeckung von der Übertragungsnetzbetreiberin herangezogen werden konnte, Überkapazitäten anderer Anbieter auszugleichen, konnte sie sogar Einnahmen erzielen. Für keinen dieser Fälle sah der Direktvermarktungsvertrag zwischen den Parteien vor, dass die Anlagenbetreiberin hieran zu beteiligen wäre. Vielmehr sollte die Anlagenbetreiberin zu 2) - neben der vom Netzbetreiber zu zahlenden Marktprämie - aus dem von D2 durch Veräußerung des Stroms an der Strombörse erzielten Erlös nur den veröffentlichten energieträgerspezifischen Marktwert nach Anlage 4 zum EEG abzüglich eines in absoluter Höhe festgeschriebenen Vermarktungsentgelts erhalten; D2 wiederum konnte - über dieses festgeschriebene Vermarktungsentgelt hinaus - Mehrerlöse gegenüber dem veröffentlichten energieträgerspezifischen Marktwert für sich vereinnahmen. Genau hierin bestand ihr Geschäftsmodell. Wenn demgegenüber ausschließlich in Fällen, in denen die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie wegen Einspeisemanagementmaßnahmen zur Kostenlast wurde, eine Weiterbelastung an die Anlagenbetreiberin vorgesehen war, zudem mit der Einschränkung, soweit sie hierfür vom Netzbetreiber Ersatz erhielte, ist dies eine einseitig und selektiv zu Lasten des Netzbetreibers getroffene Regelung.

(4)

Auch wenn grundsätzlich die Wertung des Gesetzgebers ist, dass für Netzengpässe der Netzbetreiber einzustehen haben soll, so geschieht dies zum einen weiterhin durch die Entschädigungspflicht gegenüber dem Anlagenbetreiber für entgangene Einnahmen und besteht zum anderen eine weitere Wertungsvorgabe des Gesetzgebers dahingehend, insbesondere mit der Novelle des EEG 2014, die erneuerbaren Energien zunehmend an den Markt heranzuführen, sie den Marktregeln zu unterwerfen und die Kosten der Förderung durch Staat und Steuerzahler, insbesondere die Belastung mit der EEG-Umlage, zunehmend zurückzufahren (vgl. Oschmann, in: Danner/Theobald, a.a.O., 80 Einf EEG Rdnr. 36t). Dies würde konterkariert, wenn in Umsetzung des die Marktgängigkeit fördernden Direktvermarktungsmodells einseitig der Direktvermarkter die Gewinne und Vorteile für sich vereinnahmen könnte, in den Fällen der negativen Auswirkungen von Einspeisemanagementmaßnahmen aber auf den gesetzlichen Entschädigungsanspruch einer Härtefallregelung zurückgegriffen werden könnte, die von ihrer Entstehungsgeschichte her noch aus Zeiten herrührt, in denen die Direktvermarktung die Ausnahme war und der Gesetzgeber für die Vermarktung von Strom das sog. Einspeisemodell vorsah, bei dem der Stromerzeuger direkt in das Stromnetz einspeist und dafür vom Netzbetreiber eine feststehende Vergütung erhielt, von der ein Teil als Förderung aus der EEG-Umlage herrührte; dabei erfüllte die Entschädigungsregelung des § 12 Abs. 1 EEG den Zweck, die Finanzierbarkeit neuer Projekte zu gewährleisten, die als gefährdet angesehen wurde, wenn der Anlagenbetreiber infolge von Einspeisemanagementmaßnahmen Einnahmeverluste hinzunehmen hätte (vgl. OLG Bamberg, BeckRS 2018, 37659).

4.

Schließlich ist - ohne dass es hierauf für die Entscheidung noch ankäme - die Regelung des § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages bzw. aus Ziff. 1 der Nachtragsvereinbarungen auch nicht so umgesetzt worden wie vereinbart.

D2 hat nicht die tatsächlich „entstandenen“ Kosten für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie weitergegeben. Insoweit hat der Kläger selbst ausgeführt, dass diese Kosten mangels anlagenscharfer Zuordnungsmöglichkeiten aus den monatlichen Abrechnungen des Übertragungsnetzbetreibers gemäß Ziffer 11 des Standard-Bilanzkreisvertrages überhaupt nicht entnommen werden könnten. Stattdessen hat D2 die gesamte bei den Anlagenbetreiberinnen angefallene Ausfallarbeit für die Menge der Ausgleichsenergie zugrunde gelegt, ohne dass dargetan wäre, ob im konkreten Einzelfall innerhalb des Bilanzkreises auch tatsächlich genau diese Menge an Ausgleichsenergie angefallen ist. Soweit der Kläger hierzu argumentiert, dass die Anlagenbetreiberinnen selbst in der vollen Höhe ihrer Ausfallarbeit Ausgleichsenergie hätten beziehen müssen, wenn sie ihren Strom selbst vermarktet und sich dazu nicht eines Dritten als Dienstleister und „Erfüllungsgehilfen“ bedient hätten, und es deshalb nicht auf die absolute Höhe der Bilanzkreisabweichungen, insbesondere nicht darauf ankomme, ob im Einzelfall aufgrund der Abregelungen der streitgegenständlichen Anlagen andere Anlagen mehr einspeisen konnten, so weicht dies von der zu prüfenden vertraglichen Regelung des § 14 Abs. 5 bzw. in Ziff. 1 der Nachtragsvereinbarungen ab, wonach D2 nur berechtigt sein sollte, „entstandene“ (!) Kosten für die Inanspruchnahme von Ausgleichsenergie in Rechnung zu stellen. Schon nach der vertraglichen Regelung, welche die entschädigungsfähige Aufwendung begründen sollte, die sodann mittels Abtretung dem von D2 geltend gemachten Anspruch zugrunde lag, kam es mithin auf diese Tatbestandsvoraussetzung („entstandene Kosten“) an und handelte es sich nicht erst um eine Frage der „Vorteilsausgleichung“ oder der unbilligen Entlastung des Schädigers.

Allein, dass D2 innerhalb einer Einspeisemanagementmaßnahme bei der viertelstundenscharfen Abrechnung auch negative Ausgleichsenergiekosten eingestellt hat, ist nicht dasselbe und insbesondere keine Abrechnung der tatsächlich entstandenen Ausgleichsenergiekosten, da auch hierbei weiterhin unterstellt wird, dass während der gesamten Einspeisemanagementmaßnahme Ausgleichsenergie im vollen Umfang der Ausfallarbeit beider Anlagenbetreiberinnen angefallen sei.

5.

Der klägerseits geltend gemachte Anspruch lässt sich schließlich auch nicht unter - hilfsweiser - Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquididation herleiten.

Die Drittschadensliquidation kommt in Betracht, wenn ein Schaden, der typischerweise beim Ersatzberechtigten eintreten müsste, aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen ihm und einem Dritten zufällig auf den Dritten verlagert wird. Bei einem solchen Auseinanderfallen von Gläubigerstellung und geschütztem Interesse besteht Einverständnis darüber, dass der Schädiger aus dieser Schadensverlagerung keinen Vorteil ziehen darf. In der Folge kann entweder der Inhaber der verletzten Rechtsstellung als Anspruchsinhaber auf Leistung an sich oder den Geschädigten klagen oder der geschädigte Dritte kann Abtretung des Schadensersatzanspruchs verlangen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, Vorb v § 249 Rdnr. 105 ff.).

a)

Ein Fall der Drittschadensliquidation hätte folglich dann vorliegen können, wenn D2 sich den Anspruch der Anlagenbetreiberinnen aus § 12 Abs. 1 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) hätte abtreten lassen für den bei ihr in Form der 2014 gezahlten Ausgleichsenergiekosten eingetretenen „Schaden“. Tatsächlich aber hat D2 genau diese Kosten in § 14 Abs. 5 des Direktvermarktungsvertrages vom 22.12.2011 und in den Nachtragsvereinbarungen vom 03./26.05.2017 weiterbelastet und sich im Gegenzug einen anderen, nämlich den erst durch die Eingehung dieser Verbindlichkeit als eigene „Aufwendung“ der Anlagenbetreiberinnen entstandenen Entschädigungsanspruch abtreten lassen. Damit hatten die Anlagenbetreiberinnen als Anspruchsberechtigte aus § 12 Abs. 1 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) einen eigenen „Schaden“ und haben ihren eigenen Entschädigungsanspruch an D2 abgetreten. Diese gewählte vertragliche Konstruktion ist an sich, wie bereits ausgeführt, lückenlos und eröffnet schon nicht den Anwendungsbereich für die Grundsätze der Drittschadensliquidation.

b)

Die Vornahme einer Drittschadensliquidation kann auch nicht hilfsweise erfolgen.

Denn es kann dem Vorliegen einer Regelungslücke nicht gleichgestellt werden, wenn eine ausdrücklich gewählte vertragliche Konstruktion unwirksam ist. Hier hilfsweise zu unterstellen, es gebe keine vertragliche Regelung, um wegen der dann bestehenden Regelungslücke nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation prüfen zu können, ob der eigene „Schaden“ der D2 in Form der 2014 von ihr gezahlten Ausgleichsenergiekosten zum Entschädigungsanspruch der Anlagenbetreiberinnen aus § 12 Abs. 1 EEG (2012) / § 15 Abs. 1 EEG (2014) gezogen werden kann, kommt schon wegen des Vorrangs privatrechtlicher vertraglicher Regelungen vor allgemeinen Rechtsgrundsätzen und insbesondere vor einer von Literatur und Rechtsprechung entwickelten Hilfskonstruktion wie der Drittschadensliquidation (vgl. Palandt, a.a.O., Vorb v § 249 Rdnr. 105; LG Bayreuth, BeckRS 2018, 3923) nicht in Betracht.

Jedenfalls aber könnte ohnehin nicht im Wege der Drittschadensliquidation ein Ergebnis herbeigeführt werden, dessen Herleitung auf vertraglicher Grundlage bereits an der Unbilligkeit der hierzu getroffenen ausdrücklichen Regelung gescheitert ist.

6.

Mangels Berechtigung der Hauptforderung bestehen auch die geltend gemachten Zinsansprüche nicht.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.