Landgericht Dortmund, 25. Zivilkammer — 25 O 40/19

Der klagende Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, begehrt von der Beklagten die Unterlassung des Vertriebs- bzw. Inverkehrbringens des Mittels A1 sowie die Unterlassung näher bezeichneter Aussagen auf der Verpackung, dem Beipackzettel und der Homepage der Beklagten.

Die Beklagte vertreibt das Produkt A1 als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zur diätetischen Behandlung von Personen mit Reizdarmsyndrom mit den typischen Symptomen Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen. Wesentlicher Inhaltsstoff des streitgegenständlichen Produkts ist der Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm 35624. Das Produkt wird in einer aus der Anlage K3 ersichtlichen Kartonage mit dem aus der Anlage K4 ersichtlichen Beipackzettel vertrieben. Die Beklagte bewirbt das Produkt auf ihrer Homepage in der aus Anlage K5 ersichtlichen Art und Weise.

Mit Schreiben vom 15.08.2018 (Anl. K6, Anlagenband) mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was diese mit anwaltlichem Schreiben vom 03.09.2018 (Anl. K7, Anlagenband) ablehnte.

Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, dass das Mittel den gesetzlichen Anforderungen für Lebensmittel für besondere medizinischen Zwecke nicht gerecht werde und daher nicht verkehrsfähig sei. Insbesondere genüge es nicht den Anforderungen der Verordnung (EU) 609/2013. Die Beklagte verstoße zugleich gegen das allgemeine und besondere Irreführungsverbot, da der Eindruck erweckt werde, das Mittel genüge den gesetzlichen Anforderungen. Ferner seien die angegriffenen Aussagen weder für die Kennzeichnung und Bewerbung von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke, noch von Lebensmitteln im Allgemeinen zulässig, da es sich um gesundheits- bzw. krankheitsbezogene Angaben handele.

Der Kläger beantragt – nachdem er den Antrag lediglich hinsichtlich der Nummerierung bzw. Gliederung in der mündlichen Verhandlung korrigiert hat – nunmehr,

I.

Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Mittel A1

1. als ergänzende bilanzierte Diät zu diätetischen Behandlung von Personen mit Reizdarmdyndrom mit den typischen Symptomen Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben, sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 3 wiedergegeben;

2. zu bewerben mit den Angaben:

2.1 „Der in B1 enthaltene Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm 35624, kann nachweislich helfen, die intestinale Mikrobiota von Personen mit Reizdarmsyndrom wieder ins Gleichgewicht zu bringen“, sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 3 wiedergegeben;

und/oder

„Der darin enthaltene Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm35624® kann helfen die intestinale Mikrobiota wieder ins Gleichgewicht zu bringen, sofern dies geschieht, wie in Anlage K 5 wiedergegeben;

2.2 „Es trägt zur Linderung der typischen Reizdarmsymptome wie Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen bei“, sofern dies geschieht, wie in Anlage K 3 wiedergegeben;

2.3 „Die Einnahme von ausgewählten Bakterienstämmen, wie zum Beispiel dem in B1 enthaltenen Bifidobacterium infantin, Stamm 35624® von C1, kann helfen, unsere intestinale Mikrobiota wieder ins Gleichgewicht zu bringen und die für das Reizdarmsyndrom typischen Symptome wie Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen, Blähungen und Blähbauch zu lindern“, sofern dies geschieht, wie in Anlage K 4 wiedergegeben;

II.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das streitgegenständliche Produkt genüge den Anforderungen der Verordnung (EU) 609/2013 und der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128. In jedem Falls sei sie aber aufgrund der Übergangsregelung zum weiteren Vertrieb bis zur Erschöpfung der Vorräte berechtigt, da das streitgegenständliche Produkt der zuvor geltenden Rechtslage entsprochen habe. Auch die Wirksamkeit des Produkts sei hinreichend wissenschaftlich belegt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klage ist zulässig (A.) und vollumfänglich begründet (B.).

A.

I.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund folgt aufgrund des Sitzes der Beklagten in Iserlohn aus § 6 Abs. 1, 2 UKlaG i.V.m. § 1 Konzentrationsverordnung UKlaG NRW. Der Kläger macht Unterlassungsansprüche gemäß §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG geltend. Dabei stützt er sich u.a. auf Verstöße gegen die Verordnung (EU) 609/2013, die dem Schutz von Verbrauchern im Sinne von § 2 Abs. 1 UKlaG dient.

II.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Er hat insbesondere im Einzelnen unter Verweis auf seine Mitgliederliste (Anlage K1) dargetan, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

Dabei ist der sachlich relevante Markt weit auszulegen. Ausreichend ist ein potentielles Wettbewerbsverhältnis. Dass die Mitglieder des Klägers in derselben Branche oder Handelsstufe wie die Verfügungsbeklagte tätig sind, ist nicht erforderlich (vgl. hierzu im Einzelnen Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 8 Rn. 3.38 f.).

Aus der Mitgliederliste des Verfügungsklägers gehen insbesondere mehrere Hersteller sowie Einzel- und Großhändler von Arznei- und Heilmitteln (S. 21 ff.), sowie Apotheken hervor, die mit der bundesweit tätigen Beklagten auf demselben Markt tätig sind. Es liegt auf der Hand und wird durch die Beklagte nicht durchgreifend in Frage gestellt, dass die Mitglieder des Klägers ebenfalls Arznei- und Heilmittel vertreiben, die Symptome des Reizdarmsyndroms kurieren sollen. Auch soweit diese Mittel pharmakologisch oder physikalisch wirken, besteht zumindest ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, deren streitgegenständliches Präparat das Reizdarmsyndrom diätetisch behandeln soll.

B.

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu I. 1. verfolgte Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens und des Vertriebs des Produkts A1 zu. Ein solcher Anspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) 609/2013.

Denn bei dem Produkt A1 handelt es sich bereits nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke im Sinne der geltenden Rechtsvorschriften. Auch aufgrund der geltenden Übergangsvorschriften ist der Beklagten eine Vermarktung der noch vorhandenen Bestände nicht gestattet.

1.

Das streitgegenständliche Produkt A1 ist nicht verkehrsfähig, da es sich nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke im Sinne der Verordnung (EU) 609/2013 handelt und auch nicht aufgrund anderer Grundlage verkehrsfähig ist.

a)

Die Verordnung (EU) 609/2013 gilt nach ihrem Art. 22 seit dem 20.07.2016 und entfaltete somit bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung im August 2018 Geltung. Darauf, dass die auf Art. 11 Verordnung (EU) 609/2013 beruhende Delegierte Verordnung (EU) 2016/128 erst am 22.02.2019 in Kraft getreten ist, und damit zum Zeitpunkt der Abmahnung und auch der Klageerhebung noch nicht in Kraft war, kommt es hinsichtlich des Klageantrags zu 1. nicht an, da für die Entscheidung der Kammer der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung maßgeblich ist.

b)

Gem. Art. 2 Abs. 2 lit. g) Verordnung (EU) 609/2013 sind „Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.

aa)

Die zur der alten Rechtslage (insbesondere Art. 1 Abs. 2 lit. b) Richtlinie 1999/21/EG und Umsetzung in der DiätV) von der Rechtsprechung – insbesondere auch vom Bundesgerichtshof – vertretene Ansicht, dass hinsichtlich des Begriffs der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke eine weite Auslegung vorzunehmen sei, wonach ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht lediglich dann vorliege, wenn ein medizinisch bedingtes Nährstoffdefizit ausgeglichen werden solle, sondern bereits dann, wenn auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr Erkrankungen entgegengewirkt werden soll, ist auf die nunmehr geltende Regelung des Art. 2 Abs. 2 lit. g) Verordnung (EU) 609/2013 nicht zu übertragen (so auch OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 29.05.2019, 6 U 38/18, Tz. 17).

Denn – wie sich aus den Erwägungsgründen 9 und 10 der Verordnung (EU) 609/2013 ergibt – war die unterschiedliche und teils sehr weite Auslegung der bisherigen Definition von „Lebensmitteln, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind“ in den Mitgliedsstaaten gerade Anlass für die Neuregelung. Entsprechend kann nicht auf die weite Auslegung der deutschen Rechtsprechung zurückgegriffen werden.

bb)

Das streitgegenständliche Produkt A1 fällt unter Zugrundelegung der neugeregelten Definition in Art. 2 Abs. 2 lit. g) Verordnung (EU) 609/2013 nicht unter den neuen Begriff des Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke.

Ausweislich der Angaben der Beklagten soll das streitgegenständliche Produkt der diätetischen Behandlung von Personen mit Reizdarmsyndrom mit den typischen Symptomen Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen dienen, indem dem Körper der Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm 35624 zugeführt wird.

Bei der Anwendung des Produkts geht es nicht darum, dass ein Mangel an bestimmten Nährstoffen ausgeglichen werden soll. Es ist nicht so – und das behauptet auch die Beklagte nicht – dass bei den an den Symptomen Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen leidenden Personen ein Mangel an dem zugeführten Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm 35624 besteht, der durch die Zuführung des streitgegenständlichen Mittels, das als wesentlichen Bestandteil den genannte Bakterienstamm enthält, ausgeglichen werden würde.

Aus Sicht der Kammer deutet vielmehr einiges darauf hin, dass die Wirkweise – zu der der Kammer im Einzelnen nichts vorgetragen ist und ihr auch nicht anderweitig bekannt ist – ganz vorwiegend oder gar allein darin besteht, dass durch die Zuführung des Bakterienstamms physiologische Funktionen im Verdauungssystem beeinflusst werden sollen, um hierdurch eine Linderung der genannten Symptome herbeizuführen. Es geht bei dem streitgegenständlichen Produkt nicht lediglich darum, einen besonderen Nährstoff zuzuführen, deren Aufnahme durch eine Erkrankung gestört ist, sondern das Produkt wird vielmehr zur Therapie der Erkrankung selbst eingesetzt. Damit handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt jedoch nicht mehr lediglich um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, sondern es fällt vielmehr unter den Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) AMG). Hierfür spricht aus Sicht der Kammer zudem auch, dass das streitgegenständliche Produkt vergleichbar einem Arzneimittel beworben wird, indem es Linderung bei Beschwerden in Aussicht stellt, die typischerweise auch mit einer behandlungsbedürftigen Erkrankung einhergehen können.

2.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch die Vermarktung der von ihr in den Jahren 2018 und 2019 vor Beginn der Geltung der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 am 22.02.2019 erworbenen Bestände bis zur Erschöpfung nicht aufgrund einer Übergangsregelung zulässig.

a)

Das streitgegenständliche Produkt fällt nicht unter die Übergangsregelung des Art. 21 Abs. 1 UAbs. 1 Verordnung (EU) 609/2013. Nach dieser Vorschrift dürfen Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung, die den Anforderungen dieser Verordnung nicht genügen, wohl aber den Anforderungen der Richtlinie 2009/39/EG und gegebenenfalls der Verordnung (EG) Nr. 953/2009 und der Richtlinien 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG, und vor dem 20. Juli 2016 in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden, auch nach diesem Datum bis zur Erschöpfung der Bestände des betreffenden Lebensmittels vermarktet werden.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Übergangsvorschrift wäre, dass das streitgegenständliche Produkt sich um ein Lebensmittel i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EU) 609/2013 handelt. Vorliegend handelt es sich jedoch – wie oben dargelegt – bei dem streitgegenständlichen Produkt bereits nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Es handelt sich auch ersichtlich nicht um ein anderes in Art. 1 Abs. 1 Verordnung (EU) 609/2013 genannte Produkt.

Darüber hinaus handelt es sich – was unten noch näher ausgeführt wird – bei den von der Beklagten vorliegend vermarkteten Produkten auch nicht um solche, die vor dem 20.07.2016 in den Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden.

b)

Das streitgegenständliche Produkt fällt auch nicht unter die Übergangsregelung des Art. 21 Abs. 1 UAbs. 2 Verordnung (EU) 609/2013. Nach dieser Norm dürfen Lebensmittel im Sinne von Art. Abs. 1 dieser Verordnung, die zwar den Anforderungen der vorliegenden Verordnung und gegebenenfalls der Verordnung (EG) Nr. 953/2009 sowie der Richtlinien 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG genügen, jedoch nicht den Anforderungen der delegierten Rechtsakte gem. Art. 11 Abs. 1 der vorliegenden Verordnung, und die vor dem Zeitpunkt der Anwendung dieser delegierten Rechtsakte [vorliegend der 22.02.2019] in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden, auch nach diesem Datum bis zur Erschöpfung der Bestände des betreffenden Lebensmittels vermarktet werden, wenn – was vorliegend der Fall war – die Geltung der delegierten Rechtsakte nach dem 20.07.2016 beginnt.

Auch diese Übergangsvorschrift ist auf das streitgegenständliche Produkt nicht anwendbar, da es sich hierfür um ein Lebensmittel i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EU) 609/2013 handeln müsste, was jedoch – wie zuvor dargelegt – nicht der Fall ist.

c)

Schließlich gestattet auch die Übergangsregelung des Art. 21 Abs. 2 Verordnung (EU) 609/2013 nicht die weitere Vermarktung des streitgegenständlichen Produktes bis zur Erschöpfung der Bestände der Beklagten.

Nach dieser Vorschrift dürfen Lebensmittel, die nicht in Art. 1 Abs. 1 der vorliegenden Verordnung genannt sind, jedoch im Einklang mit der Richtlinie 2009/39/EG und der Verordnung (EG) Nr. 953/2009 sowie gegebenenfalls mit der Richtlinie 96/8/EG und der Verordnung (EG) Nr. 41/2009 vor dem 20.07.2016 in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden, auch nach diesem Datum bis zur Erschöpfung der Bestände des betreffenden Lebensmittels vermarktet werden.

Selbst wenn das streitgegenständliche Produkt nach alter Rechtslage und unter Zugrundelegung der zu dieser Rechtslage ergangenen Rechtsprechung, wonach der Begriff der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke weit gefasst wird, den in dieser Übergangsvorschrift genannten Vorschriften genügt, greift auch diese Übergangsvorschrift nicht. Denn das streitgegenständliche Produkt ist nicht vor dem 20.07.2016 in den Verkehr gebracht worden.

Art. 2 Abs. 1 lit. a) Verordnung (EU) 609/2013 verweist hinsichtlich der Definition des Begriffs „Inverkehrbringen“ auf die Verordnung (EG) 178/2002 (Lebensmittel-Basis-VO). Nach Art. 3 Nr. 8 Verordnung (EG) 178/2002 bezeichnet „Inverkehrbringen“ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Das „Bereithalten für Verkaufszwecke“ setzt den Besitz eines Lebensmittels mit der inneren Absicht des Verkaufs voraus, ohne dass diese Absicht schon nach außen durch Art und Ort der Verwahrung oder durch Angebote erkennbar geworden sein

Muss. Das Lebensmittel kann sich daher auch lediglich in einem Versandlager des Herstellers oder Großhändlers befinden. In Abgrenzung zur Herstellung erfolgt der Übertritt zum „Bereithalten für Verkaufszwecke“ wenn der Herstellungsprozess abgeschlossen ist und die Ware sich in einem verkaufsfertigen Zustand befindet, also konfektioniert ist und die im Betrieb vorgesehenen Endkontrollen (Abnahme) für eine ordnungsgemäße Beschaffenheit, richtiges Gewicht usw. durchlaufen hat (Meyer/Streinz/ Meyer , 2. Aufl. 2012, BasisVO Art. 3 Rn. 12; Zipfel/Rathke LebensmittelR/ Rathke , 174. EL Juli 2019, EG-Lebensmittel-Basisverordnung Art. 3 Rn. 43).

Vorliegend wurden die streitgegenständlichen Produkte nicht vor dem 20.07.2016 für Verkaufszwecke bereitgehalten und daher auch nicht vor diesem Datum in Verkehr gebracht.

Die Beklagte erhielt die streitgegenständlichen Produkte über sechs Lieferungen des xxx Unternehmens „D1“. Ausweislich der von ihr mit Schreiben vom 10.01.2020 eingereichten Lieferscheine erhielt sie

 mit Lieferung vom 20.06.2018 (aufgrund auf einer Bestellung vom 16.03.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B4, Bl. 289f.) insgesamt 20.736 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 11/2020,

 mit Lieferung vom 20.06.2018 (aufgrund auf einer Bestellung vom 16.03.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B5, Bl. 291ff.) insgesamt 28.243 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 11/2020,

 mit Lieferung vom 20.06.2018 (aufgrund auf einer Bestellung vom 16.03.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B6, Bl. 294ff.) insgesamt 29.325 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 11/2020,

 mit Lieferung vom 19.09.2018 (aufgrund auf einer Bestellung vom 03.05.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B7, Bl. 297ff.) insgesamt 21.660 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 03/2021,

 mit Lieferung vom 19.09.2018 (aufgrund auf einer Bestellung vom 12.07.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B8, Bl. 300ff.) insgesamt 41.721 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 03/2021 und

 mit Lieferung vom 07.02.2019 (aufgrund auf einer Bestellung vom 17.07.2018) (Lieferschein-Nr. 0000000, Anl. B9, Bl. 303ff.) insgesamt 93.919 Packungen á 30 Kapseln mit dem Verfallsdatum 01/2022,

mithin im Zeitraum von Juni 2018 bis Februar 2019 insgesamt 235.604 Packungen á 30 Kapseln.

Es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Herstellung dieser Produkte im Sinne der zuvor dargelegten Grundsätze nicht vor dem 20.07.2016 erfolgt ist. Ob die Kapseln zuvor produziert wurden kann dahinstehen; zumindest aber ist – was genügt – vor diesem Zeitpunkt nicht die abschließende Konfektionierung und Verpackung nach den Anforderungen der Beklagten für ihren Weiterverkauf in Deutschland erfolgt.

Denn es ist schlicht nicht vorstellbar, dass ein xxx Hersteller die Produkte in einer ausschließlich mit deutschsprachiger Beschriftung versehenen Verpackung und mit deutschsprachigem Beipackzettel, bei dem die Beklagte als Anbieterin ausgewiesen ist, über mehrere Jahre im Voraus in der Hoffnung produziert, dass die Beklagte diese irgendwann in der vorhandenen Stückzahl bei ihr käuflich erwirbt. Auch die verschiedenen Verfallsdaten, die sich im zeitlichen Verlauf der einzelnen Lieferungen je Lieferung immer weiter nach hinten verschoben haben, sind ein eindeutiges Anzeichen dafür, dass es sich um individuell für die Beklagte produzierte Chargen handelt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass ein möglichst weit in der Zukunft liegendes Verfallsdatum im Interesse der Beklagten ist, da ihr dies einen längeren Abverkauf ermöglichen würde. Schließlich spricht auch die allgemeine Lebenserfahrung, wonach bei heutigen Produktions- und Lieferketten längere Lagerzeiten mit hohem Aufwand möglichst vermieden werden, dafür, dass es sich um nach dem 20.07.2016 hergestellte Produkte handelt.

d)

Darüber hinaus ist der Beklagten ein Weiterverkauf des streitgegenständlichen Produkts auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verwehrt.

Wenn die Beklagte in nur wenigen Monaten vor dem von ihr für maßgeblich gehaltenen Datum des 22.02.2019 offenbar zielgerichtet hohe Lagerbestände aufbaut, um diese auch noch deutlich nach dem von ihr angenommenen Vertriebsende unter Berufung auf Übergangsvorschriften zu verkaufen, handelt sie rechtsmissbräuchlich. Die Erhöhung der Stückzahlen der sechs Lieferungen, die aktenkundig geworden sind, von zunächst rund 25.000 Stück auf rund 40.000 Stück im Herbst 2018 und sodann gar auf über 90.000 Stück nur wenige Tage vor dem Inkrafttreten der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 sprechen für sich und lassen aus Sicht der Kammer keinen anderen Schluss zu, als dass die Beklagte ganz gezielt zum Zwecke der Aushöhlung der gesetzlichen Übergangsvorschriften so hohe Vorräte angehäuft hat, wie sie glaubte in den Grenzen der Verfallsdaten noch vertreiben zu können. Die Übergangsregelungen des Art. 21 Verordnung (EU) 609/2013 dienen jedoch nicht dazu, über die Geltung der neuen Rechtslage hinaus ein Handeln nach alter Rechtslage zu ermöglichen, sondern sie sollen lediglich dazu dienen, wirtschaftliche Härten hinsichtlich bereits produzierter Ware zu verhindern und auszuschließen, dass die bereits hergestellten Waren von einem auf den anderen Tag nicht mehr verkehrsfähig sind und damit wirtschaftlich wertlos werden.

e)

Anders als die Beklagte meint, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft vom 07.03.2016 (Anl. B2, Bl. 91 d.A.) nichts Anderes.

Zum einen handelt es sich ohnehin lediglich um die Wiedergabe der Ansicht, wie sie die EU-Kommission anlässlich einer Erörterung einer Expertengruppe kundgetan haben soll. Es handelt sich demnach um die Rechtsansicht der EU-Kommission, die sich möglicherweise auch das Bundesministerium mit diesem Schreiben zu Eigen gemacht hat. Möglicherweise lässt sich hieraus auch eine Bindung der europäischen oder der deutschen Aufsichtsbehörden herleiten. Dass dies auch Dritte, insbesondere Verbraucherschutzorganisationen oder Mitbewerber binden soll, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist die Frage der Auslegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften, hier der Regelungen des Art. 21 Verordnung (EU) 609/2013, Aufgabe der Gerichte, sofern es – wie vorliegend – hierauf ankommt. Eine Bindungswirkung für die Kammer ergibt sich aus dem Schreiben daher nicht.

Darüber hinaus ist es aus Sicht der Kammer auch mehr als fraglich, ob dem Schreiben auch tatsächlich der Erklärungsinhalt beizumessen ist, wie die Beklagte dies meint. Das Schreiben sagt im Kern aus, dass die Kommission klargestellt hat, dass bereits vor dem Inkrafttreten der delegierten Verordnungen die Hersteller Lebensmittel nach den delegierten Verordnungen in Verkehr bringen dürfen, obwohl diese noch nicht anzuwenden sind. Der maßgebliche Satz „Nach dem Inkrafttreten der delegierten Verordnungen am 22. Februar 2016 bis zum jeweiligen Geltungsbeginn dieser Verordnungen können die in Rede stehenden Lebensmittel entweder nach dem bisher geltenden Recht oder nach den neuen Vorschriften in den Verkehr gebracht werden.“ ist aus nach Auffassung der Kammer so zu verstehen, dass eine Aussage lediglich hinsichtlich des Regelungsbereichs der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 getroffen werden sollte, nicht hingegen, dass die Regelungen der dann schon längst geltenden Verordnung (EU) 609/2013 – auf die es vorliegend ankommt – in diesem Übergangszeitraum noch nicht beachtet werden müssen.

II.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu I. 2., der auf Unterlassung von vier Aussagen mit werbendem Inhalt gerichtet ist, begründet.

1.

Ein solcher Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich bereits unmittelbar aus §§ 8 Abs. 1, 3 UWG. Da das streitgegenständliche Produkt nicht verkehrsfähig ist, ist jegliche Art von Werbung – da sie eine nicht bestehende Verkehrsfähigkeit suggeriert – unlauter und zwar unabhängig vom Inhalt der Werbeaussagen.

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen dahingehenden Anspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 9 Abs. 5 Verordnung (EU) 609/2013.

Diese Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke betreffende Vorschrift ist auch vorliegend anwendbar. Denn wenn entsprechende Werbung bereits für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke unzulässig ist, muss dies erst Recht für Produkte gelten, die lediglich den Anschein erwecken, es handele sich bei ihnen um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, dies jedoch tatsächlich nicht sind.

Nach Art. 9 Abs. 5 Verordnung (EU) 609/2013 müssen Kennzeichnung und Aufmachung der in Artikel 1 Absatz 1 genannten Lebensmittel sowie die Werbung dafür Informationen über die angemessene Verwendung dieses Lebensmittels bieten und dürfen weder irreführend sein noch diesen Erzeugnissen Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft erwecken.

Letzteres ist jedoch der Fall. Sämtliche angegriffene Aussagen sind krankheits- bzw. gesundheitsbezogene Angaben und stellen einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Einnahme des streitgegenständlichen Produkts und einer Linderung der Beschwerden des Reizdarmsyndroms her.

Auf der Hand liegt dies bei der Aussage

„Es trägt zur Linderung der typischen Reizdarmsymptome wie Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen und Blähungen bei“ (Klageantrag zu I. 2.2, Anlage K 3),

die eine Linderung der aufgeführten Krankheitssymptome bei Einnahme des streitgegenständlichen Produkts zusagt.

Auch die übrigen Aussagen, die hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem streitgegenständlichen Produkt und dem Reizdarmsyndrom bzw. dessen Symptomen zurückhaltender formuliert sind, schreiben dem streitgegenständlichen Produkt eine Behandlungswirkung zu. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Aussagen

„Der in B1 enthaltene Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm 35624, kann nachweislich helfen, die intestinale Mikrobiota von Personen mit Reizdarmsyndrom wieder ins Gleichgewicht zu bringen“ (Klageantrag zu I. 2.1, 1. Formulierung, Anlage K 3),

„Der darin enthaltene Bakterienstamm Bifidobacterium infantis, Stamm35624® kann helfen die intestinale Mikrobiota wieder ins Gleichgewicht zu bringen,“ (Klageantrag zu I. 2.1, 2. Formulierung, Anlage K 5),

und

„Die Einnahme von ausgewählten Bakterienstämmen, wie zum Beispiel dem in B1 enthaltenen Bifidobacterium infantin, Stamm 35624® von C1, kann helfen, unsere intestinale Mikrobiota wieder ins Gleichgewicht zu bringen und die für das Reizdarmsymdron typischen Symptome wie Durchfall, Verstopfung, Bauchschmerzen, Blähungen und Blähbauch zu lindern“, (Klageantrag zu I. 2.3., Anlage K 4)

mit der Formulierung „kann helfen“ lediglich vage und bei reiner Wortlautorientierung auch weitgehend inhaltslos die Möglichkeit einer Linderung der Beschwerden in Aussicht stellen. Denn nach ihrem Gesamteindruck vermitteln die Aussagen vielmehr den Eindruck, als würde das streitgegenständliche Produkt der Behandlung der aufgeführten Beeinträchtigungen gerade dienen.

3.

Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte jedenfalls einen Anspruch gem. §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Verordnung (EG) 1924/2006 (Health-Claim-Verordnung (HCVO) bzw. Lebensmittelgesundheitsangaben-Verordnung (LGVO)). Denn zumindest müsste das streitgegenständliche Produkt den Anforderungen der HCVO genügen, was nicht der Fall ist.

Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht – was vorliegend nicht der Fall ist – den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im vorliegenden Kapitel entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind. Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist eine „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.

Bei sämtlichen angegriffenen Aussagen handelt es sich – wie zuvor dargelegt – um gesundheitsbezogene Angaben, da ein Zusammenhang zwischen dem streitgegenständlichen Produkt und der Gesundheit, konkret der Linderung von Symptomen des Reizdarmsyndroms besteht.

4.

Die Angaben sind auch nicht aufgrund von Art. 5 Abs. 2 lit. e) und g) Delegierte Verordnung 2016/128 zulässig. Nach diesen Vorschriften sind für Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke u.a. verpflichtend der Hinweis „Zum Diätmanagement bei …“, ergänzt durch die Krankheit, die Störung oder die Beschwerden, für die das Erzeugnis bestimmt ist (lit. e)) und eine Beschreibung der Eigenschaften und/oder Merkmale, denen das Erzeugnis seine Zweckdienlichkeit in Bezug auf die Krankheit, die Störung oder die Beschwerden verdankt, für deren Diätmanagement es vorgesehen ist, gegebenenfalls, hinsichtlich der besonderen Verarbeitung und Formulierung, mit Angaben zu Nährstoffen, die vermehrt, vermindert, eliminiert oder auf andere Weise verändert wurden, sowie die Begründung für die Verwendung des Erzeugnisses;“ (lit. g)).

Der Anwendungsbereich dieser Regelungen ist jedoch – da es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinischen Zwecke handelt – vorliegend nicht eröffnet.

III.

Die Klage ist auch im Umfang des auf Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 EUR gerichteten Antrags zu II. begründet. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, wobei die Kammer die Höhe der Aufwendungen entsprechend dem klägerseitigen Vortrag auf 178,50 EUR geschätzt hat, § 287 ZPO. Die fehlende Verkehrsfähigkeit des streitgegenständlichen Produkts ergibt sich unmittelbar aus der Verordnung (EU) 609/2013, die zum Zeitpunkt der Abmahnung im August 2018 galt, sodass es hinsichtlich der Abmahnkosten nicht darauf ankommt, dass der Geltungsbeginn der Delegierten Verordnung (EU) 2016/128 erst während des laufenden Rechtsstreits lag. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 1999/21/EG, auf die die weite Auslegung des Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke zurückgeht, nach Art. 20 Abs. 4 UAbs. 1 Verordnung (EU) 609/2013 erst mit der Anwendung der delegierten Verordnung aufgehoben wird. Denn nach Art. 20 Abs. 4 UAbs. 2 Verordnung (EU) 609/2013 hat in Fällen von Widersprüchen die Verordnung (EU) 609/2013 Vorrang.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

V.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. Bei der Höhe hat die Kammer die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung für die Beklagte berücksichtigt.