Landgericht Dortmund, IV. Kammer für Handelssachen — 18 O 26/21
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Verfügungsklägerin ist die Wettbewerbszentrale.
Die Verfügungsbeklagte betreibt u. a. die Herstellung und den Handel mit Wundversorgungsprodukten. Zu den von ihr angebotenen Produkten gehörten u. a. Produkte für die Versorgung akuter und chronischer Wunden. Diese Produkte bietet die Verfügungsbeklagte unter der Marke „T1“ auf dem Markt an.
Im Juli 2021 übersandte die Verfügungsbeklagte an Apotheker Werbeflyer. In diesen Flyern bewarb die Verfügungsbeklagte gegenüber Apothekern das Produkt „T1“. Hierbei handelt es sich um einen Aufsteller der Verfügungsbeklagten, der mit unterschiedlichen Pflastern, Tabs, Wundverbänden, Mullkompressen sowie Fixier- und Idealbinden bestückt ist. In dem Flyer heißt es:
„Ja, ich bestelle das T1 (Artikel -Nr. 00000) mit 482 Packungen inklusive Gratis-Gutschein für die Fernfortbildung Fachberater/in Wundversorgung.“
Auf der Rückseite des Flyers heißt es:
„Gratis zu Ihrer T1-Bestellung
Fernfortbildung Fachberater/in Wundversorgung in der Apotheke
Zielgruppe:
Pharmazeutisch-technische Assistent/innen (PTA)
Pharmazeutisch-kaufmännische Angestellte (PKA)
approbierte Apotheker/innen
(…)
Zertifikat und 7-Punkte der Apothekerkammer nach bestandener Abschlussprüfung
(…)
Gesamtkursgebühr:
€ 200,00 zuzüglich
€ 32,00 Mehrwertsteuer
Für sie gratis!
Ihren Gutschein erhalten sie mit der Auslieferung“
Nachdem sie am 12.07.2021 von der Werbung Kenntnis erlangt hatte, mahnte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 14.07.2021 die Verfügungsbeklagte ab und forderte sie unter Fristsetzung zum 26.07.2021 auf, eine strafbewährte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Verfügungsbeklagte gab die Unterlassungserklärung nicht ab.
Die Verfügungsklägerin meint, dass die Verfügungsbeklagte mit ihrer Werbung gegen die §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 HWG verstoße. § 7 HWG verbiete es im Anwendungsbereich des HWG Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Ein Gutschein für eine kostenlose Fortbildung sei eine solche Zuwendung. Hierbei handele es sich bei einem Gesamtwert von 232,00 € nicht um eine geringwertige Zuwendung, die vom Verbot des HWG ausgenommen sei.
§ 7 Abs. 2 HWG fände ebenfalls keine Anwendung, da die Zuwendung nicht im Rahmen einer Fortbildungsveranstaltung gewährt werde, sondern die Fortbildungsveranstaltung, die Zuwendung selbst sei.
Die Verfügungsklägerin hat sodann einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Kammer hat Verhandlungstermin anberaumt.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Verfügungsbeklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten es zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben gegenüber Apotheker/innen mit einer Gratis-Fortbildung zu werben und/oder diese wie angekündigt zu gewähren:
Bilddarstellungen wurden entfernt.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Aus § 7 Abs. 2 HWG ergebe sich die Zulässigkeit der beanstandeten Werbemaßnahme. Einer Fortbildungsveranstaltung liege nicht die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung inne. Zudem sei die Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG zulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klagebefugnis der Verfügungsklägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 HWG steht der Verfügungsklägerin nicht zu.
Zwar ist der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG findet das Gesetz Anwendung für Medizinprodukte im Sinne des § 3 Medizinproduktgesetz. Zu den Medizinprodukten im Sinne von § 3 Medizinproduktgesetz zählen alle Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung von Menschen mittels ihrer Funktion und Zweck in ihrer Behandlung und Linderung von Krankheiten und der Behandlung von Verletzungen bestimmt sind. Pflaster, Tabs, Wundverbände, Mullkompressen sowie Fixier- und Idealbinden fallen mithin unter den Begriff der Medizinprodukte. Sie dienen der Behandlung von Verletzungen.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind Zuwendungen und sonstige Werbegaben im Zusammenhang mit Medizinprodukten grundsätzlich unzulässig. Es gibt jedoch auch Ausnahmefälle, die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelt sind.
Hier greift der Ausnahmefall des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a HWG ein.
Danach sind Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag bestehen. So liegt der Fall hier. Gewährt wird ein Gutschein in Höhe von 232,00 € für eine Fortbildungsveranstaltung. Damit besteht die Zuwendung jedenfalls in einem bestimmten Geldbetrag, so dass auch Gutscheine hierunter fallen (Fritsche in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 7 HWG Rn. 22; Landgericht Hamburg, PharmR 2011, 487, 489). Durch das Gesetz sollen solche Zuwendungen privilegiert werden, deren Wert leicht erkennbar ist, weil er auf einen bestimmten oder leicht zu bestimmenden Geldbetrag lautet.
Soweit der Vertreter der Verfügungsklägerin im Termin vom 26.08.2021 die Auffassung vertreten hat, es liege eine unzulässige Umgehung des Verbotes geringwertiger Zuwendungen vor, wenn durch die Zwischenschaltung eines Gutscheins auch nicht geringwertige Zuwendungen - hier die Fortbildungsmaßnahme als solche - zulässig werden könnten, ist dieser Ansicht nicht zu folgen.
Hier liegt kein Umgehungstatbestand vor. Sinn der Regelung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 a HWG ist es gerade, Zuwendungen zu privilegieren, deren Wert leicht erkennbar ist, weil er in einem bestimmten oder einem leicht zu berechnenden Geldbetrag ausgedrückt ist. Insoweit liegt dann auch keine Umgehung vor. Selbst wenn man auf die Fortbildungsmaßnahme als solche als Zuwendungsgegenstand abstellt, ändert dies nichts daran, dass der Wert mit den 232,00 € eindeutig angegeben ist.
Die Zulässigkeit der Zuwendung scheitert nicht an § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a 2. und 3. Halbsatz HWG, da es sich bei den fraglichen Produkten der Verfügungsbeklagten aus dem Aktionsangebot nicht um Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG handelt.
Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG sind ebenfalls eingehalten. Danach sind Werbegaben für Angehörige der Heilberufe nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. Dies ist im Hinblick auf die hier im Raum stehende fachspezifische Fortbildung zu bejahen.
Insgesamt liegt damit keine unzulässige Zuwendung vor.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung war daher mit der Kostenfolge des § 91 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.