Landgericht Dortmund, II. Kammer für Handelssachen — 13 O 7/22 (EnW)

Die Verfügungsklägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in Ort-03 und Partnerin eines Strom-Konzessionsvertrages mit der Verfügungsbeklagten, der am 31.01.2021 auslief.

Die Verfügungsbeklagte machte mit Anzeige im elektronischen Bundesanzeiger vom 24.01.2019 das bevorstehende Auslaufen des mit der Verfügungsklägerin bestehenden Stromkonzessionsvertrages für das Stadtgebiet von Ort-02 gemäß § 46 Absatz 3 EnWG bekannt und forderte interessierte Unternehmen auf, bis zum 03.05.2019 ihr Interesse an dem Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages zu bekunden.

Die Verfügungsklägerin, damals firmierend unter D1 GmbH, gab fristgerecht eine Interessenbekundung ab, ebenso wie die A1 GmbH (im Folgenden: A1). Bei der A1 handelt es sich um ein Gemeinschaftsunternehmen des Zweckverbands M1 (25,1%) und der A1 (74,9 %). Letztere ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsbeklagte trägt – unbestritten – vor, dass die A1 im Unternehmensverbund mit der A1 als klassisches Mehrspartenunternehmen aufgestellt und mit Aufgaben in allen Bereichen der kommunalen Ver- und Entsorgung betraut ist. Die Tätigkeitsbereiche umfassen den Strom- und Gasvertrieb, die Strom- und Wärmeerzeugung, den Betrieb des Gasverteilnetzes der Stadt Ort-02, den Betrieb eines örtlichen Wärmeversorgungsnetzes sowie die Trinkwasserver- und Abwasserentsorgung nebst dem Betrieb der zugehörigen Netzinfrastrukturen. Die A1 verfügt bisher unstreitig nicht über Erfahrungen bezüglich der Spezifika des Stromnetzbetriebs.

Mit Schreiben vom 13.05.2019, bei der Verfügungsklägerin eingegangen am 16.05.2019, übersandte die Verfügungsbeklagte den als Anlage ASt 1 zur Akte gereichten 1. Verfahrensbrief. Diesem Verfahrensbrief waren u.a. als Anlage 1 die „Auswahlkriterien für den Abschluss des Stromkonzessionsvertrages der Stadt Ort-02“ und als Anlage 2 das Muster eines „Konzessionsvertrags für das Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung der Stadt Ort-02“ beigefügt.

Wegen des Inhalts des 1. Verfahrensbriefs nebst Anlagen wird auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 13.05.2019 nebst Anlagen, Bl. 46ff. d.A., verwiesen.

Mit Schreiben vom 29.05.2019 erhob die Verfügungsklägerin unter Hinweis auf die Regelung des § 47 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG Rügen zum 1. Verfahrensbrief in Bezug auf die Punkte C. II. 2. Preisgünstigkeit, C. II. 2.1. – 2.3. Netznutzungsentgelte und C. II. 3.5. Bereitstellung von Netzanschlüssen. Nachdem die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 26.06.2019 mitgeteilt hatte, dass den erhobenen Rügen nicht abgeholfen werde, beantragte die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Der Antrag wurde mit Urteil der Kammer vom 08.10.2019, Az. 13 O 10/19 [EnW], zurückgewiesen.

Entsprechend den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefes gab die Verfügungsklägerin, damals noch firmierend unter D1 GmbH, zunächst ein indikatives Angebot ab. Sodann führte die Verfügungsbeklagte mit beiden Bietern separate Bietergespräche. Wegen des Inhalts des Bietergesprächs mit der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin wird auf das zur Akte gereichte Protokoll des Bietergesprächs zwischen der H1 GmbH und der Stadt Ort-02, Bl. 610ff. d.A., verwiesen.

Im Nachgang hierzu versandte die Verfügungsbeklagte unter dem 16.09.2020 einen 2. Verfahrensbrief und forderte die Bieter unter gleichzeitiger Übersendung des Protokolls des jeweiligen Bietergesprächs auf, bis zum 15.12.2021, 11.00 Uhr, ein verbindliches Angebot abzugeben.

In dem Schreiben heißt es:

„Das Angebot muss enthalten:

 die Darstellung des künftigen Netzbetriebs in der Stadt sowie

 den angebotenen Konzessionsvertrag.

Die Darstellung des künftigen Netzbetriebs muss sich im Aufbau an den mit dem 1. Verfahrensbrief versandten Auswahlkriterien orientieren; bewertet werden ausschließlich die zu dem jeweiligen konkreten Kriterium dort getroffenen Aussagen.

Die Bieter werden aufgefordert, sämtliche Angebotsbestandteile, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse beinhalten, zu kennzeichnen und die Kennzeichnung zu begründen.

Rein vorsorglich weist die verfahrensleitende Stelle darauf hin, dass bei der Bewertung der verbindlichen Angebote ausschließlich die schriftlichen Angaben im verbindlichen Angebot inklusive der Anlagen gewertet werden können. Soweit die Bieter ergänzende mündliche Angaben im Rahmen des Bietergespräches gemacht haben, sind diese in das schriftliche verbindliche Angebot aufzunehmen, andernfalls können die Angaben bei der Bewertung keine Berücksichtigung finden. Soweit der Bieter in seinem verbindlichen Angebot beispielsweise allgemein auf gesetzliche Vorgaben, Regelwerke, DIN-Vorschriften oder interne Richtlinien verweist, kann dies nur gewertet werden, soweit er einzelne Maßnahmen konkret benennt und darstellt.

(…)“

Wegen des weiteren Inhalts wird auf den 2. Verfahrensbrief, Bl. 608f. d.A., Bezug genommen.

Unter dem 14.12.2020 gab die Verfügungsklägerin das als Anlage AG 2 zur Akte gereichte verbindliche Angebot, Bl. 616 bis 876 d.A., einschließlich des Entwurfs des abzuschließenden Konzessionsvertrages, Bl. 877 ff. d.A., ab. Nach dem von der Verfügungsklägerin vorgelegten Netzbetriebskonzept soll ihre 100 %ige Tochtergesellschaft, die C1 GmbH, die Aufgaben als Verteilnetzbetreiberin der allgemeinen Versorgung im Sinne des EnWG im Stadtgebiet von Ort-02 – wie bisher – weiterhin übernehmen. Die C1 GmbH hat auch in den vergangenen Jahrzehnten das streitgegenständliche Verteilnetz in eigener Verantwortung als Netzbetreiberin betrieben. Dem Angebot der Verfügungsklägerin war das als Anlage ASt 15 zur Akte gereichte Schreiben der C1 GmbH vom 11.12.2020, Bl. 1404 d.A., beigefügt. Darin gibt sie folgende Erklärung ab:

„(…)

wir, die C1 GmbH, haben von der Bewerbung der L1 AG um die Stromkonzession in der Stadt Ort-02 vollumfänglich in der Fassung des verbindlichen Angebots vom 11. Dezember 2020 Kenntnis genommen und bestätigen gerne, dass wir für die in der Bewerbung beschriebenen Aktivitäten im Bereich des Netzbetriebes und der Netzdienstleistungen gegenüber der L1 AG einstehen und diese Leistungen erbringen werden.

(…)“

Die A1 übersandte ebenfalls in der gesetzten Frist mit Schreiben vom 14.12.2020 ein verbindliches Angebot einschließlich Konzessionsvertragsentwurf. Danach greift die A1 „für bestimmte Aufgaben“ auf die M1 als Betriebsführerin zurück, während sie selbst Netzbetreiberin sei. Zum Nachweis der Eignung der Betriebsführerin legte die A1 als Anlage 1 zu dem vorgenannten Schreiben eine Genehmigung gemäß § 4 EnWG vor. Als Anlage 5 zu dem vorgenannten Scheiben wurde ferner der „entsprechend abgeschlossene“ Betriebsführervertrag mit ergänzender Tätigkeitsbeschreibung zwischen der M1 und der A1 übersandt.

Wegen der Einzelheiten des Angebots vom 15.12.2020 wird auf die Anlagen AG 04 und AG 05, wegen der Genehmigung gemäß § 4 EnWG auf die Anlage ASt 05 und wegen des Betriebsführungsvertrages zwischen der A1 und der M1 auf die mit Anlage ASt 11 zur Akte gereichte Fassung, Bl. 454ff. d.A., verwiesen.

Mit der Auswertung der Angebote beauftragte die Verfügungsbeklagte ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Das Ergebnis der Wertung wurde in der als Anlage ASt 3 zur Akte gereichten „Bewertung der verbindlichen Angebote“ vom 20.08.2021 niedergelegt. Danach erhielt das Angebot der Verfügungsklägerin 8.725 Punkte, das der A1 9.825 Punkte.

In der Sitzung vom 02.09.2021 beschloss der Stadtrat der Verfügungsbeklagten auf der Grundlage des vorgenannten Auswertungsvermerks, der A1 den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 23.09.2021 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass sie beabsichtige, den A1 den Zuschlag zu erteilen. Dem Schreiben war eine tabellarische Übersicht über die Wertungspunkte beigefügt, die die beiden Bieter hinsichtlich der einzelnen Auswahlkriterien erreicht haben. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage ASt 2, Bl. 70ff., gereichte Schreiben der Verfügungsbeklagten nebst Anlage Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin stellte daraufhin fristgerecht einen Antrag auf Akteneinsicht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG. Auf das als Anlage AST 17 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsklägerin vom 28.09.2021, Bl. 1407 d.A., wird Bezug genommen.

Die Akteneinsicht wurde am 16.12.2021 in der Form gewährt, dass die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin fünf Aktenordner mit Kopien der Verfahrensakte zur Abholung zur Verfügung stellte. Darunter befanden sich u.a. der als Anlage ASt 3 zur Akte gereichte (ungeschwärzte) Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 und Unterlagen aus dem Angebot der „A1“ in teilgeschwärzter Form. Der Betriebsführervertrag zwischen der A1 und der Betriebsführerin N1 wurde der Verfügungsklägerin im Rahmen der gewährten Akteneinsicht unstreitig zunächst nicht vorgelegt.

Mit Schreiben vom 14.01.2022 erhob die Verfügungsklägerin diverse Rügen. Wegen der einzelnen Rügen wird auf das als Anlage ASt 6 zur Akte gereichte Schreiben, Bl. 222ff. d.A., verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte half den Rügen mit Schreiben vom 21.03.2022, bei der Verfügungsklägerin eingegangen am 25.03.2022, nur in geringem Umfang ab. Lediglich der Rüge der unvollständigen Akteneinsicht wurde teilweise, nämlich insoweit abgeholfen, als dass der Verfügungsklägerin bestimmte verwaltungsinterne Dokumente zur Verfügung gestellt wurden. Soweit die Verfügungsklägerin die fehlende Bereitstellung des Betriebsführungsvertrags zwischen der A1 und M1 gerügt hatte, übersandte die Verfügungsbeklagte die erste und letzte Seite des Betriebsführungsvertrages zwischen A1 und M1.

Im Übrigen wird wegen der Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu den Rügen der Verfügungsklägerin auf das als Anlage ASt 7 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 21.03.2022, Bl. 256ff. d.A., Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21.04.2022 erhob die Verfügungsklägerin weitere Rügen. Sie rügte zum einen, dass auch die am bzw. mit Schreiben vom 21.03.2022 gewährte Akteneinsicht unzureichend, und zum anderen, dass die A1 nicht wegen fehlender Eignung zum Betrieb des Stromverteilnetzes vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Wegen der Einzelheiten und wegen der Begründung der Rügen wird auf das als Anlage ASt 11 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsklägerin, Bl. 441ff. d.A., verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte nahm hierzu mit Schreiben vom 23.06.2022 Stellung und übersandte unter teilweiser Abhilfe der Rügen den zwischen der A1 und M1 bestehenden Betriebsführungsvertrag. Den übrigen Rügen wurde nicht abgeholfen. Auf das als Anlage ASt 12 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsbeklagten nebst Anlage, Bl. 446ff. d.A., wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Hierauf reagierte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 08.07.2022 und erhob unter Aufrechterhaltung der mit Schreiben vom 14.01. und 21.04.2022 getätigten Rügen mit Ausnahme des Unterpunktes I.A. des Schreibens vom 21.04.2022 weitere Rügen. Zum einen rügte sie die diskriminierende Bewertung der Angebote wegen des unterlassenen Ausschlusses der A1 aus dem Verfahren und des unterlassenen Bewertungsabschlags für das Angebot der A1 aufgrund unzureichender Verpflichtung der vorgesehenen Betriebsführerin der A1 auf die Leistungszusagen im Angebot der A1. Zum anderen wurde ein Verstoß gegen die Pflicht zur ausreichenden Dokumentation der Abläufe im Vergabeverfahren gerügt. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Rügen wird auf das als Anlage ASt 13 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsklägerin vom 08.07.2022 verwiesen.

Mit Schreiben vom 26.07.2022 teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass den mit Schreiben vom 08.07.2022 erhobenen nochmaligen Rügen nicht abgeholfen werden. Die Gründe für die Nichtabhilfe ergeben sich aus dem als Anlage ASt 14 zur Akte gereichten Schreiben der Verfügungsbeklagten, Bl. 1390ff. d.A., auf das an dieser Stelle verwiesen wird.

Mit am 08.04.2022 bei dem Landgericht Dortmund eingegangenen Schriftsatz hat die Verfügungsklägerin zur Wahrung ihrer Rechte gemäß § 47 Abs. 5 EnWG den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Verfügungsbeklagten aufgegeben wird, die Unterzeichnung eines Stromkonzessionsvertrages zu unterlassen.

Nachdem die Verfügungsbeklagte den von der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 21.04.2022, Anlage ASt. 11, Bl. 441ff.d.A., erhobenen Rügen überwiegend nicht abgeholfen hatte, hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 12.07.2022, eingegangen bei dem Landgericht Dortmund am selben Tag, ihre Ausführungen aus der Antragsschrift vom 08.04.2022 ergänzt und den Untersagungsantrag auf weitere Rechtsverletzungen der Verfügungsbeklagten gestützt, die sich nach ihrer Auffassung aus dem Nichtabhilfeschreiben vom 23.06.2022 ergeben.

Mit Schriftsatz vom 12.08.2022 hat die Verfügungsklägerin ihre Ausführungen erneut ergänzt und ihren Untersagungsantrag auch auf die Rechtsverletzungen gestützt, die sich – so die Verfügungsklägerin – aus dem Nichtabhilfeschreiben vom 26.07.2022 ergeben würden.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass es prozessual zulässig sei, wenn sie den Untersagungsantrag gemäß Ziffer 1 der Antragsschrift vom 08.04.2022 auch auf die Rechtsverletzungen stütze, die aus den Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 23.06. und 26.07.2022 folgen würden. Aus prozessökonomischen Gründen werde davon abgesehen, ein zweites und drittes Eilverfahren anhängig zu machen.

Sie meint, dass das von der Verfügungsbeklagten durchgeführte Konzessionsverfahren rechtswidrig sei und sie in ihrem Anspruch auf Beachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verletze.

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte durch eine unzureichend gewährte Akteneinsicht gegen das im Rahmen der Konzessionierung zu beachtende Transparenzgebot aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG verstoßen habe.

Sie meint, dass die Offenlegung des Auswertungsvermerks allein nicht genüge, um den Anspruch auf Akteneinsicht aus § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG zu erfüllen. Erforderlich sei daneben auch die Bereitstellung der vollständigen Angebotsunterlagen des siegreichen Bieters sowie sämtliche Unterlagen, Korrespondenzen, etc., die die Auswahlentscheidung betreffen und daher für die Überprüfung der Vergabeentscheidung relevant sein könnten.

Insbesondere sei auch die vollständige Offenlegung des Angebots der A1 zwingend erforderlich, da vorliegend aufgrund der Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der A1 ein offensichtlicher Interessenkonflikt auf Seiten der Verfügungsbeklagten und ein damit einhergehendes erhöhtes Diskriminierungspotential bestehe, dem durch die Ausgestaltung des Verfahrens zu begegnen sei. So sei wegen des besonderen Interessenkonflikts das Risiko, dass bei der Zusammenfassung der Angebote im Auswertungsgutachten durch eine gekürzte oder geschönte Wiedergabe des Angebots des favorisierten Bieters ein Bedeutungswandel eingetreten sei, besonders hoch. Um prüfen zu können, ob die Angebotsinhalte im Auswertungsgutachten richtig wiedergegeben seien oder ob die Angebotsinhalte möglicherweise eine schlechtere Bewertung des Angebots der A1 rechtfertigen würden, sei die vollständige Offenlegung des Angebots der A1 zwingend erforderlich. Es komme hinzu, dass die Verfügungsbeklagte im Kriterienkatalog an unterschiedlichen Stellen konzeptionelle Ausführungen der Bieter verlangt habe. Dies sei zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden, solche Ausschreibungen seien jedoch in besonderer Weise anfällig, ergebnisorientierte Entscheidungen herbeizuführen. Dem sei durch erhöhte Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung zu begegnen. Damit die Verfügungsklägerin prüfen könne, ob die Verfügungsbeklagte die vorliegend eröffneten weitreichenden Spielräume in willkürlicher und parteiischer Weise zum Nachteil der Verfügungsklägerin ausgenutzt habe, bedürfe es einer vergleichenden Gegenüberstellung des Auswertungsgutachtens sowie des zugehörigen Angebots der A1. In diesem Zusammenhang bestreitet die Verfügungsklägerin aufgrund der Schwärzungen im Angebot der A1, dass die Ausführungen im Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 in Bezug auf das Angebot richtig und vollständig sind.

Da – so die Verfügungsklägerin – aufgrund der unzureichenden Akteneinsicht die Frist des § 47 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 4 EnWG noch nicht zu laufen begonnen habe, bedürfe es zum jetzigen Zeitpunkt keiner Entscheidung über die weiteren gegen die Auswahlentscheidung erhobenen Rügen. Der Unterlassungsanspruch sei vielmehr gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB i.V.m. § 47 Abs. 6 EnWG schon deshalb begründet, da das Rügeregime noch nicht vollständig durchlaufen worden sei. Auf Kausalitätserwägungen komme es hierbei nicht an.

Durch die zwar unzureichende, jedenfalls aber erweiterte Akteneinsicht mit Schreiben vom 25.03.2022 habe die Verfügungsbeklagte zudem den Lauf einer erneuten Rügefrist nach § 47 Abs. 2 Satz 3 und 4 EnWG ausgelöst, die sich für den Fall einer Rüge bis zur Nichtabhilfeentscheidung der Verfügungsbeklagten bzw. einem anschließenden Eilantrag der Verfügungsklägerin verlängere.

Soweit die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 23.06.2022 ausgeführt habe, dass es keine weiteren verwaltungsinternen Dokumente über diejenigen hinaus gebe, die bereits mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 21.03.2022 bereit gestellt worden seien, rügt die Verfügungsklägerin zudem eine unzureichende Dokumentation der verwaltungsinternen Vorgänge und damit einen Verstoß gegen das aus dem Akteneinsichtsrecht folgenden Dokumentationsgebot und zugleich auch gegen das Transparenzgebot.

Aber auch aus den – nach wie vor unvollständig – zur Verfügung gestellten Unterlagen ergebe sich bereits eine diskriminierende Fehlbewertung auf Seiten der Verfügungsbeklagten.

In Bezug auf die Eignung der A1 behauptet die Verfügungsklägerin, dass die A1 weder über die erforderlichen Ressourcen noch über das Know-how verfüge, um den Stromnetzbetrieb selbst zu übernehmen. Sämtliche Zusagen der A1 im Konzessionsvertragsangebot seien faktisch wertlos, wenn sie nicht 1:1 im Betriebsführungsvertrag mit der M1 gespiegelt würden.

Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen der Antragsschrift mangels Vorliegens des vollständigen Betriebsführungsvertrages mit der M1 zunächst bestritten hat,

 dass sich M1 verbindlich verpflichtet habe, die Betriebsführung des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung in der Stadt Ort-02 zu übernehmen

 für den gesamten Zeitraum von 20 Jahren zur Betriebsführung verpflichtet hat

 sich verpflichtet hat, vollumfänglich in die Pflichten des Netzbetriebskonzepts und des Konzessionsvertrages einzutreten und die im Angebot der A1 enthaltenen Zusagen zu erfüllen

 dass sich M1 nicht vor Ablauf des Konzessionsvertrages von dem Betriebsführungsvertrages lösen könne,

hat sie ihr bis dahin pauschales Bestreiten nach Vorlage des in einigen Teilen geschwärzten, im Übrigen aber vollständigen Betriebsführungsvertrages durch die Verfügungsbeklagte konkretisiert. Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte die fehlende Eignung der A1 hätte feststellen müssen, das streitgegenständliche Stromnetz für die Dauer von 20 Jahren sicher und zuverlässig zu betreiben.

Die Verfügungsbeklagte hätte – so die Verfügungsklägerin – im Rahmen der Angebotsauswertung jedenfalls berücksichtigen müssen, dass die Einhaltung der mit dem Konzessionsvertrag und dem Netzbetriebskonzept gegebenen Zusagen der A1 nicht über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages sichergestellt sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 12.07.2022 zu Punkt II. 3., Bl. 437ff. d.A., verwiesen. Dies hätte – so die Verfügungsklägerin – bei der Bewertung sämtlicher Auswahlkriterien zu einem Abschlag bei der Bewertung des Angebots der A1 führen müssen.

Im Zusammenhang mit dem mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 23.06.2022 zur Verfügung gestellten Betriebsführungsvertrages bestreitet die Verfügungsklägerin zudem, dass die ihr zur Verfügung gestellten Anlagen 1 und 2 zum Betriebsführungsvertrag identisch sind mit den Unterlagen, die die A1 im Konzessionierungsverfahren vorgelegt habe.

Der mit Schreiben vom 23.06.2022 – weitgehend - offengelegte Betriebsführungsvertrag bestätige, dass die A1 mangels Qualifikation aus dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Es sei unzulässig, aufgrund des Betriebsführungsvertrages von einer Eignung der M1 auszugehen, die die fehlende Qualifikation der A1 ersetzen könne.

Entgegen der im Rahmen der Nichtabhilfeentscheidung vom 26.07.2022 vertretenen Auffassung der Verfügungsbeklagten treffe der Einwand, dass die Erfüllung der Leistungszusagen im Angebot der A1 nicht über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages sichergestellt sei, nicht in gleicher Weise auch für das Angebot der Verfügungsklägerin zu. Mit dieser Gleichstellung lasse die Verfügungsbeklagte wesentliche Unterschiede im Verhältnis zwischen der Verfügungsklägerin und der C1 GmbH einerseits sowie der A1 und der M1 unberücksichtigt. Tatsächlich sei die Situation sowohl im Hinblick auf die Erfüllung der einem Netzbetreiber bereits kraft Gesetzes obliegenden Verpflichtungen gemäß Konzessionsvertragsangebot nicht vergleichbar. Schon deshalb, weil die C1 GmbH das Netz in eigener Verantwortung als Netzbetreiberin unter der Aufsicht der Bundesnetzagentur betreibe, während die M1 lediglich als Betriebsführerin tätig werde und damit lediglich vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der A1 unterliege, seien die rechtlichen Möglichkeiten der M1, sich gegebenenfalls aus einem unattraktiv gewordenen Betriebsführervertrag zu lösen, wesentlich größer als dies bei der C1 GmbH der Fall sei. Die C1 GmbH könne sich nicht durch eine simple Kündigungserklärung von ihren Verpflichtungen als Netzbetreiberin lösen, da sie nach Maßgabe des EnWG unbeschadet einer denkbaren Beendigung bestehender Vereinbarungen mit der Verfügungsklägerin verpflichtet bleibe, das Verteilernetz in Ort-02 so lange weiter zu betreiben, bis sich ein Anschlussnetzbetreiber gefunden habe. Demgegenüber würden die gesetzlichen Verpflichtungen in dem Fall, dass die Betriebsführerin sich nach Maßgabe des vorgelegten Vertrages bereits während der Laufzeit des ausgeschriebenen Konzessionsvertrages von seinen vertraglichen Verpflichtungen lösen könne, die leistungsunfähige A1 treffen.

Soweit sich die A1 im Rahmen ihres Netzbetriebskonzepts vorbehalten habe, nach außen selbst Netzbetreiberin der allgemeinen Versorgung zu werden und insbesondere auch die kaufmännische Betriebsführung des Netzbetriebes zu übernehmen, hätte es nach den Vorgaben des Verfahrensbriefes mangels einer eigenen § 4 EnWG-Genehmigung einer „schlüssigen Darstellung“ dazu gebraucht, dass die A1 zum Betrieb des Verteilernetzes grundsätzlich in der Lage ist. Eine entsprechende Darstellung fehle jedoch; die Vorlage von Unterlagen im Zusammenhang mit dem nicht einschlägigen Gasnetzbetrieb würden dazu nicht ausreichen. Anhand der vorliegenden Unterlagen könne weder die erforderliche personelle noch wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgestellt werden, auch die Leistungsfähigkeit des Dienstleisters sei angesichts der mit Anlage ASt 5 vorgelegten Unterlagen ersichtlich zweifelhaft.

Die Situation bei der A1 und der Verfügungsklägerin sei auch deshalb nicht vergleichbar, weil aufgrund der Tatsache, dass die C1 GmbH eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Verfügungsklägerin sei, eine Beendigung der Vereinbarungen zwischen der Verfügungsklägerin und der C1 GmbH zwar vertragsrechtlich-theoretisch, aber faktisch nicht denkbar sei.

Dies müsse sich bei der Bewertung, wenn die A1 dadurch schon nicht als von vorneherein ungeeignet anzusehen sei, jedenfalls dahingehend auswirken, dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung sämtlicher Auswahlkriterien zum Nachteil der A1 hätte berücksichtigen müssen, dass die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht sichergestellt sei. Dass diese nicht geschehen ist, belege die diskriminierende Angebotsbewertung der Verfügungsbeklagten zu Gunsten des eigenen Tochterunternehmens.

Soweit die Verfügungsbeklagte zudem die mit Schreiben der Verfügungsklägerin vom 08.07.2022 erhobene Rüge, dass die M1 nach Maßgabe von § 3 Absatz 7 des vorgelegten Betriebsführervertrages in unbegrenztem Umfang die Möglichkeit habe, sich bei der Durchführung der Betriebsführeraufgaben Dritter zu bedienen, ebenfalls mit dem Argument zurückgewiesen habe, dass es auch in Bezug auf die C1 GmbH denkbar sei, dass diese Aufgaben auf einen Dritten übertrage, lasse die Verfügungsbeklagte die Eigenerklärung der C1 GmbH vom 11.12.2020 unberücksichtigt, durch die sich die C1 GmbH gerade selbst und persönlich verpflichtet habe.

Die Verfügungsbeklagte habe zudem nicht im Wege einer Minderbewertung des Angebots der A1 berücksichtigt, dass mit Blick auf die Regelung zu den optionalen Betriebsführerleistungen in § 2 Absatz 4 des Betriebsführervertrages mit der M1 nicht sichergestellt sei, ob die Leistungen durch die A1 oder die M1 erbracht werden. So sei zum Beispiel nicht sichergestellt, dass der für die Störungsbehebung wesentliche Kabelmesswagen, der ebenfalls zu den optionalen Betriebsführungsaufgaben gehöre, zum Zeitpunkt der Netzübernahme bereitstehe. Soweit die Verfügungsbeklagte die entsprechende Rüge mit Schreiben vom 26.07.2022 mit dem Hinweis zurückgewiesen habe, es sei einerlei, wer die Leistung erbringen, da im Verhältnis zu ihr als Konzessionsgeberin entscheidend sei, dass sie erbracht werden müsse, lasse sie unberücksichtigt, dass die Qualität eines Angebots im Konzessionswettbewerb nicht allein von dem Inhalt der Versprechungen abhängig sei, sondern dass hierfür mindestens in gleichem Maße entscheidend sei, ob der jeweilige Bieter in der Lage ist, seine Versprechen auch zu erfüllen. Da es sich bei der A1 um ein Unternehmen ohne jede Erfahrung und ohne Ressourcen mit Blick auf den Betrieb eines Stromnetzes handele, wäre eine umso kritischere Prüfung geboten gewesen, die die Verfügungsbeklagte jedoch unterlassen habe. Die Verfügungsbeklagte hätte den sich aufgrund des Attributs „bekannt und gewährt“ zugunsten der Verfügungsklägerin ergebenden Wettbewerbsvorteil bei einer tatsächlich diskriminierungsfreien Angebotsbewertung im Verhältnis zur A1 berücksichtigen müssen. Etwas anderes wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn der Wettbewerbsvorteil durch den Newcomer, hier die A1, dadurch kompensiert worden wäre, indem sie schlüssig dargelegt hätte, dass und warum er selbst – gegebenenfalls mit Hilfe eines fest beauftragten und geeigneten Dienstleisters – zweifellos in der Lage sei, die entsprechenden Leistungen zu erbringen.

Die Darstellung der A1 sei jedoch unvollständig bzw. lückenhaft. Dass die Verfügungsbeklagte dies nicht berücksichtigt habe und darauf vertraue, dass die Leistungen auch von dem Newcomer schon irgendwie erbracht würden, führe zu einer sachwidrigen und im Ergebnis diskriminierenden Angebotsbewertung.

Gleiches gelte für den Umstand, dass die Verfügungsbeklagte Abweichungen zwischen den Aussagen im Angebotsschreiben der A1 und den Regelungen im Betriebsführungsvertrag, insbesondere im Hinblick auf die zur Verfügung stehende technische Ausstattung, bei der Frage der Qualität des Angebots der A1 nicht negativ bewertet habe.

Des Weiteren habe die Verfügungsbeklagte bei der Angebotsbewertung nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die Angebote der Verfügungsklägerin sowie der A1 maßgeblich darin unterscheiden, dass die Zusagen der Verfügungsklägerin im Netzbetriebskonzept – anders als im Angebot der A1 – während der Vertragslaufzeit von der Verfügungsbeklagten durch die zugesagte Berichterstattung nicht nur überprüfbar, sondern auch einforderbar seien. Die Verfügungsklägerin verweist in diesem Zusammenhang auf die Regelungen in § 7 und § 12 Absatz 1 i.V.m. Absatz 3 des Konzessionsvertragsentwurfs der Verfügungsklägerin. Dagegen sei die Verbindlichkeit der im Netzbetriebskonzept der A1 getroffenen Zusagen wegen fehlender Verankerung dieser Zusagen im Konzessionsvertragsentwurf der A1 deutlich geringer als im Angebot der Verfügungsklägerin. Nach Auffassung der Verfügungsklägerin hätte die aus ihrer Sicht bestehende fehlende Verbindlichkeit im Angebot der A1 zu einer deutlichen Abwertung dieses Angebots bei praktisch allen maßgeblichen Auswahlkriterien führen müssen. Umgekehrt hätte – so die Verfügungsklägerin – die von ihr zugesagte Berichterstattung über die Erfüllung der Zusagen positiv zugunsten ihres Angebots berücksichtigt werden müssen. Dass jedenfalls in den Unterkriterien 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4., 3.5, 3.6, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 und 5.5 keine Besserbewertung des Angebots der Verfügungsklägerin aufgrund der nur in ihrem Angebot enthaltenen Verpflichtung zur Berichterstattung über die Erfüllung der Zusagen und die Verankerung dieser wie auch aller sonstigen im Netzbetriebskonzept enthaltenen Zusagen im Konzessionsvertragsentwurf erfolgt sei, sei rechtsfehlerhaft.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten bedürfe es keines Kriteriums „vertragliche Zusage“, um die Verbindlichkeit eines Leistungsversprechens in die Angebotsbewertung einfließen zu lassen. Vielmehr sei die Verbindlichkeit der Zusage eo ipso bei jedem einzelnen Kriterium ein wertungsentscheidender Faktor, den es zu berücksichtigen gelte. Dementsprechend erweise sich das Angebot der Verfügungsklägerin schon wegen der verbindlichen Verpflichtung der Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten bei allen Unterkriterien als das bessere. Dass die Verfügungsbeklagte dies nicht berücksichtigt habe, sei ein Wertungsfehler, der sich durch die gesamte Angebotsbewertung ziehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfügungsklägerin zu den vorgenannten Bewertungsfehler, insbesondere aber auch zu den darüber hinaus durch die Verfügungsklägerin geltend gemachten Bewertungsfehlern bei der Wertung zu den Auswahlkriterien 1.1 „Reaktionszeit bei Störungen“ – Unter-Unterkriterium „Tagesschicht“, 1.2 „Investionen in das Netz“, 1.3 „Instandhaltung des Netzes“, 1.4 „Vermeidung von Gefahren“-Unter-Unterkriterium „Mitarbeiter“, 2. „Preisgünstigkeit“ – „2.1 „Netznutzungsentgelte“, 2.4 „Hausanschlusskosten“, 3.1 „Serviceangebot über Fernkommunikationsmittel“, 3.3 „Serviceangebot vor Ort“, 3.5 „Bereitstellung von Netzanschlüssen“ - Unter-Unterkriterium „Bearbeitung des Antrags auf Netzanschluss“, 5. „Umweltverträglichkeit“, 6.2 „Sicherstellung der zustandsgerechten Oberflächenwiederherstellung“, 6.3 „Gewährleistung bei der Oberflächenwiederherstellung“ und 7.1 „Auskunftsanspruch über technische und wirtschaftliche Situation des Netzes“ wird auf die jeweiligen Ausführungen in den Entscheidungsgründen und auf die Schriftsätze der Verfügungsklägerin vom 08.04.2022, 12.07.2022, 12.08.2022, 26.08.2022 und 20.09.2020 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. der Verfügungsbeklagten zu untersagen, einen Konzessionsvertrag für den Betrieb eines Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt Ort-02 mit der A1 Energie GmbH abzuschließen,

2. der Verfügungsbeklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagung gemäß dem vorstehenden Antrag als Vollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, bis zu sechs Monaten anzudrohen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag der Verfügungsklägerin vom 08.04.2022 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte vertritt zunächst die Auffassung, dass der Antrag der Verfügungsklägerin bereits unzulässig sei, da er im Ergebnis zwangsläufig auf einen Abschluss des Konzessionsvertrages mit der Verfügungsklägerin und damit auf eine Vorwegnahme der Hauptsache abziele. Es fehle zudem das Rechtsschutzbedürfnis. Die Verfügungsklägerin könne allenfalls verlangen, dass die Verfügungsbeklagte den Abschluss des Vertrags unterlasse, bis den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rügen der Verfügungsklägerin abgeholfen worden sei.

Soweit die Verfügungsklägerin die Rügen gemäß Schreiben vom 21.04. und vom 08.07.2022 in das Verfahren einbeziehen wolle, sei dies unzulässig. Die Verfügungsklägerin müsse hierzu jeweils ein eigenes Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG einleiten.

Der Antrag der Verfügungsklägerin sei zudem unbegründet. Die Verfügungsbeklagte meint, ein rechtskonformes Konzessionsverfahren durchgeführt zu haben. Auch die mit Schreiben vom 23.09.2021 mitgeteilte Auswahlentscheidung und der Umfang der hiernach gewährten Akteneinsicht würden keine Rechtsfehler erkennen lassen.

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass sie die gesetzlich geschuldete Akteneinsicht in vollem Umfang gewährt habe; ein weitergehender Anspruch stehe der Antragstellerin nicht zu. Bereits mit der Zurverfügungstellung des vollständigen und ungeschwärzten Auswertungsgutachtens (Anlage ASt 3) und des – im zulässigen Rahmen geschwärzten – Angebots der A1 habe die Verfügungsbeklagte zunächst dem Anspruch der Verfügungsklägerin auf Akteneinsicht genügt.

Soweit die Verfügungsbeklagte sodann auf die entsprechende Rüge der Verfügungsklägerin zunächst nur die erste und letzte Seite des Betriebsführungsvertrages zwischen der A1 und der M1 zur Verfügung gestellt habe, habe dies der Rüge der Verfügungsklägerin entsprochen.

Abgesehen davon, dass die Korrespondenz zwischen der verfahrensleitenden Stelle und den Rechtsanwälten der Stadt schon deshalb nicht übermittelt werden dürfe, weil hier der Schutz der Vertraulichkeit des Mandatsverhältnisses greife, sei insbesondere die anwaltliche Korrespondenz ohnehin nicht Gegenstand einer vergaberechtlichen Verfahrensakte. Zudem habe die Verfügungsklägerin weder in der entsprechenden Rüge noch in der Antragsschrift substantiiert dargelegt, wieso ihr über das bereits vollständig entschwärzt zur Verfügung gestellte Auswertungsgutachten und die weiteren Unterlagen aus der verwaltungsinternen und externen Korrespondenz hinaus auch die Korrespondenz mit den beratenden Rechtsanwälten offenzulegen wäre. Sie habe insbesondere nicht dargelegt, dass Anhaltspunkte für eine mögliche Manipulation gegeben seien.

Im Übrigen seien der Verfügungsklägerin – so die Behauptung der Verfügungsbeklagten - sämtliche verwaltungsinternen und externen Unterlagen vorgelegt worden.

Soweit die Verfügungsklägerin erstmals im Rahmen der Antragsschrift vom 08.04.2022 eine über die bisher gewährte Einsicht hinausgehende Einsicht in das Angebot der A1 begehre, sei sie insoweit mangels Erhebung einer vorgerichtlichen Rüge präkludiert. Den zuvor erhobenen Rügen der Verfügungsklägerin sei abgeholfen worden. Überdies stehe einer weitergehenden Einsicht in das Angebot der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der A1 entgegen.

Den Vorwurf der unzureichenden Dokumentation durch die Verfügungsbeklagte weist diese zurück. Die der Verfügungsklägerin zur Verfügung gestellten verwaltungsinternen Dokumente gäben sämtliche, die Willensbildung der Kommune betreffenden und damit alle wesentlichen und dokumentationspflichtigen Aspekte wieder. Soweit überhaupt ein mündlicher Austausch zwischen Mitarbeitern der verfahrensleitenden Stelle zum Verfahren stattgefunden habe, handele es sich nicht um wesentliche Aspekte und damit auch nicht um dokumentationspflichtige Gesichtspunkte.

Die Verfügungsklägerin habe weder eine fehlerhafte Überprüfung der Eignung der Bieter noch eine fehlerhafte Bewertung der Angebote schlüssig dargelegt. Eine Überschreitung des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums sei auch nicht gegeben. Die Verfügungsklägerin habe zu einer willkürlichen Bewertung zu ihren Lasten nicht substantiiert vorgetragen.

Wenn die Verfügungsklägerin erstmals im Rahmen der Antragsschrift geltend mache, dass es nicht ausreiche, dass sich die M1 lediglich für einen ungewissen Zeitraum zur Betriebsführung verpflichtet habe, so sei sie mit diesem Argument schon präkludiert, weil sich die Erstlaufzeit des Betriebsführungsvertrages von 10 Jahren bereits aus dem mit der ersten Akteneinsicht zur Verfügung gestellten Angebot der A1 ergeben habe.

Überdies würde der Einwand aber auch inhaltlich nicht durchgreifen. Dass der Betriebsführungsvertrag mit der M1 für beide Vertragspartner erstmals nach 10 Jahren die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vorsehe, stehe der Feststellung der Eignung entsprechend der Vorgaben im 1. Verfahrensbrief nicht entgegen. Auch auf Seiten der Verfügungsklägerin sei ausgehend von dem Angebot der Verfügungsklägerin keineswegs gewiss, ob die C1 GmbH für die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages mit der Betriebsführung beauftragt werde. Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen der Antragsschrift ferner vortrage, die LEistungsfähigkeit sei auf der Grundlage der mit der Anlage ASt 5 vorgelegten Unterlagen nicht gesichert, seien diese Ausführungen, da nicht Gegenstand des Rügeschreibens vom 14.01.2022, verspätet. Der entsprechende Einwand sei überdies unbegründet, da die A1 die nach dem 1. Verfahrensbrief zur Feststellung der Eignung geforderten Eignungsnachweise in Form einer behördlichen Genehmigung gemäß § 4 EnWG für die Betriebsführerin vorgelegt habe. Aus der behördlichen Genehmigung für das Stromverteilnetz in der Gemeinde Ort-01 ergebe sich entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nichts anderes. Hierzu trägt die Verfügungsbeklagte vor, dass die dortige Einbeziehung (T1 GmbH) einer Sondersituation aus der Übernahme dieses Netzes durch die M1 geschuldet sei, wonach entsprechend des vorgesehenen Netzbetriebsmodells die Altkonzessionärin weiterhin das Netz betreibe, und die M1 in den anderen 26 Netzgebieten die Betriebsführung des jeweiligen Netzes selbst durchführe.

Darüber hinaus habe sie eine schlüssige Darstellung dazu erbracht, dass sie selbst als Unternehmen zum Betrieb eines Verteilnetzes ebenfalls grundsätzlich in der Lage sei. Die Verfügungsklägerin lasse unberücksichtigt, dass die A1 in ihrem verbindlichen Angebot konkrete Schritte zum Ausbau des eigenen Know-Hows und Personals vorsehe und so die Netzbetriebsführungsleistungen der M1 nach und nach durch eigene Leistungen ersetzen werde.

Soweit die Verfügungsklägerin die Auffassung vertrete, die Betriebsführungsleistungen der M1 dürften aus verschiedenen Gründen, insbesondere aber wegen der in dem Betriebsführungsvertrag vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit, bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt werden, sei dem nicht zu folgen. Zum einen werde weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur oder aber in behördlichen Aussagen gefordert, dass für die Prognose der Kommune vertragliche Vereinbarungen des Bieters mit Betriebsführern für die gesamte Laufzeit des bis zu zwei Jahrzehnte laufenden Konzessionsvertrages erforderlich seien, zum anderen übergehe die Verfügungsklägerin, dass die A1 in ihrem Angebot schlüssig dargelegt habe, dass diese den Betrieb mittelfristig übernehmen werde und könne, und dass die A1 bereits mit der Aufnahme des Netzbetriebs die zur Sicherstellung des Netzbetriebs erforderliche Personal- und Sachausstattung beschaffen werde bzw. die bereits vorhandene Personal- und Sachausstattung einschließlich der etablierten Prozesse genutzt würden. Der Umstand, dass der Betriebsführervertrag nach einer Erstlaufzeit von 10 Jahren die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung vorsehe, korrespondiere mit der von beiden Bietern vorgesehenen Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des angebotenen Stromkonzessionsvertrags nach ebenfalls 10 Jahren Laufzeit. Es entspreche zudem der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auslaufende Betriebsführungs- und Dienstleistungsverträge neu ausgeschrieben und abgeschlossen werden (könnten). Dass es der A1 nicht gelingen sollte, im Falle einer Kündigung des Betriebsführungsvertrages nach Ablauf der Erstlaufzeit die – dann nur noch erforderlichen – Teilbetriebsführungsleistungen anderweitig zu beschaffen, sei seitens der Verfügungsklägerin weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Aus Sicht der Verfügungsbeklagten kommt dem Angebot der A1 dadurch, dass sie bereits mit ihrem Angebot einen konkreten, langfristigen Betriebsführungsvertrag mit einem konkret benannten Unternehmen vorgelegt habe, im Vergleich zu dem Angebot der Verfügungsklägerin, die ausgehend von ihrem Angebot mit einem für die gesamte Laufzeit letztlich ungewissen Netzbetriebsführer plane, der zudem selbst auf Dienstleistungen Dritter angewiesen sei, ein höheres Maß an Verlässlichkeit ihrer Netzbetriebstätigkeit zu, so dass Punktabschläge bei dem Angebot der A1 – wie von der Verfügungsklägerin gefordert – insoweit nicht gerechtfertigt seien.

Soweit die Verfügungsklägerin mit Rügeschreiben vom 08.07.2022 Rügen zu Inhalten des Betriebsführungsvertrages vorgebracht habe, seien diese auch inhaltlich nicht berechtigt.

Auch die Rüge im Schriftsatz vom 12.07.2022, es sei unklar, wer die Leistungen „Ausarbeitung von Netzentwicklung und Erneuerungskonzepten, Datengrundlage und Dokumentation, Störungsbehebung und Bereitschaftsdienst (Vorhaltung und Einsatz Kabelmesswagen, Einsatz zur Lokalisierung von konkreten Fehlerstellen) sowie Netz- und Anlagendokumentationen“ tatsächlich erbringe, sei unberechtigt.

Der Auffassung der Verfügungsklägerin, bei der Bewertung des Netzbetriebskonzepts hätten ihre konzessionsvertraglichen Zusagen sowie die hierzu angebotene jährliche Berichterstattung positiv berücksichtigt werden müssen, sei nicht zu folgen. Dem stehe schon die Verfahrensgestaltung der Verfügungsbeklagten entgegen. Da der maßgebliche Kriterienkatalog ein Auswahlkriterium „vertragliche Zusagen“ nicht enthalte, habe sie vertragliche Zusagen zu den netzbetrieblichen Belangen nicht zu Gunsten der Bieter gewertet. Der der konzessionsvergebenden Kommune bei der Festlegung der Auswahlkriterien zustehende Beurteilungs- und Ermessensspielraum lasse es zu, vertragliche Zusagen der Konzessionsbewerber zu den Zielen des § 1 EnWG bei der Bewertung der Konzessionsangebote mit zu berücksichtigen oder diese eben nicht zu berücksichtigen. Abgesehen davon, dass es sich auch bei dem Netzbetriebskonzept der A1 nicht lediglich um eine „schöne Bieterbroschüre“, sondern um einen Bestandteil des verbindlichen Angebots der A1 handele und ein Verstoß gegen Zusagen aus dem Netzbetriebskonzept unter den dort genannten Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 lit. c) des Konzessionsvertrags-Entwurfs zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtige, habe die Verfügungsklägerin konkrete Rechtsfehler in der Bewertung weder dargelegt noch bewiesen. Das Vorbringen der Verfügungsklägerin zu der ihrer Auffassung nach zu Unrecht unterbliebenen „Besserbewertung der Angebote der Verfügungsklägerin zu den Unterkriterien 1.1, 1.2, 1.3, 1.4., 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 und 5.5“ genüge hierfür nicht.

Gleiches gelte auch für die von der Verfügungsklägerin hervorgehobene vertraglich angebotene Berichterstattung, die sich auf die Einhaltung der konzessionsvertraglichen Zusagen beziehe.

Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinaus Bewertungsfehler im Zusammenhang mit der Bewertung der Angaben zu einzelnen Auswertungskriterien geltend macht, weist die Verfügungsbeklagte den Vorwurf einer sachwidrigen, diskriminierenden Bewertung jeweils mit näherer Begründung zurück. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird an dieser Stelle zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zu dem jeweiligen Auswahlkriterium in den Entscheidungsgründen verwiesen, und wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfügungsbeklagten auf die insoweit jeweils relevanten Ausführungen in den Schriftsätzen der Verfügungsbeklagten vom 04.08.2022, 25.08.2022, 15.09.2022 und vom 19.09.2022.

Wegen der darüber hinaus gehenden weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ebenfalls auf die zwischen den Parteien in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Antrag der Verfügungsklägerin ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Der Antrag der Verfügungsklägerin ist zulässig.

I.

Soweit die Verfügungsbeklagte die Auffassung vertritt, in der geltend gemachten Unterlassungsverfügung liege nicht nur eine Vorwegnahme der Hauptsache, sondern der Antrag widerspreche auch dem Rechtsschutzanspruch des Bieters, wie er sich aus § 47 EnWG ergebe, ist dem nicht zu folgen. Streitgegenstand sind auf der vorliegenden Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens nicht die einzelnen gerügten Rechtsfehler, sondern die begehrte Unterlassung in der konkreten Verletzungsform, nämlich der beabsichtigten Konzessionsvergabe auf der Grundlage des Ratsbeschlusses vom 02.09.2021, dem wiederum unstreitig auch die Bewertung der Angebote vom 20.08.2021 zugrunde liegt. Rechtsschutzziel der Verfügungsklägerin ist nicht die Feststellung der geltend gemachten einzelnen Rechtsfehler, sondern die Verhinderung der Konzessionsvergabe an die A1. Ausgehend von diesem Verständnis des maßgeblichen Streitgegenstandes ist auch die Frage der Kausalität etwaiger einzelner Bewertungsfehler zu prüfen. Eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und damit ein Anspruch auf die begehrte Untersagung liegt nur dann vor, wenn die gerügten Fehler in einem Umfang bestehen, dass sie Einfluss auf die Bieterreihenfolge gehabt haben könnten. Nur soweit es zur Beantwortung dieser Frage erforderlich ist, ist das Vorliegen der einzelnen Rechtsfehler festzustellen. Es wäre daher verfehlt, die einzelnen Rechtsfehler in den Verbotsantrag aufzunehmen.

II.

Bedenken an der Zulässigkeit des Verfügungsantrags bestehen auch nicht im Hinblick auf die Erweiterung des Verfahrens auf die mit Schriftsatz vom 12.07.2022 unter Bezugnahme auf die Nichtabhilfeentscheidung vom 23.06.2022 und die mit Schriftsatz vom 12.08.2022 unter Bezugnahme auf die Nichtabhilfeentscheidung vom 26.07.2022 geltend gemachten Rechtsverletzungen. Soweit der Untersagungsantrag mit den vorgenannten Schriftsätzen auf die darin genannten weiteren Gründe gestützt wird, handelt es sich um eine objektive Klagehäufung. Diese ist gemäß § 263 ZPO analog zulässig, da die Ausweitung des Verfahrens auch auf diese Gründe sachdienlich ist. Durch die Überprüfung auch der in den Schriftsätzen vom 12.07. und 12.08.2022 geltend gemachten Rechtsverletzungen können zwei weitere Verfahren gemäß § 47 Abs. 5 EnWG vermieden werden. Eine Verzögerung, die ggfs. dem Wesen des einstweiligen Verfügungsverfahrens widersprechen könnte, ist hierdurch nicht eingetreten.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist jedoch unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat einen ihr gegen die Verfügungsbeklagte zustehenden Verfügungsanspruch aus § 33 Abs. 1 und Abs. 2 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG nicht glaubhaft gemacht.

Nach § 33 Abs. 1 GWB besteht bei Verstößen gegen Vorschriften des ersten Teils des GWB ein Unterlassungsanspruch; dieser besteht gemäß § 33 Abs. 2 GWB auch vorbeugend, wenn eine Zuwiderhandlung gegen kartellrechtliche Vorschriften gemäß § 33 Abs. 1 GWB droht. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert.

Hiervon ausgehend wäre ein Anspruch der Verfügungsklägerin zu bejahen, wenn sie glaubhaft gemacht hätte, dass die Verfügungsbeklagte als marktbeherrschendes Unternehmen die A1 als Konzessionärin für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes in der Stadt Ort-02 nicht in einem diskriminierungsfreien, transparenten, an den Kriterien des § 1 EnWG ausgerichteten Wettbewerb ausgewählt und die Verfügungsklägerin damit unbillig behindert hätte. Eine unbillige Behinderung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB liegt allerdings nur dann vor, wenn die gerügten Fehler in einem Umfang bestehen, dass sie Einfluss auf die Bieterreihenfolge gehabt haben können. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die den Umfang der gewährten Akteneinsicht und die Auswertung der abgegebenen Bieterangebote betreffenden Rügen der Verfügungsklägerin greifen im Ergebnis nicht durch. Die von der Verfügungsbeklagten aufgrund einer qualitativen Bewertung vorgenommene Auswahlentscheidung ist bei Durchführung einer – im Hinblick auf die naturgemäß bestehenden Manipulationsmöglichkeiten gebotenen – strengen Prüfung, die zugleich jedoch dem Beurteilungsspielraum der Gemeinde Rechnung trägt, zwar in einigen wenigen Punkten möglicherweise nicht durchgehend nachvollziehbar und plausibel; diese Bewertungsdefizite wirken sich auf das Ergebnis jedoch nicht entscheidend aus, da auch bei einer in diesen Punkten abweichenden Bewertung das Angebot der A1 noch gut vertretbar als das Bessere anzusehen wäre.

I.

Die Verfügungsbeklagte ist marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Marktbeherrschend ist gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB ein Unternehmen, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Als Gemeinde handelt die Verfügungsbeklagte bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Ihr kommt dabei eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 GWB zu. Sachlich relevanter Markt ist vorliegend das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Strom gehören. Der relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen. Auf diesem sachlich und räumlich relevanten Markt für Wegenutzungsrechte zur Verlegung und zum Betrieb eines Stromverteilernetzes im Gemeindegebiet hat die Gemeinde eine Monopolstellung; sie ist dort ohne Wettbewerber (so z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2020, I-27 U 3/20, Rdnr. 26 m.w.N.; NZBau 2021, 283 Rdnr. 25). Auf diesem auf das Gemeindegebiet beschränkten relevanten Markt stehen sich Gemeinden als Anbieter des Wegerechts und Stromversorgungsunternehmen als Nachfrager gegenüber (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/12, NZBau 2014, 303, Rdnr. 21; KZR 66/12, NVwZ 2014, 807, Rdnr. 22; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 26). Der marktbeherrschenden Stellung der Verfügungsbeklagten steht nicht entgegen, dass eine Stromkonzession nicht nur die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, sondern weitergehend auch die Stromversorgung umfasst. Dass der nachgelagerte Markt der Stromversorgung nicht auf das Gemeindegebiet beschränkt sein muss, ändert nichts daran, dass Städte und Gemeinden auf dem vorgelagerten Markt der Wegenutzungsrechte auf ihrem Gebiet jeweils Monopolisten sind (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 27).

II.

Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urteile vom 17.12.2013, KZR 65/12 und KZR 66/12, juris-Rdnr. 51 bzw. 55; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2020, 27 U 3/20, S. 12; OLG Brandenburg Urteil vom 22.08.2017, 6 U 1/17 Kart, juris-Rdnr. 157).

Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession ist zu bejahen, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrages dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt (BGH, wie vor, juris-Rdnr. 50 bzw. 54; OLG Düsseldorf a.a.O.). Grundlage der an die Auswahlentscheidung zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen sind außer dem kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. GWB der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Form des Willkürverbots und jedenfalls die verfahrensbezogenen Vorschriften der §§ 46 und 47 EnWG, welche die vorgenannten Grundsätze für den Teilbereich der Konzessionsvergabe im Energieversorgungsbereich konkretisieren (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 30).

Als marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Ziele des § 1 EnWG (Gewährung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren.

III.

Ausgehend von den vorgenannten Maßstäben ist eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin im Rahmen des gegenständlichen Auswahlverfahrens vorliegend nicht glaubhaft gemacht.

1.

Ein Untersagungsanspruch folgt insbesondere nicht daraus, dass die Verfügungsbeklagte dem Anspruch der Verfügungsklägerin auf Akteneinsicht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG bisher nicht gerecht geworden wäre.

a)

Zu den an die Auswahlentscheidung zu stellenden Anforderungen gehört die Beachtung des Akteneinsichtsrechts nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 EnWG kann durch den unterlegenen Bewerber ausdrücklich eine „Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens“ gerügt werden. Zentraler Ausdruck der Einhaltung des Gebots eines transparenten Verfahrens und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist das Recht auf Akteneinsicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.08.2022, a.a.O., Seite 10 m.w.N.). Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG hat die Gemeinde einem an dem Verfahren beteiligten Unternehmen zur Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren. Hieraus ergibt sich ein weitgehend voraussetzungsloses, insbesondere nicht von Kausalitätserwägungen abhängiges Akteneinsichtsrecht zum Zwecke der Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung auf entscheidungserhebliche Rechtsverletzungen (OLG Düsseldorf, wie vor). Durch den unterliegenden Bieter darf insoweit „Ausforschung“ betrieben werden, weil es nicht darauf ankommt, ob schon vorher genügend Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung vorlagen (OLG Düsseldorf, a.a.O. m.w.N.).

b)

Das Akteneinsichtsrecht gilt allerdings nicht schrankenlos. So wird es bereits durch seinen Zweck begrenzt, Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung rügen zu können. Diesem Sinn und Zweck entsprechend besteht das Recht auf Akteneinsicht daher nur in Bezug auf Aktenbestandteile des Vergabevorgangs, die für die Auswahlentscheidung relevant sind (OLG Düsseldorf, wie vor, Seite 11 m.w.N.). Nach § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG ist es zudem zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Durch die Konjunktion „soweit“ im Gesetzeswortlaut wird deutlich, dass es einer Abwägungsentscheidung zwischen dem Interesse des unterlegenen Bewerbers an der Akteneinsicht auf der einen und dem Interesse des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens an der Wahrung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auf der anderen Seite bedarf (OLG Düsseldorf, wie vor, Seite 11 m.w.N.).

Damit ein unterlegener Bieter gegenüber einer (beabsichtigten) Konzessionsvergabe, die den Anforderungen (möglicherweise) nicht entspricht und sich damit als gesetzeswidrig erweisen kann, seine Rechte wirksam wahrnehmen kann, muss die Gemeinde ihn auf sein Verlangen darüber unterrichten, aufgrund welcher Erwägungen sie zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Angebot des Bieters, dem die Konzession erteilt werden soll, nach den mitgeteilten Auswahlkriterien das bessere ist. Dazu ist grundsätzlich die umfassende Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend (BGH, Urteil vom 07.09.2021, EnZR 29/20, NZBau 2022, 111, Rdnr. 11).

c)

Soweit die Verfügungsklägerin geltend macht, dass die Verfügungsbeklagte durch eine unzureichend gewährte Akteneinsicht gegen das im Rahmen der Konzessionierung zu beachtende Transparenzgebot aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1GWB, 46 EnWG verstoßen habe, ist dem nicht zu folgen.

aa)

Es ist in diesem Zusammenhang schon streitig, ob der Umfang der gewährten Akteneinsicht für sich gesehen rügefähig ist. Nach der zutreffenden Auffassung des OLG Koblenz, der sich auch das erkennende Gericht anschließt, ist dies nicht möglich, weil eine unzureichende Akteneinsicht keine Rechtsverletzung im Sinne des § 47 Abs. 2 EnWG darstellt, die innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG zu rügen ist. Vielmehr dient die Akteneinsicht der Vorbereitung von Rügen. Rügefähig ist jedoch, dass der unterlegene Bieter die Auswahlentscheidung anhand der gewährten Akteneinsicht nicht nachvollziehen kann. Bei jedem (Unter-)Kriterium, bei dem der Bieter die Auswahlentscheidung nicht nachvollziehen kann – etwa, weil der Auswertungsvermerk weitgehend geschwärzt ist oder der Auswertungsvermerk gar nicht übermittelt wurde – kann er fehlende Transparenz rügen (Theobald/Schneider in: Theobald/Kühling § 47 EnWG, 116. EL Mai 2022, Rdnr. 43ff.).

bb)

Überdies hat die Verfügungsbeklagte jedoch nach Auffassung der Kammer ihrer Pflicht zur Akteneinsicht bereits Genüge getan. Ausgehend von den oben genannten Grundsätzen hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin schon dadurch eine hinreichende Akteneinsicht gewährt, dass sie der Verfügungsklägerin neben dem (ungeschwärzten) Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 das (teilweise geschwärzte) Angebot der A1 und – mittlerweile – auch den vollständigen Betriebsführungsvertrag zur Verfügung gestellt hat.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die in dem ausführlichen Auswertungsvermerk wiedergegebenen Tatsachen nicht zutreffen könnten, sind von der Verfügungsklägerin nicht in erheblicher Weise vorgetragen und glaubhaft gemacht und auch sonst nicht ersichtlich. Für die nachfolgenden Überlegungen ist insbesondere davon auszugehen, dass die in der Bewertung vom 20.08.2021 wiedergegebenen Tatsachen mit den im Rahmen des Verfahrens eingereichten Unterlagen übereinstimmen. Es ist insbesondere kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich und von der Verfügungsklägerin auch nicht substantiiert dargelegt, dass die im Verfahren zur Akte gereichten Anlagen 1 und 2 zum Betriebsführungsvertrag nicht identisch sind mit den im Rahmen des Angebots der A1 überreichten Anlagen zum Betriebsführungsvertrag. Mangels erheblichen Bestreitens des entsprechenden Vorbringens der Verfügungsbeklagten war daher eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt entbehrlich.

cc)

Der Auffassung der Verfügungsklägerin, die Verfügungsbeklagte sei gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG zur Offenlegung der vollständigen Verfahrensakte verpflichtet einschließlich der Bereitstellung der vollständigen – ungeschwärzten - Angebotsunterlagen des siegreichen Bieters sowie sämtlicher Unterlagen, Korrespondenzen etc., die die Auswahlentscheidung betreffen und daher für die Überprüfung der Vergabeentscheidung relevant sein könnten, ist nicht zu folgen.

Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist zwar ausdrücklich Einsicht in die „Akten“ zu gewähren und sind ggf. Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Zu diesen Akten zählen Unterlagen wie die Korrespondenz mit den Beratern der Verfügungsbeklagten im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens aber ersichtlich nicht, da es sich hierbei vielmehr um Interna der Verfügungsbeklagten handelt, deren Dokumentation in den Akten zur Wahrung der Transparenz nicht erforderlich ist. Eine Erstreckung des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG auch auf interne Dokumente, die nicht Aktenbestandteil sind, gibt die Neuregelung nach Auffassung der Kammer nicht her (so auch KG Berlin, Urteil vom 24.09.2020, 2 U 93/19 EnWG, juris-Rdnr. 134 - 136). Auch der Gesetzesbegründung ist nichts zu entnehmen, was für eine solche Erstreckung spräche (vgl. BT-Drucksache 18/8184, S. 17); eine solche ist auch zur Wahrung eines durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutz nicht geboten. Die Kenntnis interner, die Auswahlentscheidung lediglich vorbereitender und insoweit erläuternder Vermerke, welche oftmals aus Gründen des Verwaltungsablaufs mündlichen Vortrag nur ersetzen, ist grundsätzlich zur effektiven Rechtsschutzgewährung nicht notwendig (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 5. September 2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433, Rn. 10 nach juris). Es besteht daher auch keine Veranlassung, das im Interesse der Transparenz des Verfahrens durch § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG eingeräumte Recht auf „Ausforschung“ (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 10. Januar 2018 – U 4/17 Kart, EWeRK 2018, 131, Rn. 112 nach juris) auch auf diese Unterlagen zu erstrecken (KG Berlin, Urteil vom 24.09.2020, 2 U 93/19 EnWG, juris-Rdnr. 134 - 136).

Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts München (Urteil vom 11.03.2022, 37 O 14213/21) wird damit nicht gefolgt.

Die Verfügungsklägerin hat konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, wonach den ihr im Rahmen der Akteneinsicht noch nicht zur Verfügung gestellten Unterlagen Rügeerhebliches zu entnehmen sei, nicht aufgezeigt. Dies wäre aber angesichts des Umstands, dass ihr der ausführliche Auswertungsvermerk in ungeschwärzter Form zur Verfügung gestellt worden ist, erforderlich gewesen. Wie bereits oben ausgeführt schließt sich die Kammer insoweit der Auffassung des OLG Düsseldorf an, wonach mit dem Zweck des Akteneinsichtsrechts gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG, das der Vorbereitung einer Rüge nach § 47 Abs 2 Satz 3 EnWG dient, also der Rüge von Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, eine dem Akteneinsichtsrecht immanente Begrenzung auf die zur Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung erforderlichen Aktenbestandteile einhergeht, zu denen zunächst nur der Auswertungsvermerk gehört. Der Auswertung des Angebots des Zuschlagsprätendenten bedarf es zur Vorbereitung der Rüge von Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung hingegen nicht zwingend (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.08.2022, 2 U Kart 4/21, Seite 15 m.w.N.). Mit Blick auf die Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit und des geringstmöglichen Eingriffs, wie sie auch in § 47 Abs 3 Satz 3 EnWG zum Ausdruck kommen, kommt ein Akteneinsichtsrecht in die zum Akteninhalt gehörenden Angebotsunterlagen des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens allenfalls in einem zweiten Schritt in Betracht, wenn die hinreichende Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergeben haben sollte, dass diese dem Einsicht nehmenden Unternehmen zur Rechtswahrung – namentlich zur Entscheidung über die Formulierung und Anbringung von Rügen – nicht ausreicht (OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 16 m.w.N.). Nur dann, wenn die Verfügungsklägerin substantiiert darlegt, wieso sie neben der Kenntnis des (ungeschwärzten) Auswertungsvermerks auch Einsicht in das – ungeschwärzte – Angebot der A1 benötigt, um erkennen zu können, aufgrund welcher Erwägungen die Verfügungsbeklagte zu dem Ergebnis gelangt ist, das Angebot der A1 sei das bessere, kann ihr ein weitergehender Auskunftsanspruch zuerkannt werden (OLG Düsseldorf a.a.O., m.w.N.).

Ausgehend von dem vorstehenden, nach Auffassung der Kammer anzuwendenden Maßstab hat die Verfügungsbeklagte vorliegend bereits überobligatorisch Akteneinsicht gewährt, indem sie der Verfügungsklägerin über den ungeschwärzten Auswertungsvermerk hinaus u.a. eine teilgeschwärzte Fassung des Angebots der A1 und in erheblichem Umfang weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt hat. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die in dem ausführlichen Auswertungsvermerk wiedergegebenen Tatsachen nicht zutreffen könnten, sind – wie bereits oben ausgeführt - nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Es ist insbesondere mangels substantiierter Darlegung des Gegenteils davon auszugehen, dass die in der Bewertung vom 20.08.2021 wiedergegebenen Tatsachen mit den eingereichten Unterlagen, insbesondere dem Angebot der A1 übereinstimmen.

dd)

Da nach Auffassung der Kammer – wie vorstehend dargelegt – § 47 Abs. 3 EnWG eine Offenlegungspflicht insoweit schon nicht begründet, besteht hinsichtlich des Austauschs zum Verfahren zwischen Mitarbeitern der verfahrensleitenden Stelle entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin auch keine umfassende Dokumentationspflicht. Die Rüge der unzureichenden Dokumentation geht damit ins Leere, so dass es auf die Frage, ob die Verfügungsklägerin mit dieser Rüge präkludiert ist, nicht mehr entscheidend ankommt.

2.

Ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot ist ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.

So ist es unter dem Gebot der Neutralität insbesondere nicht zu beanstanden, dass sich die Verfügungsbeklagte bei der Wertung der Angebote von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten hat beraten und begleiten lassen. Eine Gemeinde darf sich bei der Durchführung des Konzessionsverfahrens der Leistungen externer Berater bedienen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22.08.2017, 6 U 1/17 Kart., juris-Rdnr. 85 m.w.N.).

Soweit die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 12.08.2022 unter Bezugnahme auf die – nicht bestrittenen – Ausführungen der Verfügungsbeklagten zu einer Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der A1 überdies darauf verweist, dass es an dem Bestehen eines immanenten Interessenkonflikts im Auswahlverfahren nichts ändere, wenn statt einer – wie zunächst von ihr angenommenen – unmittelbaren Mehrheitsbeteiligung nur eine mittelbare qualifizierte Mehrheitsbeteiligung bestehe, genügt dies den Anforderungen an eine konkrete Rüge, insbesondere unter Berücksichtigung der von der Verfügungsbeklagten im Auswahlverfahrenen vorgenommenen personellen Trennung – hierzu lagen der Verfügungsklägerin unstreitig Unterlagen vor, ohne dass sie konkrete Bedenken geltend gemacht hätte – nicht. Konkrete Mängel der Auswahlentscheidung wegen eines etwaig bestehenden Interessenkonflikts auf Seiten der Entscheider werden nicht dargelegt.

3.

Soweit die Verfügungsklägerin einen Ausschluss der A1 bereits wegen fehlender Eignung begehrt, hat sie eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht.

aa)

Die A1 erfüllt – hiervon ist die Verfügungsbeklagte in ihrem Auswertungsgutachten zurecht ausgegangen - zunächst das von der Verfügungsbeklagten im Rahmen des 1. Verfahrensbrief für die Beurteilung der Eignung maßgebliche Kriterium, indem sie eine Genehmigung gemäß § 4 EnWG für die künftig mit dem Netzbetrieb beauftragte Betriebsführerin vorgelegt hat.

Abstriche an der Eignung hätte die Verfügungsbeklagte entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch nicht deshalb vornehmen müssen, weil die A1 sich für den Betrieb des Stromnetzes der M1 als technischer Betriebsführerin bedienen wird. Die Gemeinde muss aus Sicht der Kammer in diesem Fall allerdings die Eignung sowohl des Bewerbers als auch des Nachunternehmers beurteilen.

Dementsprechend hat die Verfügungsbeklagte bereits im Rahmen des 1. Verfahrensbriefs zu Punkt B. unter dem Stichwort „Eignungsnachweis“ ausgeführt, dass, sofern sich das bietende Unternehmen für den Netzbetrieb Dritter bedienen werde (Pächter oder Betriebsführer), die Eignung für den Dritten wie vorstehend nachzuweisen sei.

Der Nachweis der Eignung umfasst danach:

1. Vorlage der behördlichen Genehmigung des Netzbetriebs im bisherigen Netzgebiet nach § 4 EnWG oder eines vergleichbaren Nachweises oder

2. bei Fehlen einer solchen Genehmigung / eines solchen Nachweises eine schlüssige Darstellung dazu, dass das Unternehmen zum Betrieb des Verteilnetzes grundsätzlich in der Lage ist.

Zum Nachweis der Eignung der A1 und der M1 hat die A1 in ihrem Angebot vom 15.12.2020, Anlage AG 04, vorgetragen. Sie führt unter dem Unterpunkt C.I. „Nachweis der Eignung“ wie folgt aus:

„ Die Eignung der A1 und ihrer Betriebsführerin als Netzbetreiber für die Stadt Ort-02 ergibt sich aus dem Nachweis der Zulassung als Energieversorgungsunternehmen. Um der Stadt Ort-02 darüber hinaus einen umfassenden Überblick über die Eignung und Leistungsfähigkeit der A1 und ihrer Betriebsführerin als Netzbetreiber zu geben, werden weitere Anlagen zur Verfügung gestellt. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die nachfolgenden Dokumente, die diesem Netzbewirtschaftungskonzept als Anlagen beigefügt sind:

 Nachweis der Zulassung als Energieversorgungsunternehmen der M1 nebst Erweiterungsgenehmigungen

 Nachweis der § 4 Genehmigung für den Netzbetrieb Gas der A1

 (…)“

Aus den als Anlage ASt 5 zur Akte gereichten Unterlagen geht hervor, dass die M1 jedenfalls seit dem 27.05.2009 über die Genehmigung nach § 4 EnWG für den Betrieb eines Elektrizitätsversorgungsnetzes verfügt und diese Genehmigung unter dem 27.02.2012 erheblich erweitert wurde.

Soweit die Genehmigung mit Bescheid vom 20.12.2019 erneut erweitert wurde, die Erweiterung jedoch mit der Bedingung versehen worden ist, dass der technische Netzbetrieb von der T1 GmbH gemäß dem Betriebsführungsvertrag durchgeführt werde, steht dies der Annahme der Eignung der M1 als Betriebsführerin nach Auffassung der Kammer nicht entgegen. Aus der Genehmigung selbst ergibt sich, dass die bisherige Netzbetreiberin, T1 GmbH, den technischen Netzbetrieb als Betriebsführerin fortführen wird. Die zuständige Energieaufsichtsbehörde stellt darin weiter fest, dass die M1 die technische sowie personelle Leistungsfähigkeit in Verbindung mit dem Betriebsführungsvertrag mit der T1 GmbH nachweisen und zudem den Nachweis der umfangreichen Erfahrung beim Betrieb von Versorgungsnetzen erbringen konnte. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ergebe sich aus dem ebenfalls vorgelegten Bericht des Wirtschaftsprüfers.

Angesichts der Tatsache, dass die M1 nach dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten, dem die Verfügungsklägerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist, in den übrigen 26 Konzessionsgebieten die Betriebsführung selbst innehat und ihr hierfür eine uneingeschränkte Genehmigung erteilt worden ist, teilt die Kammer die Bedenken an der grundsätzlichen Eignung der M1 als Betriebsführerin nicht. Insbesondere wird entgegen der Darstellung der Verfügungsklägerin die der M1 erteilte Genehmigung nach § 4 EnWG nicht „ohne weiteres hinfällig, wenn die Bedingung wegfällt, weil die M1 selbst das Netz in Ort-01 betreiben möchte“. Dieser Umstand würde sich ersichtlich nur auf die am 20.12.2019 erteilte Genehmigung zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes im Konzessionsgebiet Ort-01 auswirken, nicht aber auf die Genehmigung vom 07.07.2005 i.V. m. der am 02.06.2010 erteilten Genehmigung nach § 4 EnWG, erweitert durch die Genehmigung vom 22.05.2012, die keinerlei Bedingungen enthalten.

Nach den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefes kommt es in diesem Zusammenhang für die Frage der grundsätzlichen Eignung insbesondere auch nicht darauf an, ob sich das von einem Bewerber zur operativen Leistungserbringung einzusetzende Energieversorgungsunternehmen verbindlich verpflichtet hat, die entsprechenden konzessionsvertraglichen Pflichten (mindestens) gegenüber dem Bewerber über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages zu erfüllen. Hier wäre zudem zu berücksichtigen, dass die A1 beabsichtigt, mittelfristig den Netzbetrieb ganz oder teilweise selbst zu übernehmen und hierzu in ihrem Netzbetriebskonzept bereits konkrete Angaben zu der personellen und sachlichen Ausstattung gemacht hat, wonach sie zum Zeitpunkt der Übernahme des Netzbetriebs zum Betrieb des Verteilnetzes grundsätzlich in der Lage sein werde (vgl. Ziffer B. 2. des 1. Verfahrensbriefs). Im Hinblick auf die vorgelegte Genehmigung gemäß § 4 EnWG für die Betriebsführerin ist jedoch zunächst von deren grundsätzlicher Eignung auszugehen und sind damit die diesbezüglichen Anforderungen, die der 1. Verfahrensbrief an die „grundsätzliche Eignung“ der Bieter stellt, erfüllt, ohne dass es an dieser Stelle einer weitergehenden Entscheidung dazu bedarf, ob die Ausführungen der A1 in ihrem Netzbetriebskonzept ausreichen, um ihre eigene Eignung zum Betrieb des Stromverteilnetzes in der Stadt Ort-02 zu einem nicht näher festgelegten späteren Zeitpunkt schlüssig darzulegen. Im Übrigen enthält der Betriebsführervertrag eine Regelung zur automatischen Verlängerung. Warum diese Option in dem Fall, dass die A1 bei Ablauf der Erstlaufzeit von zehn Jahren den Netzbetrieb (noch) nicht vollständig übernehmen sollte, nicht greifen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass und warum der Betrieb des Verteilnetzes für M1 nach einer Laufzeit von zehn Jahren nicht mehr profitabel sein sollte mit der Folge, dass diese in Erwägung ziehen könnte, den Betriebsführervertrag zum Ende der Erstlaufzeit zu kündigen, ist zwar theoretisch denkbar, in tatsächlicher Hinsicht jedoch auch von der Verfügungsklägerin in keinster Weise als wahrscheinlich dargelegt.

bb)

Ein dahingehendes Verständnis, es müsse sich bei der vorzulegenden Genehmigung um eine auf das neu zu konzessionierende Stromnetz im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten bezogene Genehmigung handeln, kommt aus Sicht eines verständigen Bewerbers nicht in Betracht, da damit der Bestandskonzessionär ungerechtfertigt privilegiert würde. Zudem macht die Vorgabe zum Eignungskriterium unter Punkt B. Ziffer 2., dass bei Fehlen einer Genehmigung oder eines Nachweises im Sinne der Ziffer 1. eine schlüssige Darstellung dazu erforderlich ist, dass das Unternehmen zum Betrieb eines Verteilnetzes grundsätzlich in der Lage ist, nur Sinn, wenn zum Nachweis jede bestehende Genehmigung nach § 4 EnWG genügt. Die Vorgabe für Unternehmen, die bislang keine Konzession halten, lässt nur den Rückschluss zu, dass bei Unternehmen, die bereits mindestens eine Konzession halten, die dafür erteilte Genehmigung nach § 4 EnWG genügt (so auch OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 18).

Wenn es daher in dem Auswertungsvermerk zur Frage der Eignung heißt: „Aus den von den Bietern beigebrachten Daten und Belegen ist ersichtlich, dass beide Bieter bereits seit vielen Jahren Netze sicher betreiben, sodass von einer ausreichenden Erfahrung und Eignung beider Bieter auszugehen ist. Ein Anhalt dafür, dass einer der Bieter nicht für den Betrieb des Stromnetzes in der Stadt Ort-02 geeignet wäre, ist nicht erkennbar.“, ist dies nachvollziehbar und steht in Einklang mit den hierzu gemachten Vorgaben im 1. Verfahrensbrief.

cc)

Auf die Frage, ob sich die M1 verpflichtet hat, vollumfänglich in die Pflichten des Netzbetreibers und des Konzessionsvertrages einzutreten und die im Angebot der A1 GmbH enthaltenen Zusagen zu erfüllen, kommt es für die Feststellung der grundsätzlichen Eignung der A1 nach den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefs nicht an. Der Nachweis der Eignung der Betriebsführerin ist danach – wie oben dargelegt – vielmehr bereits durch die Vorlage einer Genehmigung nach § 4 EnWG erbracht. In diesem Zusammenhang begegnet es auch keinen Bedenken, dass die von der A1 vorgelegte Genehmigung gemäß § 4 EnWG – worauf die Verfügungsklägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – durch die zuständige Behörde in Hessen und nicht durch das in Nordrhein-Westfalen zuständige Ministerium erteilt worden ist. Abgesehen davon, dass der 1. Verfahrensbrief auch insoweit keinerlei Einschränkungen bezüglich der vorzulegenden Genehmigung gemäß § 4 EnWG enthält, ist nicht ersichtlich und auch von der Verfügungsklägerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung in Nordrhein-Westfalen von denen in Hessen abweichen.

dd)

Soweit die Verfügungsklägerin meint, die Eignung der A1 sei zudem im Hinblick auf die Regelung des § 3 Abs. 7 des vorgelegten Betriebsführungsvertrages zu verneinen, da die Betriebsführerin danach in unbegrenztem Umfang die Möglichkeit habe, Aufgaben auf einen unbekannten Dritten zu übertragen, kommt es auch hierauf ausgehend von den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefes schon nicht an. Zurecht weist die Verfügungsbeklagte allerdings in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine Übertragung von Aufgaben der Betriebsführung auf dritte Unternehmen nur mit der Zustimmung der A1 möglich ist. Darüber hinaus müssen diese Unternehmen Gewähr dafür bieten, dass die Betriebsführung im Sinne und unter Einhaltung aller Standards des Betriebsführungsvertrages sowie des zwischen der A1 als Auftraggeberin und der Verfügungsbeklagten abgeschlossenen Stromkonzessionsvertrages und des Netzbetriebskonzepts erfolgt, was durch geeignete Verpflichtungserklärungen der dritten Unternehmen nachzuweisen ist. Angesichts dieser Regelungen teilt die Kammer die von der Verfügungsklägerin an der grundsätzlichen Eignung der A1 geäußerten Bedenken nicht.

ee)

Nicht abschließend zu entscheiden ist an dieser Stelle damit die Frage, ob die Verfügungsklägerin zudem mit Einwendungen zu den insoweit maßgeblichen Regelungen aus dem Betriebsführungsvertrag bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil diese nicht bereits mit Schreiben vom 14.01.2022 geltend gemacht worden sind.

4.

Die Auswahlentscheidung hält im Ergebnis auch einer Überprüfung wegen der weiteren durch die Verfügungsklägerin gegen die Bewertung zu den einzelnen im Kriterienkatalog aufgeführten Auswahlkriterien erhobenen Rügen stand. Soweit die Auswertung zu einzelnen, wenigen Kriterien – wie nachfolgend zu den betreffenden Punkten ausgeführt werden wird – nicht in Gänze plausibel erscheint, wirkt sich eine etwaige Fehlbewertung im Ergebnis nicht aus (dazu unten).

a)

Allgemein gilt in Anlehnung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens, dass der Vergabestelle im Rahmen der Konzessionsvergabe bei der Prüfung der Angebote ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält, d.h. Bessere besser, Schlechtere schlechter und Gleiches gleich zu werten und minder- und Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen vorzunehmen. Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist danach weder geboten noch zweckmäßig. Das Gericht darf nicht seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Gemeinde setzen (OLG Celle, Urteil vom 16.06.2022, BeckRS 2022, 18237, Rdnr. 23 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aufgrund derer ein Bewertungsfehler vorliegen soll, trifft den die Wertung angreifenden Bieter. Der Vergabestelle obliegt es, demgegenüber aufgrund ihrer sekundären Darlegungslast, im Einzelnen darzulegen, auf welcher Grundlage sie ihre Auswahlentscheidung getroffen hat. Diese Darlegung muss erkennen lassen, dass die getroffene Wertung nachvollziehbar und plausibel ist (OLG Celle, a.a.O., Rdnr. 26 m.w.N.). Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang insbesondere der – hier als Anlage ASt 3 zur Akte gereichte – Bewertungsvorschlag, auf dessen Grundlage die Entscheidung des Stadtrates der Stadt Ort-02 zugunsten der A1 getroffen worden ist. Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, juris-Rdnr. 99). Sind die Angebote fehlerhaft bewertet worden, kommt es somit letztlich darauf an, inwiefern sich festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt haben. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht ausgeschlossen werden kann. Dass es sich so verhält, es mithin zumindest möglich ist, dass der unterlegene Bieter durch den Abschluss des Konzessionsvertrages unbillig behindert oder diskriminiert wird, hat aber derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens beruft (BGH, Urteil vom 28.01.2020, EnZR 115/18, juris-Rdnr. 20, 24; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.03.2021, KZR 55/19, juris-Rdnr. 39; Theobald/Schneider, § 47 EnWG, Rdnr. 42).

b)

Die Verfügungsklägerin beanstandet, dass die Verfügungsbeklagte ihre – auf langjähriger Erfahrung beruhende – überlegene Kompetenz im Vergleich zu der A1, die ein Stromnetz bislang noch nicht betrieben hat, nicht hinreichend berücksichtigt habe und die A1 außer Konzepten und Absichtsbekundungen nichts Verbindliches vorzuweisen habe, was – bezogen auf die Gesamtlaufzeit des Konzessionsvertrages – ihre bessere oder auch nur gleichrangige Bewertung rechtfertigen würde. Mit diesem Einwand dringt die Verfügungsklägerin nicht durch.

aa)

Mit Blick auf den vom Gesetzgeber gewollten Wettbewerb um die Netze muss auch der neu auf den Markt drängende Bieter gegenüber dem Bestandsbieter eine realistische Chance haben, den Zuschlag zu erhalten. Es bestehen daher keine grundsätzlichen Bedenken, wenn es etwa im Bereich von technischer und personeller Ausstattung genügt, dass der Bieter ein plausibles Konzept vorlegt, an dessen Umsetzung keine objektiv begründeten Zweifel bestehen. Anders wird es einem neuen Anbieter nicht möglich sein, gegenüber einem bereits tätigen Wettbewerber bestehen zu können. Demgegenüber wäre es unzumutbar, wollte man von einem Wettbewerber schon im Verfahren um die Vergabe der Konzession verlangen, z.B. die nötigen Mitarbeiter sowie die erforderliche technische Ausstattung vorzuhalten. Risikoabschläge für eine fehlende Praxiserprobung sind daher nach Auffassung der Kammer grundsätzlich nicht vorzunehmen (so auch OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 (Kart), EnWZ 2016, 310, 315, juris-Rdnr. 145).

Die Frage nach einem plausiblen Konzept ist dabei nicht bei der Prüfung der grundsätzlichen Eignung der Bieter (dazu bereits oben), sondern im Rahmen der Bewertung zu den einzelnen Auswahlkriterien zu prüfen, soweit hierzu eine ordnungsgemäße Rüge erhoben worden ist, der nicht abgeholfen wurde.

bb)

Die Verfügungsklägerin beanstandet daher auch ohne Erfolg, dass die Verfügungsbeklagte bei der Angebotsbewertung nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass sich ihr Angebot von dem Angebot der A1 maßgeblich darin unterscheide, dass ihre Zusagen im Netzbetriebskonzept – anders als im Angebot der A1 – während der Vertragslaufzeit von der Verfügungsbeklagten durch die zugesagte Berichterstattung nicht nur überprüfbar, sondern auch einforderbar seien. Demgegenüber sei die Verbindlichkeit der im Netzbetriebskonzept der A1 getroffenen Zusagen wegen der fehlenden Verankerung dieser Zusagen im Netzbetriebskonzept deutlich geringer als im Angebot der Verfügungsklägerin. Dass die Einhaltung der mit dem Konzessionsvertrag und dem Netzbetriebskonzept gegebenen Zusagen der A1 nicht über die Laufzeit des Konzessionsvertrages sichergestellt sei, da dieser erstmals nach einer Laufzeit von 10 Jahren und sodann alle zwei Jahre kündbar sei, hätte nach Auffassung der Verfügungsklägerin zu einem Abschlag bei der Auswertung sämtlicher Auswahlkriterien bei der Bewertung des Angebots der A1 führen müssen.

Inwieweit die ausschreibende Gemeinde die Plausibilität von Angebotsinhalten überprüfen, unplausible Angaben aufklären und in letzter Konsequenz gegebenenfalls von der Wertung ausschließen muss, ist in Rechtsprechung und Rechtslehre noch nicht abschließend geklärt. Grundsätzlich wird zwischen einer Plausibilitätsprüfung betreffend vertragliche Zusagen und einer solchen betreffend Prognosen unterschieden. Zu vertraglichen Zusagen wird vertreten, dass eine konkrete Plausibilisierung nur bei konkreten gegenteiligen Anhaltspunkten erforderlich sei (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019, 6 U 109/18 Kart, juris-Rdnr. 154 m.w.N.). Sofern nach den Wettbewerbsunterlagen – wie hier – keine durchsetzbare und ggfs. sanktionsfähige Zusage anzubieten, sondern Prognosen abzugeben sind, ist es zwar sachgerecht, eine erhöhte Plausibilitätsgewähr sicherzustellen (so i. E. auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rdnr. 188 sowie Urteil vom 27.01.2021, 6 U 95/20 Kart, juris-Rdnr. 193). Allerdings bestimmt die ausschreibende Gemeinde letztlich im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums die Bewertung und den Grad der hierzu erforderlichen Sachermittlung und Plausibilisierung (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019, a.a.O.). Eine besondere Plausibilitätsprüfung wird dabei nur dann erforderlich sein, wenn sich aus der Darstellung des Bieters Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten oder Zweifel ergeben. Einer generellen Verschriftlichung der erfolgten Plausibilitätsprüfung bedarf es dabei nicht (OLG Schleswig, Urteil vom 06.07.2020, 16 U 16/20 Kart., S. 19, 88).

Diese Grundsätze finden auch im Zusammenhang mit den Angaben der Bieter zur Umsetzung der Ziele nach § 1 EnWG Anwendung. Auch wenn die ausschreibende Gemeinde sicherstellen muss, dass der Netzbetreiber diese Ziele umsetzen kann, folgt daraus nicht, dass die Plausibilität der einzelnen Angebote unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für diesbezügliche Zweifel in jedem Fall gesondert zu prüfen und dies auch ausdrücklich zu dokumentieren wäre (OLG Celle, a.a.O., juris-Rdnr. 50).

Soweit die Verfügungsbeklagte somit rügt, dass in die Angebotsbewertung nicht eingeflossen sei, dass die Leistungsversprechen der A1 nicht verbindlich seien, so dass es bei praktisch allen maßgeblichen Auswahlkriterien zu einer Abwertung hätte kommen müssen, während die von der Verfügungsklägerin zugesagte Berichterstattung über die Erfüllung der Zusagen positiv zu ihren Gunsten hätte berücksichtigt werden müssen, kann dem nach dem Vorstehenden nicht gefolgt werden. Ausweislich des 1. Verfahrensbriefs und des übersandten Entwurfs eines Konzessionsvertrages ist eine Verankerung von Zusagen aus dem Netzbetriebskonzept im Konzessionsvertrages nicht gefordert. Auch im Kriterienkatalog ist die Übernahme von Zusagen aus dem Netzbetriebskonzept in den Konzessionsvertrag im Sinne einer Verbindlichkeitserklärung nicht aufgeführt.

Nach dem ersten Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten hatte das indikative Angebot die Darstellung des künftigen Netzbetriebs in Ort-02 und den angebotenen Konzessionsvertrag zu enthalten (S. 13 Mitte). Die Darstellung des künftigen Netzbetriebs sollte sich im Aufbau an den vorgegebenen Auswahlkriterien orientieren; bewertet würden danach ausschließlich die zu dem jeweiligen konkreten Kriterium getroffenen Aussagen. Die gleichen Vorgaben finden sich auch im 2. Verfahrensbrief für das verbindliche Angebot (Bl. 608f. d.A.).

Aus der Sicht eines verständigen Bewerbers hat die Verfügungsbeklagte damit klar zwischen der „Darstellung des künftigen Netzbetriebs“ und dem „angebotenen Konzessionsvertrag“ unterschieden. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungen auf Seite 2 des 1. Verfahrensbriefs, wonach die Verfügungsbeklagte „neben den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auch konzessionsvertraglichen Regelungen“ berücksichtigt, um sicherzustellen, dass „die kommunalen Belange im Lichte des Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes (…) durch den normierten „Wettbewerb um das Netz“ nicht ins Hintertreffen geraten“.

Die Bewertung sollte danach grundsätzlich auf der Grundlage der (schriftlichen) Darstellung im verbindlichen Angebot erfolgen. Es handelt sich damit um einen reinen Konzeptwettbewerb. Vertragliche Regelungen waren nach den Vorgaben der Verfügungsbeklagten – zur Wahrung der kommunalen Belange – nur insoweit maßgeblich, als sie ausdrücklich abgefragt wurden. Aus der Sicht des durchschnittlichen Bewerbers waren keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass darüber hinaus auch zusätzliche Regelungen zur Umsetzung im Konzessionsvertrag in die Bewertung einfließen würden. Auch der auf Seite 13 des 1. Verfahrensbriefs erteilte Hinweis „Weitere Ergänzungen und Änderungen sind zulässig“ enthält keinen Hinweis darauf, dass sich diese im Rahmen der Auswertung zugunsten oder zu Lasten eines Bieters auswirken werden. Denn nach den Vorgaben des Verfahrensbriefs „werden ausschließlich die zu dem jeweiligen konkreten Kriterium getroffenen Aussagen“ bewertet.

cc)

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (Hinweisbeschluss vom 05.08.2022) zu folgen ist, wonach fraglich ist, ob der bloße Konzeptwettbewerb – ohne die Übernahme entsprechender vertraglicher Verpflichtungen – den Zielen des § 1 EnWG hinreichend Rechnung trägt oder die Gemeinde zur Gewährleistung dieser Ziele gehalten wäre, in ihren Auswahlkriterien auch die Übernahme – strafbewehrter – vertraglicher Verpflichtungen vorzusehen. Dieser Frage ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium nach dem Präklusionsregime des § 47 EnWG nicht mehr nachzugehen, weil die Bewertung auf der Grundlage der im ersten Verfahrensbrief bekanntgegebenen – von den Bewerbern insoweit nicht gerügten – Bedingungen zu erfolgen hat. Vorliegend hat die Verfügungsbeklagte jedenfalls entsprechende vertragliche Verpflichtungen in ihren Auswahlkriterien – mit Ausnahme der bei bestimmten Kriterien konkret abgefragten Vertragsbedingungen – gerade nicht vorgesehen. Nachdem die Verfügungsklägerin insoweit nach Erhalt des 1. Verfahrensbriefs keine Rüge erhoben hat, kann der Verfügungsbeklagten nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie vertragliche Zusicherungen bei der Konzeptbewertung nicht berücksichtigt hat. Vielmehr hätte die – nicht vorab gemäß § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitgeteilte – Berücksichtigung vertraglicher Absicherungen einen Bewertungsfehler dargestellt (so auch OLG Celle a.a.O. Seite 7). Im Rahmen der Auswertung hat sich die Gemeinde an die von ihr vorgegebenen Auswahlkriterien zu halten. Wenn die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, dass sie unter Berücksichtigung der materiell zutreffenden Erwägungen des OLG Celle darauf habe vertrauen dürfen, dass die konzessionsvertragliche Absicherung konzeptioneller Zusagen im Rahmen der Angebotsbewertung positiv gewürdigt werde, so findet diese Auffassung weder in der zitierten Entscheidung des OLG Celle ihre Stütze, noch ist dies mit dem in § 47 EnWG normierten Rüge- und Präklusionsregime in Einklang zu bringen. Dementsprechend kann nicht festgestellt werden, dass die Verfügungsbeklagte dadurch, dass sie die von der Verfügungsklägerin gemachten Zusagen nicht positiv bewertet bzw. das Fehlen von entsprechenden Zusagen im Angebot der A1 nicht abwertend berücksichtigt hat, den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte.

dd)

Eine Besserbewertung des Angebots der Verfügungsklägerin oder aber eine Abwertung des Angebots der Verfügungsbeklagten war auch nicht zwingend deshalb vorzunehmen, weil der Betriebsführungsvertrag eine „Erstlaufzeit“ von lediglich 10 Jahren aufweist. Ob die Verfügungsklägerin mit diesem Einwand schon wegen nicht rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen ist, da ihr dieser Umstand bereits nach Vorlage des – teilgeschwärzten – Angebots der A1 bekannt gewesen sein musste, kann dabei dahinstehen. Die Rüge ist nicht geeignet, einen Bewertungsfehler der Verfügungsbeklagten zu begründen.

Die Verfahrensvorgaben der Verfügungsbeklagten lassen den Betrieb des Verteilnetzes durch einen Betriebsführer ausdrücklich zu. Im Hinblick auf die Eignung wird diesbezüglich – wie bereits oben erläutert – lediglich gefordert, dass der Nachweis zu erbringen ist, dass das Unternehmen „grundsätzlich“ zum Betrieb eines Verteilnetzes in der Lage ist. Dass darüber hinaus durch die Vorlage eines entsprechenden Vertrages zwischen dem Bieter und dem Dritten nachzuweisen ist, dass der Dritte sich für die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrages zur Erfüllung der sich aus dem Netzbetriebskonzept und den Konzessionsvertrag ergebenden Pflichten des obsiegenden Bieters verpflichtet, wird demgegenüber im Rahmen des 1. und 2. Verfahrensbriefs nicht gefordert. Dass eine entsprechende Verpflichtungserklärung des den Netzbetrieb ausführenden Dritten nicht gefordert wird, hat die Verfügungsklägerin jedoch weder nach Erhalt des 1. noch nach Erhalt des 2. Verfahrensbriefes gerügt, so dass sie nach Auffassung der Kammer im jetzigen Verfahrensstadium mit diesem Einwand präkludiert ist.

ee)

Es kann letztlich dahinstehen, ob die Gemeinde in dem Fall, dass ein Bieter ein Konzept lediglich für die erste Zeit der Laufzeit vorlegt, bezüglich der weiteren Laufzeit jedoch offenlässt, wie es den Netzbetrieb aufrechterhalten wird, eine Abwertung seines Angebots vornehmen könnte, auch wenn ein entsprechendes Bewertungskriterium nicht aufgestellt worden ist. Im vorliegenden Fall hat die A1 im Rahmen des Netzbetriebskonzepts durch Vorlage des Betriebsführungsvertrages zum einen dargelegt, dass der Betriebsführungsvertrag grundsätzlich bis zum Auslaufen des Konzessionsvertrages Bestand hat. Dass der Betriebsführungsvertrag die Möglichkeit der Kündigung für beide Vertragsparteien erstmals nach einer Laufzeit von 10 Jahren vorsieht, führt – wie an anderer Stelle bereits dargelegt – entgegen der Annahme der Verfügungsklägerin schon nicht dazu, dass der Netzbetrieb für die Restlaufzeit des Konzessionsvertrages ungewiss wäre. Die A1 hat diesbezüglich hinreichend deutlich klargestellt, dass sie den Netzbetrieb bis dahin entweder ganz oder teilweise selbst übernommen haben werde oder aber mithilfe der Betriebsführerin weiterführen werde. Die Bedenken der Verfügungsklägerin an der Plausibilität dieser Angaben teilt die Kammer nicht. Die Verfügungsklägerin ist insbesondere auch dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten, dass der mit dem Angebot der A1 vorgelegte verbindliche Betriebsführervertrag nach ihrer Einschätzung eine außergewöhnlich lange Erstlaufzeit aufweise und die Vereinbarung ordentlicher Kündigungsrechte für umfassende Betriebsführungsverträge sowohl praxisüblich als auch kartellrechtlich geboten sei, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Ist es aber zulässig, dass sich Bieter an dem Konzessionsverfahren beteiligen, die den Netzbetrieb nicht oder nicht ausschließlich selbst übernehmen, sondern sich eines Dritten bedienen, so können an die dem Verhältnis zwischen Bieter und Dritten zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse keine Anforderungen gestellt werden, die in der Praxis nicht erfüllt werden können, da dies dem faktischen Ausschluss dieser Bieter gleichkommen würde. Schon aus diesem Grund ist ausgehend von dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte im Hinblick darauf, dass der von der A1 vorgelegte Betriebsführungsvertrag eine Kündigungsmöglichkeit für beide Vertragsparteien nach einer Laufzeit von 10 Jahren vorsieht, keine Abwertung des Angebots der A1 im Vergleich zu dem Angebot der Verfügungsklägerin vorgenommen hat, von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt.

Zum anderen hat die A1 dargelegt, dass sie selbst auf lange Sicht den Netzbetrieb vollständig übernehmen werde und insoweit bereits bei Aufnahme des Netzbetriebs Maßnahmen und Anschaffungen plane. Auf die Frage, ob das Angebot der A1 insoweit eine hinreichende Darstellung ihrer eigenen Ressourcen zur Übernahme des Netzbetriebs für den Fall einer etwaigen Kündigung durch die Betriebsführerin nach Ablauf der sog. Erstlaufzeit von 10 Jahren enthält, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen allerdings nicht mehr entscheidungserheblich an.

Schließlich ist eine Abwertung des Angebots der A1 entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten auch nicht im Hinblick auf die Regelung zu den „optionalen Betriebsführerleistungen“ in § 2 Abs. 4 des von der A1 vorgelegten Betriebsführungsvertrages geboten und eine nicht erfolgte Abwertung nicht rechtsfehlerhaft. Abgesehen davon, dass eine pauschale Abwertung des Angebots ohnehin nicht in Betracht kommt, sondern nach Auffassung der Kammer auch insoweit zu dem jeweils hiervon betroffenen bewertungsrelevanten Kriterium eine entsprechende Rüge hätte erfolgen müssen, ist das Vorbringen der Verfügungsklägerin zu einer bestehenden Unsicherheit bezüglich der Ausführung der Leistungen nicht schlüssig. Wenn die Verfügungsklägerin im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 4 des Betriebsführungsvertrages behauptet, nach Maßgabe dieser vertraglichen Regelung sei im Verhältnis zur Verfügungsbeklagten nicht sichergestellt, dass die entsprechenden – in der Anlage 5 aufgeführten – Leistungen durch die A1 oder die M1 erbracht werden, kann dies nicht nachvollzogen werden. Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass ausgehend von dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 der Abruf von einzelnen „optionalen Betriebsführungstätigkeiten“ spätestens 12 Monate zum Ende eines Kalenderjahres angekündigt, also grundsätzlich eine lange Vorlaufzeit berücksichtigt werden muss, es bleibt indes nicht ungeklärt, wer – wenn nicht die Betriebsführerin – die entsprechenden Leistungen erbringen muss. Eine Verpflichtung der A1 gegenüber der Verfügungsbeklagten zum Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Stadt Ort-02 ergibt sich aus dem abzuschließenden Konzessionsvertrag in Verbindung mit dem vorgelegten Netzbetriebskonzept. Insbesondere aus § 11 Abs. 2 lit. c) des Konzessionsvertragsentwurfs ergibt sich, dass die A1 selbst für die Erfüllung der verbindlichen Zusagen aus dem Netzbetriebskonzept verantwortlich ist, d.h. in dem Fall, dass eine entsprechende Leistung vereinbarungsgemäß nicht durch die Betriebsführerin zu erbringen wäre, die A1 dafür Sorge zu tragen hat, dass die entsprechenden Zusagen eingehalten werden. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass die A1 beabsichtigt, die entsprechenden optionalen Leistungen zum Beginn der Laufzeit keinesfalls auf die M1 als Dienstleisterin zu übertragen, hat die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass die Erfüllung der sog. optionalen Leistungen, sollte sie denn tatsächlich zunächst in Eigenleistung zu erbringen sein, der A1 ausgehend von dem vorgelegten Netzbetriebskonzept, nach dem sie bereits zu Beginn des Konzessionsvertrages sowohl für die – ausgehend von dem Konzept - erforderliche personelle als auch sachliche Ausstattung Sorge trägt, nicht möglich wäre. Soweit die Verfügungsklägerin zudem mit Rüge vom 08.07.2022 beanstandet hat, dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung der Angebote unzutreffend davon ausgegangen sei, dass die A1 Zugriff auf den gesamten Fuhrpark der M1 habe, und aus diesem Grund den Ausschluss der A1 aus dem Verfahren wegen unzureichender Verpflichtung der M1, jedenfalls aber einen Bewertungsabschlag fordert, bleibt auch diese Rüge ohne Erfolg. Ein Ausschluss mangels Eignung, aber auch ein pauschaler Abschlag kommen aus den bereits dargelegten Gründen nicht in Betracht. Die Verfügungsklägerin hätte konkret formulieren müssen, bei welchem Bewertungskriterium die Verfügungsbeklagte ihrer Auffassung nach von falschen Prämissen hinsichtlich der Sachausstattung, wie etwa der sofortigen Verfügbarkeit eines Kabelmesswagens zum Zeitpunkt des Netzübergangs, ausgegangen ist.

ff)

Aus den bereits genannten Gründen war die Verfügungsbeklagte – entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin – auch nicht verpflichtet, die von der Verfügungsklägerin zugesagte Berichterstattung über die Erfüllung der von ihr im Konzessionsvertragsentwurf gemachten Zusagen positiv zu berücksichtigen.

Auch insoweit ist kein Kriterium im Rahmen des Kriterienkatalogs vorgesehen. Da die Bewertung – so der 1. Verfahrensbrief – jedoch ausschließlich anhand der zu dem jeweiligen konkreten Kriterium getroffenen Aussagen erfolgt, war eine darüber hinaus gehende Verpflichtung zur Berichterstattung im Rahmen des Konzessionsvertrags bei der Bewertung jedenfalls nicht zwingend positiv zu berücksichtigen und hat die Verfügungsbeklagte durch die Nichtberücksichtigung ihren Beurteilungsspielraum nicht rechtsfehlerhaft überschritten.

Dementsprechend ist die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Angebot der Verfügungsklägerin in den Unterkriterien 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 4.1, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 und 5.5 aufgrund der nur im Angebot der Verfügungsklägerin enthaltenen Verpflichtung zur Berichterstattung über die Erfüllung der Zusagen und die Verankerung dieser wie auch aller sonstigen im Netzbetriebskonzept enthaltenen Zusagen im Konzessionsvertragsentwurf der Verfügungsklägerin keine Besserbewertung erfahren hat.

Vielmehr hätte auch hier die – nicht vorab gemäß § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitgeteilte – Berücksichtigung der vertraglichen Verpflichtung zur Berichterstattung nach Ansicht der Kammer wohl einen Bewertungsfehler dargestellt (so auch OLG Celle a.a.O. Seite 7).

c)

Im Zusammenhang mit der Auswertung der Verfügungsbeklagten zu den einzelnen im Kriterienkatalog zum 1. Verfahrensbrief abgefragten Kriterien ist die Auswahlentscheidung zwar zu einigen wenigen Punkten zu beanstanden, im Ergebnis wirkt sich dies jedoch nicht auf die getroffene Auswahlentscheidung dergestalt aus, dass der Zuschlag der Verfügungsklägerin zu erteilen gewesen wäre.

aa)

Materiell muss – dies wird zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen an dieser Stelle noch einmal wiederholt – das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass gewährleistet ist, dass diese Entscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht.

Nach allgemeiner Auffassung hat die Gemeinde – wie bei letztlich wertenden Verwaltungsentscheidungen stets – auch bei der Bewertung der Angebote im Rahmen der Konzessionsvergabe von Wegerechten einen gewissen Beurteilungsspielraum. Die Auswahlentscheidung kann gerichtlich „nur“ daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und allgemeingültiger Beurteilungsmaßstäbe hält (allgemeine Meinung, vgl. nur Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 16 U 66/19 Kart, juris-Rdnr. 142 m.w.N.). Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung ist weder geboten noch zweckmäßig. Zudem ist es nicht Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details besser oder schlechter hätten bewertet werden können, in der Regel nicht ankommt.

bb)

Bei Zugrundelegung der vorstehend nochmals dargelegten Maßstäbe ist die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten im Ergebnis auch nicht aufgrund der weiteren, die Auswertung zu den einzelnen im 1. Verfahrensbrief aufgeführten Auswahlkriterien betreffenden Rügen der Verfügungsklägerin als rechtsfehlerhaft anzusehen. Soweit nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin – wie im Folgenden dargelegt wird – überhaupt Rechtsverletzungen anzunehmen sind, haben sich diese nicht kausal auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt.

(1)

Zu dem Kriterium 1.1. „Versorgungssicherheit – Reaktionszeit bei Störungen: Tagesschicht“ lässt die Auswahlentscheidung im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Verfügungsklägerin erkennen.

Die Verfügungsklägerin hat die Bewertung zu diesem Kriterium mit Schreiben vom 14.01.2022 und damit innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG gerügt. Obwohl – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – keine Unterschiede in der Plausibilisierung des Vorgehens bei einer Störung im angegebenen Beispielsfall erkennbar seien, stütze sich die deutlich bessere Bewertung des Angebots der A1 gemäß S. 14ff. des Bewertungsgutachtens im Wesentlichen auf die höhere Plausibilität der zeitlichen Angaben der Reaktionszeiten.

Darüber hinaus rügt die Verfügungsklägerin eine diskriminierende Bewertung der Regelungen zur Reaktionszeit bei Störungen im Rahmen der Tagesschicht zu ihren Lasten, weil die knappe Bemessung der Reaktionszeit seitens der A1 ohne Einbau eines zusätzlichen Puffers keine plausible Zusicherung eines „maximal zu erwartenden Zeitraum(s)“ enthalte. Die Verfügungsbeklagte habe keine hinreichende Plausibilitätsprüfung vorgenommen; es hätte eine entsprechende Abwertung erfolgen müssen.

Die Vorgaben der Verfügungsbeklagten zu diesem Kriterium im 1. Verfahrensbrief lauten wie folgt:

„Bewertet wird ausschließlich der maximal zu erwartende Zeitraum zwischen dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen eines qualifizierten Mitarbeiters des Entstörungsdienstes am Ort der Störung. Die Höchstpunktzahl erhält der Bewerber mit dem niedrigsten Wert.

(…)

Für die Nachvollziehbarkeit der Darstellung ist das zugrunde gelegte Bereitschaftskonzept durch konkrete Angaben plausibel zu erläutern.“

In dem Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 wird hierzu u.a. ausgeführt, dass „aufgrund der angegebenen unterschiedlichen Reaktionszeiten und deren Plausibilisierung“ das Angebot der A1 bei diesem Kriterium mit der Höchstpunktzahl von 10 Punkten (10 * 45 = 450 Punkte) und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 7 Punkten (7 * 45 = 315 Punkte) bewertet wurde.

Es ist offensichtlich, dass die Angabe einer Maximalzeit in diesem Zusammenhang grundsätzlich wenig aussagekräftig ist, da ein Bieter nicht ausschließen kann, dass es bei einer Verkettung ungünstiger Umstände auch zu deutlich höheren Reaktionszeiten als der angegebenen Maximalzeit kommen kann. Dieser Umstand hätte nach dem Rügeregime des § 47 EnWG jedoch bereits bei Übersendung des 1. Verfahrensbriefs gerügt werden müssen, was vorliegend nicht geschehen ist. Dementsprechend war die Verfügungsbeklagte gehalten, die Bewertung ausschließlich anhand des von ihr vorgegebenen Kriteriums „maximale Reaktionszeit“ und der Plausibilisierung der hierzu gemachten Angaben vorzunehmen. In diesem Zusammenhang rügt die Verfügungsklägerin aus hiesiger Sicht zwar zu Recht, dass die A1 bei ihrer Darstellung keinen nennenswerten Puffer vorgesehen hat, sondern lediglich die durchschnittliche Zeit der Testfahrten von ca. 3.10 Minuten auf 4 Minuten und damit nur unerheblich aufgerundet hat.

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin ausweislich ihres Angebots selbst nicht davon ausgeht, dass es sich bei der von ihr angegebenen Zeit um den „maximal zu erwartenden Zeitraum“ handelt. Soweit sie auf Seite 15 ihres Angebots die angegebene Reaktionszeit „garantiert“, schränkt sie diese Garantie im nachfolgenden Satz sogleich dahingehend ein, dass in dem Fall, in dem sich herausstellen sollte, dass die genannte Reaktionszeit überschritten werde, C1 unverzüglich angemessene Maßnahmen ergreifen werde, um der Verzögerung entgegenzuwirken. Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung hat die Verfügungsbeklagte diesen Aspekt ausweislich der Ausführungen auf Seite 15 des Auswertungsvermerks ausdrücklich berücksichtigt und nachvollziehbar ausgeführt, dass unklar bleibe, unter welchen konkreten Voraussetzungen welche konkreten einzelnen Maßnahmen wie umgesetzt werden sollen, und ob hierdurch eine Beschleunigung im Sinne der angegebenen Maximalzeit erzielbar ist.

Da somit beide Angebote gleichermaßen Defizite bei der Plausibilisierung aufweisen, die angegebene Reaktionszeit der A1 jedoch auch bei Berücksichtigung eines Puffers, der dem von der Verfügungsklägerin eingerechneten Puffers entspricht, aus den vorgenannten Gründen das bessere wäre, bewegt sich die Bewertung der Verfügungsbeklagten nach Auffassung der Kammer (noch) im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums.

(2)

Die Auswahlentscheidung zu dem Kriterium „1.2 Investitionen in das Netz“ ist aus Sicht der Kammer ebenfalls nicht zu beanstanden.

Die Verfügungsklägerin rügt in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 14.01.2022 und damit fristgerecht die diskriminierende Bewertung ihres Angebots dadurch, dass nicht berücksichtigt worden sei, dass das Angebot der A1 insoweit unplausibel sei, als dass die A1 weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch im künftigen Vertragszeitraum des neuen Konzessionsvertrages über die notwendigen eigenen und Dienstleister-Kapazitäten verfüge, um die beschriebenen Investitionsmaßnahmen durchführen zu können. Darüber hinaus sei nicht berücksichtigt worden, dass L1 im Rahmen mehrerer Managementsysteme zertifiziert sei. Durch die Qualitätsnachweise erhalte die Verfügungsbeklagte einen zusätzlichen Mehrwert zur Vorbeugung gegen Versorgungsunterbrechungen und für eine effiziente Bewirtschaftung des Stromverteilnetzes in Ort-02.

A1 hat bei diesem Kriterium die Höchstpunktzahl von 10 Punkten (10 *55 = 550 Punkte), die Verfügungsklägerin 8 Punkte (8 *55 = 440 Punkte) erhalten.

Es ist nicht festzustellen, dass sich die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung nicht im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt hätte. Die Verfügungsklägerin hat ihre Behauptung, die A1 verfüge nicht über ausreichend Personal, um die in ihrem verbindlichen Angebot in Aussicht gestellten Investitionen umzusetzen, schon nicht glaubhaft gemacht. Die Verfügungsbeklagte hat in diesem Zusammenhang zudem bereits in ihrem Schreiben vom 21.03.2022 zutreffend darauf hingewiesen, dass der Bieter nicht bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die zur Umsetzung der in Aussicht gestellten Investitionen erforderlichen Sach- und Personalausstattung verfügen müsse. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen Konzeptwettbewerb handelt, so dass – wie an anderer Stelle bereits ausgeführt – lediglich eine hinreichende Plausibilität der Angaben erforderlich ist. Dass die Angaben der A1 nicht plausibel sind, hat die Verfügungsklägerin jedoch nicht in dem erforderlichen Maße dargelegt und insbesondere nicht glaubhaft gemacht. Die Verfügungsbeklagte weist in diesem Zusammenhang aus Sicht der Kammer zurecht darauf hin, dass dies der Verfügungsklägerin aufgrund der Tatsache, dass sie als bisherige Konzessionärin Kenntnis von den Gegebenheiten des Stromnetzes in der Stadt Ort-02 habe und vor diesem Hintergrund die in dem Angebot der A1 gemachten Angaben konkret überprüfen könne, möglich und zumutbar sei. Die Verfügungsbeklagte weist in diesem Zusammenhang ebenfalls zutreffend daraufhin, dass die Verfügungsklägerin sich bei Erhebung der Rüge nicht vollumfänglich mit den Angaben der A1 in ihrem verbindlichen Angebot auseinandergesetzt habe. Ausgehend von den ausführlichen, durch die Verfügungsklägerin auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht in erheblicher Weise in Abrede gestellten Angaben der A1 in ihrem verbindlichen Angebot hält sich die Bewertung insoweit im Rahmen des Beurteilungsspielraums.

Eine andere Bewertung war auch nicht aufgrund der Tatsache zwingend geboten, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen ihrer Ausführungen zu dem Kriterium 1.2 in ihrem Netzbetriebskonzept auf die Zertifizierung nach DIN EN ISO 55000 verwiesen hat (vgl. zum Inhalt Seite 23 des SS der Klägerseite vom 26.08.2022). Schon auf Seite 14 des 1. Verfahrensbriefs und nochmals auf Seite 2 des 2. Verfahrensbriefs wurde auf Folgendes hingewiesen: „Soweit der Bewerber in seinem verbindlichen Angebot beispielsweise allgemein auf gesetzliche Vorgaben, Regelwerke, DIN-Vorschriften oder interne Richtlinien verweist, kann dies nur gewertet werden, soweit er einzelne Maßnahmen konkret benennt und darstellt.“ Unter Berücksichtigung der weiteren Vorgabe im 1. Verfahrensbrief, dass „ausschließlich die zu dem jeweiligen konkreten Kriterium dort getroffenen Aussagen“ bewertet werden, hielt sich die Verfügungsbeklagte somit in dem von ihr selbst in den Verfahrensbriefen vorgegebenen Rahmen, wenn sie die von der Verfügungsklägerin angeführte Zertifizierung nicht berücksichtigt hat, da es insoweit an Ausführungen innerhalb des Kriteriums dazu fehlt, welche konkreten Vorteile die Zertifizierung für das Kriterium der „Investitionen in das Netz“ mit sich bringt.

Hierauf hat die Verfügungsbeklagte bereits im Rahmen der Antragserwiderung vom 04.08.2022, dort Seite 64, Blatt 568 d.A., hingewiesen: „Konkrete Maßnahmen aus den genannten Zertifizierungen mit Blick auf die Durchführung der Investitionen hat die Antragstellerin nicht dargestellt.“ Wenn die Verfügungsklägerin im Rahmen der Replik vom 26.08.2022, Seite 23, darauf verweist, dass sie sehr wohl durch Verweis auf die Ausführungen auf Seite 51 ihres Netzbetriebskonzepts die dortigen Ausführungen in Bezug genommen und so zu den Vorteilen der Zertifizierungen auch im Kriterium „Investitionen im Netz“ hinreichend vorgetragen habe, ist dies für die Kammer nicht nachzuvollziehen. Es ist auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens nicht ersichtlich, welchen Mehrwert diese Zertifizierung und warum diese Zertifizierung welche Auswirkungen für die Investitionstätigkeit haben soll.

Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen der Antragsschrift im Zusammenhang mit einer vermeintlichen Fehlbewertung zu diesem Kriterium zudem erstmals auf die weitere Zertifizierung nach DIN EN ISO 9001 verweist, die ebenfalls im Rahmen der Bewertung zu dem Unterkriterium 1.2 nicht berücksichtigt worden sei, ist sie mit dieser Beanstandung schon präkludiert, weil sie die entsprechende Rüge nicht bereits mit Schreiben vom 14.01.2022 erhoben hat, obwohl ihr dies nach Vorlage des ungeschwärzten Auswertungsvermerks vom 20.08.2021 möglich gewesen wäre. Aus den vorgenannten Gründen hätte eine Berücksichtigung dieser Zertifizierung überdies ebenfalls gegen die Vorgaben des 1. und 2. Verfahrensbriefs verstoßen.

Auch im Hinblick auf die Ausführungen der Verfügungsklägerin auf Seite 122 ihres Angebots unter dem Punkt „Zertifizierungen“ ist eine Besserbewertung des Angebots der Verfügungsklägerin nicht vorzunehmen. Abgesehen davon, dass die Ausführungen zu dem Unterkriterium „1.3. Instandhaltung des Netzes“ erfolgt sind und schon aus diesem Grund angesichts der Vorgaben des Verfahrensbriefs – wie bereits ausgeführt – nicht bei dem Unterkriterium „1.2. Investitionen“ zu berücksichtigen waren, enthält der Verfahrensbrief keinen Hinweis darauf, dass Zertifizierungen zu einer Besserbewertung der Angebote führen können. Der Kriterienkatalog sieht weder ein entsprechendes (Unter-)Kriterium vor noch einen Hinweis darauf, dass Zertifizierungen pauschal zu einer Besserbewertung in Bezug auf einzelne Kriterien führen könnten. Eine andere Bewertungsweise hätte die Verfügungsklägerin vorliegend allenfalls durch Erhebung einer entsprechenden Rüge nach Erhalt des 1. Verfahrensbriefs erzielen können, denn bereits zu diesem Zeitpunkt war ersichtlich, dass die auf Seiten der Verfügungsklägerin vorhandenen Zertifizierungen nicht zwingend zu einer Besserbewertung gegenüber anderen Bietern führen würden, die entsprechende Zertifikate nicht vorlegen würden. Ob eine solche Rüge im Ergebnis auch zu dem gewünschten Erfolg und zu einer Berücksichtigung der Zertifikate im Rahmen der Auswahlentscheidung geführt hätte, kann hier indes dahinstehen. Durch die Nichtberücksichtigung der Zertifikate hat die Verfügungsbeklagte jedenfalls den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

(3)

Auch die Auswahlentscheidung zu dem Unterkriterium „1.3. Instandhaltung des Netzes“ lässt Rechtsfehler zum Nachteil der Verfügungsklägerin nicht erkennen.

Bei diesem Unterkriterium haben beide Bieter die Höchstpunktzahl von 10 Punkten (10*50 = 500 Punkte) erreicht.

Nach Auffassung der Verfügungsklägerin ist die Gleichbewertung der Angebote diskriminierend, da das Angebot der A1 wegen der fehlenden Zertifizierungen schlechter als das Angebot der Verfügungsklägerin habe bewertet werden müssen.

Im Rahmen des Schreibens vom 14.01.2022 (Bl. 239 d.A.) führt die Verfügungsklägerin hierzu aus:

„Darüber hinaus beschreibt L1 ab Seite 122 in ihrem NBK die umfangreichen Zertifizierungen, welche C1 als Netzbetreiber der L1 regelmäßig erneuert. Für die Bewertung im Unterkriterium 1.3 relevant sind zum einen der zertifizierte Anlagenbewirtschaftungsprozess nach „DIN EN ISO 55001“, der die Qualität des Assetmanagementprozesses sicherstellt, und zum anderen die Zertifizierung nach „DIN EN ISO 9001“, die für weitere Geschäftsprozesse des Stromnetzbetriebs relevant ist. L1 beschreibt den sich daraus ergebenden Vorteil für die Stadt in ihrem Angebot (NBK S. 123f.). Die A1 verfügen hingegen nicht über die vorgenannten Zertifizierungen (…).“

Ausgehend von den Vorgaben des 1. und 2. Verfahrensbriefes hat die Verfügungsbeklagte durch die Nichtberücksichtigung der von Seiten der Verfügungsklägerin genannten Zertifizierungen nicht den ihr zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum überschritten.

Wie bereits zu dem Unterkriterium 1.2 ausgeführt, ist eine Berücksichtigung von bereits vorhandenen Zertifizierungen bei der Bewertung der Angebote nach den hier maßgeblichen Verfahrensbriefen nicht vorgesehen. Gegen die Gestaltung der Verfahrensvorgaben hat die Verfügungsklägerin – wie ebenfalls bereits dargelegt – keine Rügen erhoben.

Angesichts des zu diesen Punkten vollständig geschwärzten Angebots der Verfügungsklägerin ist der Kammer eine Prüfung der Behauptung der Verfügungsklägerin, in ihrem Angebot seien die sich aus den genannten Zertifizierungen ergebenden Vorteile für die Stadt beschrieben worden, nicht möglich. Die Verfügungsklägerin hätte hier – in Übereinstimmung mit dem Verfahrensbrief - zur Unterlegung ihrer Rüge die konkreten vorteilhaften Auswirkungen der Zertifizierungen auf die Instandhaltung des Netzes darlegen müssen.

Zu berücksichtigen ist hier auch, dass die Gemeinde jedenfalls die auf Seiten der Verfügungsklägerin vorhandene „TSM-Zertifizierung“ berücksichtigt hat. Wenn sie in diesem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass sie „aufgrund der bestehenden konzeptionellen Ausführungen der A1 sowie der vorhandenen und geplanten Personal- und Sachausstattung wie auch der bestehenden TSM-Zertifizierung im Gasbereich einschließlich der aufgezeigten Vorprüfung keine Zweifel daran“ habe, dass auch für den Strombereich eine entsprechende Zertifizierung seitens der A1 erlangt werden kann, wird auch insoweit der Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dem ist die Verfügungsbeklagte letztlich nicht entgegen getreten. Dass die Verfügungsbeklagte im Rahmen des Auswertungsvermerks entsprechende Ausführungen nicht auch zu den übrigen, von der Verfügungsklägerin angeführten Zertifikaten gemacht hat, macht die Bewertung indes nicht unplausibel. Hier ist – wie ausgeführt – nicht ersichtlich, ob und welche konkreten Vorteile die angeführten Zertifikate für das Unterkriterium mit sich bringen, die eine Schlechterbewertung des Angebots der A1 rechtfertigen könnten. Insoweit ergibt sich insbesondere auch aus den Ausführungen der Verfügungsklägerin nicht, dass sich aus den Darlegungen der A1 in ihrem Angebot entnehmen lässt, dass diese die entsprechenden Zertifizierungen bei Aufnahme des Betriebs nicht erlangen würde. Es erscheint im Gegenteil diskriminierend, wenn im Rahmen der Auswahlentscheidung allein auf vorhandene Zertifizierungen abgestellt würde, da dadurch Newcomer benachteiligt würden, die dadurch letztlich gezwungen wären, bereits vor Aufnahme des Netzbetriebs entsprechende Zertifizierungsverfahren zu durchlaufen. Entscheidend dürfte vielmehr sein, ob zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aus Sicht der Gemeinde auf der Grundlage des abgegebenen Angebots Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Bieter eine entsprechende Zertifizierung nicht erlangen könnte. Das ist vorliegend von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Verfügungsklägerin schon nicht dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht.

(4)

Hinsichtlich der Auswahlentscheidung zu dem Kriterium „1.4 Vermeidung von Gefahren – Unter-Unterkriterium „Mitarbeiter““ hat die Verfügungsklägerin ebenfalls keine Rechtsverletzung glaubhaft gemacht.

Gemäß 1. Verfahrensbrief soll der Bewerber zu diesem Kriterium plausibel darstellen, welche konkreten Maßnahmen auch hinsichtlich der personellen und technischen Ausstattung er ergreifen wird, um zu gewährleisten, dass eigene Mitarbeiter möglichst nicht von Verteilnetzanlagen geschädigt werden können.

Beide Bieter haben bei diesem Unter-Unterkriterium die Höchstpunktzahl von 10 (10 * 20 = 200 Punkte) erzielt.

Die Verfügungsklägerin rügt, dass das Angebot der A1 im Vergleich zu ihrem schlechter hätte bewertet werden müssen, da sie deutlich umfangreichere Maßnahmen zur Vermeidung von Gefahren für Mitarbeiter erläutert habe. Soweit die Verfügungsklägerin in den Unterpunkten C) und D) ab Seite 141ff. des NBK bestehende Regelungen und getroffene Maßnahmen im Zusammenhang mit „Schaltberechtigungen“ und der „IT-Sicherheit“ beschreibe, seien diese Aspekte der Gefahrenvorbeugung im NBK der A1 nicht aufgeführt, so dass die Ausführungen der Verfügungsklägerin deutlich weiter gehen würden als die der A1 und somit eine bessere Bewertung hätte erfahren müssen.

Dem ist nicht zu folgen. In diesem Zusammenhang ist schon nicht ersichtlich und von der Verfügungsklägerin auch nicht dargelegt, dass und inwieweit Maßnahmen zur IT-Sicherheit dem Schutz der Mitarbeiter vor Schädigung durch Verteilnetzanlagen dienen könnten. Auch hinsichtlich der Schaltberechtigungen ist nicht dargelegt, dass sich die von den Bietern in ihren Angeboten dargestellten Maßnahmen in bewertungsrelevanter Weise, nämlich erheblich, unterscheiden. Die Verfügungsbeklagte hat hierzu im Rahmen der Antragserwiderung ausgeführt, dass auch die A1 in ihrem Angebot auf die Umschaltmaßnahmen und das Schaltkonzept verwiesen habe, in dem sie ausdrücklich auf entsprechende Umschaltungen technischer Anlagen sowie auf die Schaltanlagentechnik und ihre Berechtigungen abgestellt habe. Auch bei der A1 würden die Verantwortlichkeiten beim Betrieb von elektrischen Anlagen nach den Vorgaben der DIN VDE 0105 und der DIN VOE 1000 sichergestellt, was ebenfalls den Aspekt der Schaltungen betreffe. Damit könne allein aus dem von beiden Bietern sichergestellten Schaltkonzept keine bessere Bewertung des Angebots eines Bieters festgestellt werden. Die Verfügungsklägerin hat sich zu den entsprechenden Ausführungen der Verfügungsbeklagten in der Antragserwiderung nicht mehr in erheblicher Weise geäußert.

Wenn die Verfügungsbeklagte jedoch vor diesem Hintergrund in ihrem Auswertungsvermerk zu dem Ergebnis kommt, dass hinsichtlich der konkreten Maßnahmen auf Vergleichbares abgestellt werde (hierzu zählten neben der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und Regelwerke die Schutzausrüstung der Mitarbeiter, die durchgängigen Fortbildungsmaßnahmen, die Analysen von Arbeitsunfällen sowie personelle und organisatorische Maßnahmen) und sich, soweit auf weitere unterschiedliche Maßnahmen und Ausstattung rekurriert werde, bewertungsrelevante Unterschiede nicht feststellen ließen, da „beide Angebote im Ergebnis ein gleich hohes Sicherheitsniveau zur Vermeidung von Gefahren für Mitarbeiter bieten“, lässt dies eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums nicht erkennen.

(5)

Soweit die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 14.01.2022 und somit innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 4 EnWG hinsichtlich der Auswertungsentscheidung zu dem Unterkriterium „2. Preisgünstigkeit – 2.1. Netznutzungsentgelte“ gerügt hat, dass die A1 in ihrem Netzbetriebskonzept bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen in wesentlichen Punkten Prämissen gesetzt habe, die entweder falsch oder nicht sachgerecht seien bzw. von der Vergabestelle zur Auswertung mit den von der Verfügungsklägerin verwendeten Prämissen hätten gleichgesetzt werden müssen, lässt die Bewertung der Verfügungsbeklagten schon keine Rechtsfehler erkennen.

Die Verfügungsbeklagte hat im Verfahrensbrief zu dem Auswahlkriterium „Netznutzungsentgelte“ drei Untergruppen gebildet, nämlich für die Kundengruppen Haushaltskunden, Gewerbekunden und Industriekunden.

Die A1 hat in allen drei Untergruppen die höchste Punktzahl von 10 Punkten (= 800, 500 und 400 Punkten) erreicht. Die Verfügungsklägerin hat demgegenüber 8, 7 und 9 Punkte (= 640, 350 und 360 Punkte) erreicht.

Soweit die Verfügungsklägerin rügt, die Verfügungsbeklagte hätte harmonisierte Prämissen zur Ermittlung der Erlösobergrenze (im Folgenden: EOG) in der 4. Regulierungsperiode zum Zwecke der Netzentgeltprognosen der Bieter vorgeben müssen, greift die Verfügungsklägerin – hierauf weist die Verfügungsbeklagte zurecht hin – das Kriterium an sich und damit die Vorgaben im 1. Verfahrensbrief an. Mit diesem Einwand ist die Verfügungsklägerin jedoch präkludiert; die entsprechende Rüge wäre bereits innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG zu erheben gewesen.

Dass die von der A1 abgegebenen Prognosen deshalb nicht sachgerecht wären, weil sie auf völlig unhaltbaren Annahmen beruhen, hat die Verfügungsklägerin weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Im Hinblick auf die beanstandete Prognose der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung in der 4. Regulierungsperiode ist vielmehr festzustellen, dass die für die Prognose heranzuziehenden Zinssätze bei Angebotsabgabe noch nicht feststanden, so dass beide Bieter zu einer entsprechenden Schätzung gezwungen waren. Der Behauptung der Verfügungsbeklagten, dass die Prognose der A1 zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nachvollziehbar und plausibel gewesen sei, ist die Verfügungsklägerin schon nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Dass die Prognose sogar sachgerecht war, zeigt sich zudem an den nach Angebotsabgabe am 20.10.2021 veröffentlichten Fallzahlen. Der Vergleich mit den von den Bietern zugrunde gelegten Eigenkapitalzinssätzen zeigt, dass die Prognose der A1 erheblich näher an den später veröffentlichten tatsächlichen Zinssätzen lag als die der Verfügungsklägerin.

Der Angebotswertung konnten die tatsächlichen Zinssätze nicht zugrunde gelegt werden, da diese weder zum Zeitpunkt der Bewertung noch zum Zeitpunkt der Ratsentscheidung am 10.09.2021 veröffentlicht waren. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung der Gemeinde kommt es aber auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an (BGH, a.a.O., Rdnr. 69ff.; BGH, Urteil vom 07.10.2014, EnZR 86/13, ZNER 2015, 26 Rdnr. 15; OLG Koblenz, Urteil vom 11.05.2017, U 482/16 Kart, S. 8).

Zur Darlegung einer Diskriminierung hätte die Verfügungsklägerin überdies eine entsprechende Berechnung für beide Bieter vornehmen müssen. Mangels konkreter Berechnung, die der Verfügungsklägerin möglich und zumutbar gewesen wäre, ist nicht feststellbar, dass sich die mangelnde Harmonisierung der Prämissen in diesem Punkt bei der Angebotsbewertung überhaupt ausgewirkt hat.

Soweit die Verfügungsklägerin zu dem Unterkriterium „2.1 Netznutzungsentgelte“ weiter rügt, dass die A1 falsche Annahmen hinsichtlich der Verlustenergie zugrunde gelegt habe und sich dies schon daraus ergebe, dass diese Werte von den Werten abweiche, die die Betriebsführerin M1 für das Jahr 2020 veröffentlicht habe, ist auch insoweit eine Rechtsverletzung bei der Auswertung nicht glaubhaft gemacht. Dass es nicht vertretbar und sachwidrig war, dass die A1 als sog. Newcomerin in Bezug auf das gegenständliche Verteilnetz - wie sich aus Seite 291 des Angebots der A1 ergibt - auf branchenübliche Verlustquoten abgestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Verfügungsbeklagte weist hier vielmehr zurecht daraufhin, dass die Verfügungsklägerin nicht dargelegt habe, dass diese Werte - aufgrund der Beschaffenheit des Netzes – für Ort-02 nicht realistisch seien. Hierbei sei insbesondere zu beachten, dass das Netz von Ort-02 städtisch geprägt sei, während das Netz der M1 längere Strecken überbrücken müsse.

Soweit die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 14.01.2022 in Bezug auf das Unterkriterium Netznutzungsentgelte ferner gerügt hat, dass die Bewertung der Netzentgelte der L1 deshalb diskriminierend sei, weil die Vergabestelle versäumt habe, die regulatorischen Parameter für den Prognosezeitraum zur Berechnung der Verlustenergie und die Kostenansätze für die vorgelagerten Netzkosten zu harmonisieren, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Die Ausführungen zur geforderten Harmonisierung der Prämissen zu den regulatorischen Zinssätzen in der 4. Regulierungsperiode gelten hier entsprechend.

Wenn die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf die erhobenen Rügen zudem feststellt, dass auch die von der Verfügungsklägerin begehrte Harmonisierung der Prämissen keine andere Bewertung zulasse, da weiterhin ein preislicher Unterschied in der jeweiligen Kundengruppe verbliebe, der so gering zu den Ergebnissen im Auswertungsvermerk seien, dass sich an der Bewertung nichts ändern würde (Seite 46 des Schreibens vom 21.03.2022), ist die Verfügungsklägerin dem nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Sie bestreitet pauschal die Richtigkeit der von der Beklagten durchgeführten Berechnung und weist daraufhin, dass ihr eine konkrete eigene Berechnung wegen der Verweigerung der Einsicht in das Angebot der A1 nicht möglich gewesen sei. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, wenn die Verfügungsbeklagte zwar einräume, dass die Anwendung harmonisierter Prämissen zu einer Verringerung des Bewertungsabstandes des Angebots der Verfügungsklägerin zu dem Angebot der A1 führen würde, dass der Unterschied zu dem ursprünglichen im Angebot der A1 ausgewiesenen Netzentgelte jedoch so geringfügig sei, dass sich an der vorgenommenen Bewertung nichts ändern würde.

Abgesehen davon, dass ausgehend von den Vorgaben im Verfahrensbrief zur Berechnung der Netznutzungsentgelte nicht glaubhaft gemacht ist, dass die A1 bei der Ermittlung der Kosten für Verlustenergie und der vorgelagerten Netze von nicht vertretbaren Prämissen ausgegangen ist, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Verfügungsklägerin aufgrund der ihr aus dem Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 sowie dem nur teilgeschwärzten Angebot der A1 bekannten Angaben keine eigene harmonisierende Berechnung vornehmen konnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der Verfügungsbeklagten hilfsweise vorgenommenen Berechnungen mit den von der Verfügungsklägerin im Wege der Harmonisierung geforderten Prämissen unzutreffend ist, sind von der Verfügungsklägerin ebenfalls nicht dargelegt. Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen der Antragsschrift vom 08.04.2022 erstmals darauf hinweist, dass ihr eine eigene harmonisierende Berechnung nicht möglich gewesen sei, weil die Verfügungsbeklagte in rechtswidriger Weise die Einsicht in das Angebot der A1 verweigert habe, ist dieses Vorbringen ebenfalls nicht geeignet, eine Rechtsverletzung im Rahmen der Auswertungsentscheidung zu begründen. Denn abgesehen davon, dass die Verfügungsklägerin nach Gewährung der Akteneinsicht mit Schreiben vom 14.01.2022 nicht gerügt und dargelegt hat, dass ihr eine – zur Konkretisierung der Rüge erforderliche – eigene Berechnung zum Kriterium 2.1 nur möglich sei, wenn ihr Einsicht in geschwärzte Teile des Angebots der A1 gewährt werde, und sie daher mit diesem Einwand präkludiert ist, hätte die Verfügungsklägerin zur Konkretisierung ihrer Rüge jedenfalls umgekehrt die der Berechnung der Netznutzungsentgelte von der A1 zugrunde gelegten Prämissen zum Zwecke der Harmonisierung in ihre eigene Berechnung einstellen und die entsprechenden Ergebnisse präsentieren können. Dies wäre der Verfügungsklägerin möglich und auch zumutbar gewesen, um ihrer Darlegungslast bezüglich eines etwaigen Bewertungsfehlers zu genügen. Vor diesem Hintergrund genügt das einfache Bestreiten der Richtigkeit der von der Verfügungsbeklagten durchgeführten Vergleichsberechnung nicht.

Letztlich wird daher die Behauptung der Verfügungsbeklagten, dass das Angebot der A1 auch bei einer Harmonisierung der Prämissen das Bessere wäre, nicht in erheblicher Weise bestritten, so dass davon auszugehen ist, dass dieses Angebot in allen Untergruppen auch im Falle der Harmonisierung der genannten Prämissen mit 10 Punkten zu bewerten wäre, das Angebot der Verfügungsklägerin hingegen entsprechend geringer. Damit hätte die Verfügungsklägerin auch bei einer geringeren Differenz nach eigenem Vorbringen ausgehend von der in den Verfahrensbriefen mitgeteilten Bewertungsmethode allenfalls einen Zugewinn von 80 bis 180 Punkten erzielen können. Denn nach den Vorgaben des Verfahrensbriefes erfolgt die Bewertung der Angebote relativ, wobei das in einem Kriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot bei diesem Kriterium 10 Punkte erhält. Das beste Angebot zum jeweiligen Kriterium ist danach dasjenige, das die in dem Verfahrensbrief unter C.II. genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Kriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten in Bezug auf das im jeweiligen Kriterium beste Angebot eine entsprechend niedrigere Punktzahl, die der qualitativen Abweichung des Angebots zum besten Angebot entspricht.

Wie unten noch auszuführen sein wird, würde sich dies aber im Ergebnis auf die letztlich entscheidende Frage, welches Angebot die meisten Punkte erhalten hat und welcher Bieter den Zuschlag erhält, nicht kausal auswirken.

(6)

Eine diskriminierende Bewertung im Rahmen des Unterkriteriums „2.4 Hausanschlusskosten“ hat die Verfügungsklägerin ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Nach dem 1. Verfahrensbrief soll der Bewerber eine konkrete und für Dritte nachvollziehbare Prognose der zu erwartenden Hausanschlusskosten in Eurobeträgen (netto) für die bei Konzessionsbeginn und die folgende Regulierungsperiode abgegeben. Diese Prognose soll durch die Angabe der aktuellen Hausanschlusskosten unter Zugrundelegung des genannten Beispielfalles plausibilisiert werden.

Die A1 hat die Hausanschlusskosten für den gefragten Zeitraum durchgängig mit 0,00 Euro angegeben, die Verfügungsklägerin hat demgegenüber prognostiziert, dass die Kosten wie bisher bis 2028 419,33 Euro betragen würden. Ein neuer Netzanschluss sei jedoch dann kostenlos, wenn der Kunde im Zeitraum bis Ende 2023 seine Zustimmung zur netzdienlichen Steuerung seiner Ladeeinrichtung erkläre. Das Angebot der A1 wurde mit 10 Punkten, das der Verfügungsklägerin mit 5 Punkten bewertet.

Die Verfügungsklägerin rügt, dass die Angaben der A1 schon deshalb nicht plausibel seien, weil die A1 zum einen derzeit in der Sparte Gas Hausanschlusskosten erhebe und diese zum anderen mit Wirkung zum 01.06.2021 sogar von 840,00 Euro auf 1.490,00 Euro erhöht habe. Auch die M1 verlange bisher jeweils Hausanschlusskosten, für Strom 940,00 Euro und für Gas 1.140,00 Euro.

Dass die A1 im Rahmen des Wettbewerbs um Konzessionsgebiete bei dem Kriterium „Hausanschlusskosten“ Zugeständnisse dergestalt macht, die Hausanschlusskosten im Zeitraum vom 01.01.2020 bis einschließlich 2028 auf Null Euro senken, erscheint entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin zunächst nicht per se unplausibel. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsklägerin, wenn auch nur für den Ausnahmefall und unter Berücksichtigung eines Anschlusses für Elektromobilität, ebenfalls fast vollständig auf einen Baukostenzuschuss verzichtet. Dass die Verfügungsbeklagte dadurch, dass sie keine Zweifel an der Plausibilität bzw. an der späteren Umsetzung dieser Ankündigung hegt, ihren Beurteilungsspielraum überschritten hätte, ist nicht ersichtlich.

(7)

Einen Bewertungsfehler bei dem Unterkriterium „3.1 Serviceangebot über Fernkommunikation“ hat die Verfügungsklägerin ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.

Nach den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefs soll der Bewerber hierzu darlegen, mit welcher personellen und technischen Ausstattung dem Verbraucher möglichst umfassende netzbezogene Dienstleistungen und Informationen zur Verfügung gestellt werden. Dabei wird eine zeitlich möglichst lange Verfügbarkeit von kompetenten Ansprechpartnern des Bewerbers zur Inanspruchnahme des Serviceangebots für Verbraucher erwartet.

Das Angebot der A1 wurde in diesem Kriterium mit 10, das der Verfügungsklägerin mit 9 Punkten bewertet.

Aus dem Auswertungsvermerk (Seite 60, Bl. 134 d.A. Mitte) ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte in Bezug auf das Angebot der A1 positiv bewertet hat, dass dort abweichend von dem Angebot der Verfügungsklägerin über die im Übrigen vergleichbaren Möglichkeiten hinaus auch eine Vereinbarung für Termine (sowohl für die telefonische Beratung als auch für Vor-Ort-Termine) außerhalb der genannten Geschäftszeiten möglich ist. Damit könne eine telefonische Beratung bei der A1 jeweils 67,5 Stunden/Woche erfolgen, während hier bei der L1 52,5 Stunden/Woche anzusetzen seien.

Vor dem Hintergrund des Angebots einer telefonischen Beratung auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten erscheint die geringfügige Besserbewertung des Angebots der A1 nachvollziehbar.

Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, dass sich die im Angebot der A1 angegebenen Zeiten nicht mit den derzeit auf der Homepage der A1 angegebenen Servicezeiten decken, ist dieser Einwand nicht geeignet, ein Überschreiten des Beurteilungsspielraums der Gemeinde glaubhaft zu machen.

Zu berücksichtigen ist zum einen, dass auch zu diesem Kriterium lediglich ein Konzept erwartet wird; es ist hingegen nicht erforderlich, dass ein Bieter bereits vor dem Zuschlag entsprechende Ressourcen vorhält. Zum anderen hat die Verfügungsbeklagte substantiiert dargelegt, dass der Kunde nicht nur die Service-Hotline, sondern auch die auf der Homepage jeweils konkret unter Angabe von Telefonnummer und Sachgebiet benannten Mitarbeiter der A1 in der Zeit von 7.45 Uhr bis 17.00 Uhr erreichen könne und überdies eine telefonische oder auch persönliche Beratung in der Zeit von 6.30 Uhr bis 20.30 Uhr angeboten werde. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist dieser Zeitraum durchaus zu berücksichtigen, auch wenn in den Zeiten von 6.30 Uhr bis 7.45 Uhr und von 17.00 Uhr bis 20.30 Uhr eine durchgängige telefonische Erreichbarkeit von kompetenten Ansprechpartnern in Form einer Hotline nicht zur Verfügung steht. Ausgehend von dem Erwartungshorizont wie er im 1. Verfahrensbrief niedergelegt ist, ist eine durchgängige Erreichbarkeit via Hotline nicht gefordert bzw. bewertungsrelevant. Maßgebend ist danach „eine zeitlich möglichst lange Verfügbarkeit von kompetenten Ansprechpartnern des Bewerbers zur Inanspruchnahme des Serviceangebots für Verbraucher“. Danach darf aber auch der Zeitraum berücksichtigt werden, in dem Mitarbeiter netzrelevante Fragen nach Vereinbarung eines entsprechenden Termins telefonisch beantworten.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen des Schreibens vom 14.01.2022 die diskriminierende Bewertung des Serviceangebots über Fernkommunikationsmittel der L1 gerügt hat, die sich aus „einer falschen Angabe im NBK der A1 zu den telefonischen Servicezeiten“ ergebe. Die falsche Angabe beruhe darauf, dass die Angabe der A1 zu den Servicezeiten (7.45 bis 17.00 Uhr) nicht den Angaben auf der Homepage entsprechen würden. Darüber hinaus beziehe sich das Angebot Termine mit einem Ansprechpartner auch außerhalb der normalen Erreichbarkeit nicht auf die Erreichbarkeit über Fernkommunikationsmittel. Wie dargelegt führen diese Einwände jedoch nicht zu der Annahme eines Beurteilungsfehlers.

Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen des Schriftsatzes vom 26.08.2022 erstmals beanstandet, die Verfügungsbeklagte habe bei der Bewertung zu diesem Unterkriterium nicht davon ausgehen dürfen, dass in dem Zeitraum vom 6.30 Uhr bis 20.30 Uhr „eine durchgehende telefonische Erreichbarkeit“ gewährleistet werde, ist dies nicht Gegenstand der mit Schreiben vom 14.01.2022 erhobenen Rüge und die Verfügungsklägerin mit diesem Einwand schon präkludiert.

In Bezug auf die entsprechende Rüge der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte zudem klargestellt, dass die Möglichkeit, auch außerhalb der Geschäftszeiten Vor-Ort-Termine durchzuführen, nicht bei der Bewertung des hier abgefragten Kriteriums eingeflossen ist. Etwas Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Bewertungsvermerk.

Wenn die Verfügungsklägerin darüber hinaus meint, die Verfügungsbeklagte hätte im Gegenzug die Erreichbarkeit über einen Anrufbeantworter nicht als „vernachlässigbar“ ansehen dürfen, ist auch insoweit ein Bewertungsfehler schon nicht schlüssig dargelegt. Der Anrufbeantworter stellt schon keinen „kompetenten Ansprechpartner“ im o.g. Sinne dar.

(8)

Im Ergebnis offen bleiben kann die Entscheidung darüber, ob der Verfügungsbeklagten gegebenenfalls bei der Auswertung der Angebote zu dem Unterkriterium 3.3 „Serviceangebot vor Ort“ ein Bewertungsfehler unterlaufen ist.

In Bezug auf dieses Kriterium ist das Angebot der A1 mit 10 Punkten (10 * 40 = 400) und das der L1 mit 7 Punkten (7 * 40 = 280 Punkte) bewertet worden. Bedenken an einer rechtsfehlerfreien Bewertung bestehen hier wegen der Abwertung des Angebots der Verfügungsklägerin im Hinblick auf den Umstand, dass diese in der Stadt Ort-02 „lediglich“ eine Netzbetriebsstelle betreibt, jedoch kein Kundencenter. Soweit hierzu in dem Auswertungsvermerk vom 20.08.2021 ausgeführt wird, dass der Netzbetriebsstandort nicht ohne Weiteres mit einem Kundencenter gleichgestellt werden könne und in dem Angebot der Verfügungsklägerin nicht dargetan sei, dass sich die Kunden persönlich konkret an die Netzbetriebsstelle der C1 wenden, und auch aus diesem Grund eine Abwertung gegenüber dem Angebot der A1 erfolgt ist, hat die Verfügungsbeklagte aus Sicht der Kammer die im 1. Verfahrensbrief zu diesem Kriterium aufgestellten Anforderungen nicht hinreichend beachtet. Danach ist gerade nicht die Einrichtung eines sog. Kundencenters gefordert, sondern lediglich „eine zeitlich möglichst lange Verfügbarkeit von kompetenten Ansprechpartnern des Bewerbers zur Inanspruchnahme des Serviceangebots an einer für im Konzessionsgebiet ansässige Verbraucher örtlich möglichst gut erreichbaren Stelle.“ Dass die Netzbetriebsstelle diesen Anforderungen im Grundsatz nicht entspricht, ist dem Auswertungsvermerk nach Auffassung der Kammer nicht zu entnehmen. Innerhalb des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums bewegt sich allerdings die Annahme, dass die Kundenauflaufstelle der N2 nicht positiv gewertet werden könne. Ob der Umfang und die Qualität der Beratung in dem Kundencenter der A1 besser zu bewerten ist als in der Netzbetriebsstelle, da in letzterer lediglich netztechnische Mitarbeiter und keine Kundenberater zur Verfügung stehen, ist fraglich. Insoweit ist die Bewertung jedoch nach Auffassung der Kammer von dem Beurteilungsspielraum der Verfügungsbeklagten gedeckt; sie steht insbesondere nicht in Widerspruch zu den Vorgaben des 1. Verfahrensbriefs. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass auch bei Berücksichtigung der vorgenannten Bedenken das Angebot der A1 weiterhin das bessere gewesen und mit 10 Punkten zu bewerten gewesen wäre. Ausweislich der Ausführungen auf Seite 66 des Auswertungsvermerks wurde bei der Auswertung auch ausdrücklich berücksichtigt, dass beide Bieter Termine außerhalb der Öffnungszeiten und vor Ort anbieten. Die diesbezügliche Rüge ist daher nicht gerechtfertigt. Ob das Angebot der Verfügungsklägerin jedoch in dem Fall, dass die Netzbetriebsstelle als gleichwertige Anlaufstelle zum Kundencenter der A1 angesehen worden wäre, letztlich besser als geschehen zu bewerten gewesen wäre und die Verfügungsklägerin in diesem Kriterium weitere 40 bis maximal 120 Punkte hätte erhalten müssen, kann dahinstehen. Wie noch darzustellen sein wird, würde sich die bessere Bepunktung im Ergebnis nicht dahingehend auswirken, dass die Verfügungsklägerin den Zuschlag erhalten hätte.

(9)

Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist hingegen die Bewertung der Verfügungsbeklagten zu dem Kriterium „3.5 Bereitstellung von Netzanschlüssen - Unter-Unterkriterium „Bearbeitung des Antrags auf Netzanschluss“ von dem Beurteilungsspielraum der Gemeinde gedeckt.

Hier hat das Angebot der A1 10 Punkte (10 * 10 = 100) und das der Verfügungsklägerin 8 Punkte (8 * 10 = 80) erhalten.

Darzustellen war nach dem 1. Verfahrensbrief der Prozessablauf unter Angabe maximaler Bearbeitungszeiten bezogen auf den Zeitraum der vollständigen Bearbeitung des Antrags auf Netzanschluss von der Antragstellung bis zum verbindlichen Angebot.

Die Verfügungsklägerin rügt die diskriminierende Bewertung, die sich aus der Nichtberücksichtigung des deutlich schlankeren und schnelleren Prozesses zur Beantragung von Netzanschlüssen ergibt. Die Verfügungsklägerin legt hierzu dar, dass ein verbindliches Angebot bei ihrem System entfällt, da die Preise im veröffentlichten Preisblatt bei der Bestellung bereits verbindlich vorliegen und dem Antragsteller im Bestellprozess angezeigt würden.

Die Verfügungsklägerin selbst weist im Rahmen ihrer Rüge zu Unterkriterium 3.1 Serviceangebot über Fernkommunikationsmittel“ allerdings darauf hin, dass „auch in der heutigen Zeit nicht für jeden Bürger das Versenden einer E-Mail möglich sei, insbesondere viele ältere Mitbürger nicht über entsprechende technische Möglichkeiten oder Kenntnisse verfügen würden“. Dementsprechend ist es allerdings widersprüchlich bzw. unplausibel, wenn sie im Rahmen des Netzbetriebskonzeptes davon ausgeht, dass jedem Antragsteller die „veröffentlichten Preise“ vorliegen und zudem die Bestellbestätigung in Form einer E-Mail versandt wird. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass auch auf Seiten der Verfügungsklägerin in Fällen, in denen der Kunde eine Anfrage nicht über das Internet stellt oder stellen kann, zunächst ein Angebot auf dem Postweg versenden muss. Ausgehend davon, dass die Postlaufzeiten für beide Bieter gleich sind, bearbeitet die A1 einen Antrag schneller, nämlich innerhalb eines Arbeitstages, während nach den Angaben der Verfügungsklägerin der Antrag auf Erstellung eines Hausanschlusses innerhalb von maximal zwei Tagen bearbeitet wird. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Bewertung der Verfügungsbeklagten in diesem Kriterium rechtsfehlerhaft wäre und sie das Angebot der Verfügungsklägerin in diskriminierender Weise abgewertet hätte.

(10)

Durchgreifende Bedenken bestehen auch nicht gegen die Bewertung der Verfügungsbeklagten bei dem Kriterium „5. Umweltverträglichkeit“. Das Angebot der A1 hat hier mit 1000 Punkten die Höchstpunktzahl erhalten, während das Angebot der Verfügungsklägerin zu diesem Kriterium mit insgesamt 820 Punkten bewertet worden ist. Soweit die Verfügungsklägerin diese Bewertung unter Hinweis auf ihr zertifiziertes Qualitätsmanagement und ein der Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang im Konzessionsvertragsentwurf eingeräumtes Kündigungsrecht verweist, hat sie eine rechtsfehlerhafte Bewertung durch die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht. Ausgehend von den in dem 1. Verfahrensbrief aufgestellten Kriterien ist auch in Bezug auf das Ziel der Umweltverträglichkeit eine bessere Bewertung eines Angebots weder aufgrund vorhandener Zertifizierungen, noch aufgrund von vertraglichen Zusagen und in diesem Zusammenhang vertraglich gewährten Sonderkündigungsrechten zwingend vorzunehmen gewesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auch auf die Ausführungen zu Ziffer B. III. 4. C) bb) (2) und (3) verwiesen. Auch in Bezug auf das Kriterium der Umweltverträglichkeit und das jeweilige Unterkriterium hat die Verfügungsklägerin – abgesehen davon, dass eine vorhandene Zertifizierung schon nicht abgefragt worden ist – den Mehrwert der Zertifizierung in Bezug auf das jeweilige (Unter-)Kriterium nicht dargelegt. Über eine etwaige Benachteiligung von Newcomern hinaus, die mit der Berücksichtigung von Zertifizierungen gegebenenfalls verbunden wäre (dazu bereits oben), musste die Verfügungsbeklagte ausgehend von den Vorgaben des Verfahrensbriefes auch verbindliche Zusagen und die Einräumung von Sonderkündigungsrechten nicht zwingend positiv zugunsten eines Bieters berücksichtigen. Die diesbezüglichen Einwände der Verfügungsklägerin greifen im Ergebnis nicht. Die Verfügungsbeklagte hat der entsprechenden Rüge der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 21.03.2022 mit zutreffender Begründung nicht abgeholfen.

(11)

Eine unzulässige Gleichbewertung der Angebote der Verfügungsklägerin und der A1 zu dem Kriterium „6.2 Sicherstellung der zustandsgerechten Oberflächenwiederherstellung“ ist nicht festzustellen. Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang in nicht nachvollziehbarer und diskriminierender Weise zu der Gleichbewertung der Angebote mit der Höchstpunktzahl (10 * 20) gelangt ist.

Soweit die Verfügungsklägerin die Auffassung vertritt, ihr Angebot hätte in diesem Punkt schon deshalb wesentlich besser als das der A1 bewertet werden müssen, weil die angebotene Frist zur Mängelbeseitigung doppelt so lang sei wie die der Verfügungsklägerin, ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte diesen Umstand im Rahmen ihrer Auswertung ausdrücklich berücksichtigt hat, gleichwohl jedoch zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dieser zugunsten der Verfügungsklägerin sprechende Umstand dadurch ausgeglichen werde, dass die A1 im Fall einer nicht rechtzeitigen Mängelbeseitigung in Recht der Selbstvornahme seitens der Stadt vorsehe. Dass diese Beurteilung nicht vertretbar ist, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Zu Recht weist die Verfügungsbeklagte bereits im Rahmen der Nichtabhilfe vom 21.03.2022 darauf hin, dass die von der Verfügungsklägerin mit Blick auf die von der A1 angebotene Möglichkeit der Ersatzvornahme angeführte Regelung in § 8 Abs. 5 lit. h) einen anderen Fall betreffe. Dass die Verfügungsbeklagte den Umstand, dass die Verfügungsklägerin die „unverzügliche“ Wiederherstellung lediglich „in der Regel“ zusagt, bei der Bewertung ebenfalls berücksichtigt hat, ist jedenfalls nicht diskriminierend. Der Einwand der Verfügungsklägerin, dass nicht davon auszugehen sei, dass sich diese Beschränkung der Zusage tatsächlich auswirke, vermag nicht zu überzeugen. Tatsache ist, dass die Verfügungsklägerin ihrer Zusage durch diese Beschränkung die Verbindlichkeit genommen hat, während die Verfügungsbeklagte in dem Fall, dass die A1 die Wiederherstellung in der (längeren) Frist nicht bewerkstelligt, ohne weitere Voraussetzungen zu einer Ersatzvornahme berechtigt ist. Wenn die Verfügungsbeklagte überdies der Aussage der Verfügungsklägerin, dass die Stadt im Fall nicht auszuräumender Meinungsverschiedenheiten berechtigt sei, einen unabhängigen Gutachter hinzuziehen, vor dem Hintergrund, dass unklar bleibe, wie und auf wessen Kosten dieser zu bestellen sei und ob dieser verbindliche Entscheidungen treffen werde, nur einen geringen Mehrwert beimisst, ist auch dies von dem der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraum gedeckt. Ohne die Zusage einer Kostenübernahme und der Erklärung, dass die Feststellungen des unabhängigen Gutachters verbindlich sein sollen, ist auch aus Sicht der Kammer ein nennenswerter Mehrwert für die Verfügungsbeklagte nicht ersichtlich.

(12)

Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist auch in Bezug auf das Kriterium „6.3 Gewährleistung für die Oberflächenwiederherstellung“ keine sachwidrige Beurteilung glaubhaft gemacht.

Die von Seiten der A1 mit § 8 Abs. 15 des Konzessionsvertragsentwurfs angebotene Gewährleistungsfrist von 10 Jahren für wiederhergestellte Oberflächen verstößt insbesondere nicht gegen § 3 KAV. Hier schließt sich die Kammer der Auffassung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 27.03.2019, 6 U 113/18 Kart, juris-Rdnr. 47f.) an, das hierzu wie folgt ausgeführt hat:

„ Soweit die Streithelferin in ihrem Angebot eine Mängelgewährleistung von zehn Jahren angeboten hatte, stellt dies keinen Verstoß gegen § 3 KAV dar.

Die Klägerin meint, ein solches Angebot sei ein zusätzlich versprochener wirtschaftlicher Vorteil, da die zehnjährige Gewährleistungsfrist die maximale gesetzliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren erheblich übersteige. Sie meint, die Mängelbeseitigung, die nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht mehr zu erbringen wäre, sei als wirtschaftliche Leistung zu Gunsten der Beklagten zu qualifizieren. Ein solcher Gewährleistungszeitraum sei in der Bauwirtschaft unüblich und könne allenfalls zu einem erheblichen Mehrpreis eingekauft werden.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich bei der zu erbringenden Leistung um die Errichtung eines Bauwerks in einem mangelfreien Zustand handle und die zeitliche Begrenzung der Gewährleistung allein dem Interessenausgleich zwischen den Parteien diene. Die Ausdehnung der Verjährungsfrist stellt daher keine eigenständige Leistung dar, sondern es handelt sich um eine sachnahe Ausgestaltung der Verpflichtung der Streithelferin aus dem Konzessionsvertrag, bei baulichen Maßnahmen, insbesondere Erdarbeiten für eine bestimmte Zeit für deren Mangelfreiheit einzustehen. Auch aus dem von der Klägerin angeführten Senatsurteil vom 3.4.2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn 186 f. ergibt sich nichts Abweichendes. In diesem war lediglich ausgeführt worden, dass die Angabe „weitergehende Zusagen, insbesondere zu Gewährleistungsfristen würden nicht erwartet und nicht positiv bewertet“ nicht zu beanstanden sei.“

(13)

Auch im Zusammenhang mit der Bewertung zu dem Unterkriterium „7.1 Auskunftsanspruch über technische und wirtschaftliche Situation des Netzes“ ist ein Bewertungsfehler der Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht. Das Angebot der A1 hat in diesem Punkt 10 Punkte (10 * 30 = 300 Punkte), das der Verfügungsklägerin 9 Punkte (9 * 30 = 270 Punkte) erhalten.

Die Verfügungsbeklagte führt hierzu auf Seite 118 des Auswertungsvermerks aus, dass die Aufzählung der zu übergebenden Daten im Angebot der L1 zwar umfangreich sei, nach dem Angebot der A1 könne die Stadt jedoch alle Daten verlangen, die für die Durchführung des Konzessionsverfahrens erforderlich seien. Daher sei das Angebot der A1 in diesem Punkt leicht vorteilhaft.

Einen weiteren Vorteil des Angebots der A1 sieht die Verfügungsbeklagte darin, dass die A1 auch im Fall einer Sonderkündigung die begehrten Auskünfte innerhalb von vier Wochen übermittelt. Die Verfügungsklägerin räumt sich in diesem Fall eine Frist von acht Wochen ein.

Abgesehen davon, dass auch die von der Verfügungsklägerin geforderte Gleichbewertung der abgegebenen Angebote (300 statt 270 Punkte) in diesem Kriterium – dazu nachfolgend – nicht dazu führen würde, dass der Verfügungsklägerin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, erscheint die Bewertung der Verfügungsbeklagten von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt. Wenn die Verfügungsklägerin meint, dass die Stadt aufgrund beider Angebote einen vollumfänglichen Auskunftsanspruch erhalte, übersieht sie, dass die Verfügungsklägerin sämtliche Daten nur „in Abstimmung mit dem Stromnetzbetreiber“ zur Verfügung stellen wird. Diese Einschränkung enthält das Angebot der A1 nicht.

cc)

Selbst wenn – wie vorstehend dargelegt – die Bewertung zu den Kriterien „2.1 Netznutzungsentgelte“ und „3.3 Serviceangebot vor Ort“ Wertungsfehler aufweisen, was nicht abschließend zu entscheiden war, ist aufgrund des der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstandes eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren zu verneinen. Insoweit würde sich eine etwaige Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens im Ergebnis auf die Auswahlentscheidung nicht auswirken.

Sind die Angebote fehlerhaft bewertet werden, kommt es darauf an, inwiefern sich festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt haben. Zwar genügt es, wenn eine solche Auswirkung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht ausgeschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 28.01.2020, EnZR 116/18, juris-Rdnr. 20, 24; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.03.2021, KZR 55/19, juris-Rdnr. 39; Theobald/Schneider, a.a.O., § 47 EnWG, Rdnr. 42), dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch wenn die nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin allenfalls in Betracht kommenden Wertungsfehler außer Betracht bleiben würden und insoweit dem Vorbringen der Verfügungsklägerin gefolgt würde, wäre auszuschließen, dass das Angebot der Verfügungsklägerin im Ergebnis mehr Punkte erhalten hätte als das der A1.

Ausgehend von den eingangs dargelegten Grundsätzen darf die Kammer die Bewertung der Gemeinde zwar nicht durch eine eigene ersetzen, nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand ist aber - wie zu den genannten Kriterien 2.1 und 3.3 ausgeführt - davon auszugehen, dass das Angebot der A1 bei beiden Kriterien gleichwohl die Höchstpunktzahl erhalten hätte. Selbst wenn das Angebot der Verfügungsklägerin zu diesen Kriterien eine bessere Bewertung hätte erhalten müssen als geschehen, hätte diese allenfalls insgesamt weitere 470 Punkte (Differenz zur jeweiligen Höchstpunktzahl) und damit im Ergebnis insgesamt 9.195 Punkte erzielen könne.

Auch in diesem Fall wäre aber der A1, deren Angebot insgesamt 9.825 Punkte erhalten hat, der Zuschlag zu geben. Dass auf Seiten der A1 demgegenüber zwingend eine Abwertung bei den beiden vorgenannten Kriterien vorzunehmen gewesen wäre, ist - wie dargelegt - nicht festzustellen.

Dementsprechend war der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

D.

Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG, 3 ZPO auf 30.000,00 Euro festgesetzt.