Landgericht Dortmund, 1. Zivilkammer — 1 S 160/21

I.

Zwecks Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 05.08.2021 (Blatt 266 bis 269 d.A.).

Erstinstanzlich hat die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 104.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen;

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 104.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y, bis zu einem Maximalwert in Höhe von 104.500 €;

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Schäden freizustellen, die im Rahmen der Verletzung der Vermögensbetreuungspflichten durch Auszahlung des Betrages von 104.500 € an Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y entstehen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 2.706,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 05.08.2021 hat das Amtsgericht S den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 104.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y bis zu einem Maximalwert in Höhe von 104.500 €.

Darüber hinaus hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen.

Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Das Amtsgericht hat den Hauptantrag für unbegründet gehalten und auf den 1. Hilfsantrag tenoriert. Im Hinblick auf den Hauptantrag hat das Amtsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten dem Grunde nach für gegeben erachtet. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer insoweit auf Bl. 270 bis 273 d.A. Bezug. Das Amtsgericht war sodann überzeugt, dass durch die Pflichtverletzung des Beklagten der Klägerin ein Schaden in Höhe von 104.500 € entstanden ist, weil der Klägerin durch die Zahlungsverfügungen des Beklagten ein Vermögen in ausgeurteilter Höhe von bis zu 104.500,00 € entzogen worden sei. Darüber hinaus sei zu Lasten der Klägerin von dem Schaden kein Abzug im Wege der Vorteilsausgleichung vorzunehmen, weil das Gewerk das Vermögen der Klägerin in keiner Weise bereichert habe. Hierzu hat die angefochtene Entscheidung sich maßgeblich auf das Privatgutachten des Sachverständigenbüros P berufen, welches von der Klägerin eingeholt worden war. Das Amtsgericht hat sich der abschließenden Würdigung in dem Privatgutachten angeschlossen, dass die Leistungen des Werkunternehmers O grob mangelhaft bzw. unbrauchbar waren. Eine Schadensminderungspflicht der Klägerin gem. § 254 BGB hat die angefochtene Entscheidung verneint. Letztlich hat das Amtsgericht den Anspruch im Hauptantrag daran scheitern lassen, dass dieser unbedingt gestellt worden sei und hat – gestützt auf § 242 BGB – auf den 1. Hilfsantrag den Anspruch im tenorierten Umfang ausgeurteilt. Den weiteren Hilfsantrag hat das Amtsgericht nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig nicht mehr beschieden.

Gegen dieses dem Beklagten unter dem 11.08.2021 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit dem am 13.09.2021 eingegangenen Schriftsatz desselben Datums Berufung fristgerecht eingelegt und diese mit dem am 11.11.2021 eingegangenen Schriftsatz vom 11.11.2021 innerhalb der bis zum 11.11.2021 verlängerten Frist zur Begründung der Berufung fristgerecht begründet.

Die Berufung hält das angefochtene Urteil bereits prozessual für unzulässig, weil über den Hilfsantrag ohne Stellungnahmefrist entschieden worden sei.

Bei dem Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung unter Verstoß gegen das rechtliche Gehör und unter Rüge weiterer prozessualer Fehler des angefochtenen Urteils. Zur näheren Darstellung der Rügen und deren Begründung nimmt die Kammer zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf Bl. 313 bis 324 d.A..

Darüber hinaus hält die Berufung das angefochtene Urteil auch in materiell-rechtlicher Hinsicht für fehlerhaft. Die Berufung ist der Auffassung, dass das Amtsgericht verkannt habe, dass die Abschlagsforderungen der Firma O zumindest weit überwiegend fällig gewesen seien. Jedenfalls stellten die Überweisungen des Beklagten keine Pflichtverletzung dar. Selbst wenn die Überweisungen Pflichtverletzungen darstellten, wären diese nicht kausal für den behaupteten Schaden. Ihre diesbezüglichen Angriffe vertieft die Berufung auf Bl. 325 bis 332 d.A. auf die die Kammer zwecks Vermeidung von Wiederholungen ebenfalls Bezug nimmt.

Darüber hinaus ist die Berufung der Auffassung, dass der Schaden der Höhe nach nicht hinreichend durch die Klägerseite dargestellt und bereits in I. Instanz hinreichend bestritten worden sei. Insoweit handele es sich um inhaltslose Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, das Bestreiten der Beklagten für nicht hinreichend substantiiert und unbeachtlich zu halten.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils vom 05.08.2021 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückweisen,

sowie hilfsweise,

das Urteil abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Schäden freizustellen/alle Schäden zu ersetzen, die im Rahmen der Verletzung der Vermögensbetreuungspflichten durch Auszahlung des Betrages von 104.500 € an Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y entstehen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

1. das Urteil des Amtsgerichts S, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 104.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen,

2. sowie den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 2.348,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2020 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

das Urteil aufrechtzuerhalten und zusätzlich festzustellen, dass der Beklagte sich im Verzug mit der Annahme der Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y bis zu einem Maximalwert in Höhe von 104.500 € befindet.

Die Klägerin verteidigt mit der Berufungserwiderung das amtsgerichtliche Urteil soweit, als sie die Zurückweisung der Berufung beantragt und will das Urteil jedenfalls in seinem Bestand erhalten.

Mit der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich als Hauptantrag gestellten unbedingten Zahlungsantrag weiter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer insoweit Bezug auf Bl. 338 bis 343 d.A.. Der Zahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten bestehe in voller Höhe auf Grund der Pflichtverletzung des Beklagten. Dadurch sei das Vermögen der Klägerin um die abgeflossenen Beträge gemindert worden. Abweichend vom tenorierten erstinstanzlichen Urteil hätte die Zahlungsverpflichtung daher unbedingt ausgesprochen werden müssen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer insoweit Bezug auf die Ausführungen in der Anschlussberufung, Bl. 343 bis 344 d.A..

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin vom 21.12.2021 zurückzuweisen.

Im Hinblick auf die Anschlussberufung verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil, soweit der Hauptantrag auf Zahlung von 104.500 € durch das Amtsgericht abgewiesen worden ist. Insoweit nimmt die Kammer Bezug auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 18.02.2022 (Blatt 360 bis Blatt 361 d.A.).

Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich den ausführenden Werkunternehmern O und C den Streit verkündet.

Mit der Klage Landgericht R hat die hiesige Klägerin den hiesigen Streitverkündeten O unter Behauptung mangelhafter und insgesamt unbrauchbarer Arbeiten des Streitverkündeten auf Rückzahlung geleisteter Abschläge in Anspruch genommen. Die Klägerin hat den hier streitgegenständlichen Betrag von 104.500,00 € ebenfalls in voller Höhe in die Klagebegründung einbezogen, macht davon im Wege der Teilklage bislang indes nur einen Teilbetrag in Höhe von 5.500,00 € geltend.

Die Kammer hat die Akte Landgericht R, beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung ist begründet; die Klage ist unbegründet. Die Anschlussberufung ist unbegründet.

1.

Berufung des Beklagten

Soweit die Berufung sich gegen den ausgeurteilten Hilfsantrag zu 1. wendet, hat die Berufung Erfolg. Die Berufung ist begründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 104.500 € Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Firma O bis zu einer Höhe in Höhe von 104.500 € gegen den Beklagten zu.

a)

Der Anspruch besteht nicht, weil die Klägerin den Schaden nicht schlüssig dargelegt hat.

Soweit das von der Klägerin eingeholte und als rudimentär zu bezeichnende Privatgutachten P – welches am Ende des Gutachtens selbst ausführt, dass eine weitere Begutachtung aus Zeitmangel unterblieben ist – zwar die Arbeiten des Streitverkündeten O (ohne nähere Begründung, weshalb überhaupt Mängel vorliegen) insgesamt für unbrauchbar hält, folgt daraus im Umkehrschluss indes nicht, dass aufgrund (hier zugunsten der Klägerin unterstellter unbrauchbarer Arbeiten der Streitverkündeten) ein Schaden in Höhe des mit der Klage geltend gemachten Vermögensabflusses in Höhe von 104.500 € entstanden ist.

aa)

Die Klägerin hat durch das Privatsachverständigengutachten P bereits nicht substanzhaltig dargelegt, dass der Vermögensabfluss in Höhe von 104.500 € zu Gunsten des Werkunternehmers O zugleich in voller Höhe ihren Schaden darstellt. Die Klägerin hat auf der Grundlage des von ihr eingeholten Privatsachverständigengutachtens P nur die Brauchbarkeit der Arbeiten der Streitverkündeten begutachten lassen. Der Gutachter P hält die Arbeiten des Streitverkündeten O insgesamt für unbrauchbar, verzichtet aber auf eine Darstellung der Mängel im Detail und belässt es bei der pauschalen Feststellung, auf die die Klägerin sich ausschließlich stützt. Das Sachverständigengutachten verhält sich darüber hinaus auch nicht dazu, welche Kosten die Neuerstellung bzw. die Mangelbeseitigung des Gewerkes verursacht und inwiefern die vom Verwalter an den Streitverkündeten gezahlten Gelder keinen Vermögenszufluss bei der Klägerin verursacht haben. Die Klage – gestützt auf das Gutachten des Privatsachverständigen P, der das Gewerk für unbrauchbar hält und wonach eine Komplettsanierung erfolgen muss – lässt den Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung außer Betracht (vgl. Jennißen in Jennißen, 6. Auflage, § 27 Rn. 173).

Bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auf der Grundlage des von ihr in Auftrag gegebenen Privatsachverständigengutachtens sind durch den Streitverkündeten O teilweise Leistungen erbracht worden, die der Klägerin erhalten bleiben. Nach dem Angebot des Streitverkündeten O vom 01.07.2019 entfallen in den „Etapen“ 1 und 2 auf Lohn und Entsorgung für die Abrissarbeiten des maroden alten Dachs alleine Beträge in Höhe von 35.456,32 €.

Auch hat die Klägerin nicht dargelegt, ob das eingebaute Material – selbst wenn das Dach noch einmal von Grund auf neu aufgebaut werden müsste – oder das zu 15 % nicht eingebaute Material für die Dacheindeckung (Dachpfannen etc.) noch vorhanden ist und ggf. bei einer Sanierung weiter bzw. wiederverwertet werden kann und dadurch bei einer Mangelbeseitigung Kosten erspart werden. Die Kosten für das Material, welches in den nachfolgenden „Etapen“ der Leistungsbeschreibungen eingerechnet worden ist, lassen sich nicht herausrechnen. Bei den erbrachten Leistungen handelt es sich lt. Angebot – welches die Eigentümer mit Beschluss vom 26.07.2019 (Bl. 72 d.A.) angenommen haben – um stichwortartig beschriebene Abrissleistungen, Entsorgungskosten, Kosten für die Gerüsterstellung sowie auch Materialkosten, wie z.B. für die Dachpfannen und andere Materialien (vgl. Angebot vom 01.07.2019, Bl. 66-71 d.A.). Ausweislich der Leistungsbeschreibung im Angebot der Firma O handelt es sich alleine bei diesen Posten um Beträge im mehrstelligen (!) fünfstelligen Bereich.

bb)

Soweit die Klägerin sich zur Begründung ihres Schadens darauf beruft, dass mangels der Voraussetzungen zur Begleichung von Abschlagszahlungen die vom Beklagten an den Streitverkündeten O gezahlten Gelder noch in voller Höhe im Vermögen der Klägerin verblieben wären, weil ohne hinreichender Abschlagsanforderung der Werkunternehmer zunächst in Vorleistung hätte treten müssen und auf Grund der Mangelhaftigkeit des Werkes eine Abnahme und eine Bezahlung nicht erfolgt wäre, folgt die Kammer diesem Ansatz nicht.

(1)

Denn auch dieser Ansatz lässt die Vorteilsausgleichung unbeachtet. Tatsächlich hat der Streitverkündete O Leistungen erbracht, z.B. der Abriss und die Entsorgung des alten Daches und die Anschaffung von Material, wie z.B. die Anschaffung der Dachpfannen. Diese Leistungen hat der Streitverkündete O zu einem Zeitpunkt erbracht bevor dem Anspruch auf Abschlag wegen mangelhafter Arbeiten Zurückbehaltungsrechte gem. § 632a Abs. 1 S.2 BGB durch Einbehalt weiterer Abschlagszahlungen überhaupt hätten entgegengesetzt werden können.

(2)

Hinzu kommt, dass sich sowohl nach dem Privatgutachten P als auch nach dem Vortrag der Klägerin eine Aufschlüsselung nicht entnehmen lässt, in welchem Umfang werthaltige und wiederverwertbare Materialien vorhanden sind, die mit den Abschlagszahlungen offensichtlich ebenfalls bezahlt worden sind. Entsprechendes gilt für die Frage, ob im Rahmen einer etwaigen Mängelbeseitigung einzelne Leistungen des Streitverkündeten O noch verwertbar sind und auf diesen aufgebaut werden kann. Weder das private Sachverständigengutachten noch der weitere Vortrag der Klägerin verhalten sich auch nur im Ansatz zu den Kosten, die eine etwaige Mangelbeseitigung erforderte.

cc)

Soweit die Klägerin erstinstanzlich ein Sachverständigengutachten zum Beweis angeboten hatte, war diesem Beweisantritt nicht nachzugehen. Bei dem Beweisantritt handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Das Beweisangebot bezieht sich nicht auf die hier streitentscheidende Frage zur Höhe des Schadens, sondern verhält sich nur zur Brauchbarkeit des Gewerks des Streitverkündeten O

Vielmehr verteidigt die Klägerin ihre Ansicht zu dem geltend gemachten Schaden schon erstinstanzlich und in Kenntnis des Hinweises der Gegenseite, dass der Schaden nur pauschal behauptet worden sei, lediglich damit, dass bereits der Geldabfluss ihren Schaden darstellte. Hierbei handelt es sich aber um eine rein rechtliche Wertung, ob der Geldabfluss tatsächlich mit dem Schaden gleichzusetzen ist. Diese Rechtsfrage zu beurteilen ist indes Sache des zur Entscheidung berufenen Gerichts, nicht aber eines technischen Sachverständigen für das Dachdeckerhandwerk. Zur Höhe des unter Berücksichtigung der Vorteilsausgleichung verbleibenden Schadens liegt weder erst- noch zweitinstanzlich ein Beweisantritt vor und wäre nunmehr in zweiter Instanz gemäß §§ 529 ff ZPO auch präkludiert. Die isolierte Behauptung, dass die Arbeiten des Streitverkündeten wertlos seien, reicht selbst für den Fall nicht aus, dass ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten diese Beweisfrage bejahte. Denn ohne Berücksichtigung der Vorteilsausgleichung wäre die streitgegenständliche Schadenssumme nach wie vor weder dargelegt noch bewiesen.

dd)

Eine genaue Aufschlüsselung der vom Streitverkündeten erbrachten und zu vergütenden Leistungen ist der Kammer auch nicht durch Annäherung unter Anwendung von § 287 ZPO möglich, weil der Kammer dafür jegliche Anhaltspunkte fehlen.

Es obliegt der Klägerin, näher zum Schaden vorzutragen. Das ist sowohl in erster als auch in zweiter Instanz unterblieben. Insbesondere folgt die Kammer nicht der Argumentation des Amtsgerichts, dass ein Schaden sich bereits aus der Höhe des Geldabflusses von 104.500,00 € auf der Grundlage des (Privat-) Gutachtens ergibt, da dieses weder in sich schlüssig ist noch auf Grund des hier ausreichenden einfachen Bestreitens des Beklagten als hinreichend qualifizierter Vortrag anzusehen ist. Das pauschale Bestreiten des Beklagten in erster Instanz war ausreichend, weil der Kläger die Mangelhaftigkeit des Gewerkes nur pauschal und die Höhe des Schadens schon aus den vorgenannten Gründen nicht schlüssig dargelegt hat.

Darüber hinaus kommt es, der Gesetzessystematik folgend, bei einer fehlenden schlüssigen Darlegung auf ein Bestreiten bereits nicht an. Auch bei einem unstreitigen Sachverhalt, wie bei einem Versäumnisurteil, darf eine Verurteilung nur auf Grund schlüssigen Vortrages erfolgen. Im Hinblick auf die nach dem Privatgutachten explizit aus Zeitgründen nur grob skizzierten Mängel lassen sich weder die Mängel im Detail noch insbesondere der Umfang der Mängel und der Sanierungsaufwand zur Beseitigung der Mängel unter Einschluss der ggfs. wiederverwertbaren oder zum Teil auch noch gar nicht verbauten Materialien ermitteln. Dem Privatgutachten fehlen die eigentlichen gutachterlichen Ausführungen. Die an den Rand der Leistungsbeschreibung gesetzten handschriftlichen Anmerkungen ersetzen eine gutachterliche Ausarbeitung nicht. Bei der Zusammenfassung am Ende des Gutachtens handelt es sich lediglich um eine pauschale Aussage, die durch ein einfaches Bestreiten durch den Beklagten negiert werden konnte. Vor diesem Hintergrund reicht bei dem jedenfalls zur Schadenshöhe zulässigen einfachen Bestreiten des Beklagten eine Bezugnahme der Klägerin auf das Privatgutachten, welches sich selbst im Falle ordnungsgemäßer Begutachtung „nur“ als (qualifizierter) Parteivortrag darstellt, nicht aus. Vorliegend fehlen dem Gutachten sämtliche Ausführungen im Detail, worin die Mängel im Einzelnen bestehen und in welchem Umfange Arbeiten erbracht worden sind. Es fehlen sämtliche Ausführungen zu den Kosten einer Beseitigung der Mängel sowie sämtliche tatsächlichen Grundlagen, die eine Ermittlung des Schadens unter Berücksichtigung der Vorteilsausgleichung auch nur annähernd ermöglichten.

b)

Im Übrigen besteht zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und dem eingetretenen Schaden durch die behauptete mangelhafte Werkleistung des ausführenden Werkunternehmens keine Kausalität.

Selbst wenn in der vorzeitigen und gegebenenfalls pflichtwidrigen vorzeitigen Zahlung eine Pflichtverletzung des Beklagten zugunsten der Klägerin unterstellt würde, weil der Verwalter auf die nicht hinreichenden Abschlagsforderungen nicht hätte zahlen dürfen, hat die Pflichtverletzung sich letztlich nicht kausal ausgewirkt. Der Beklagte hat die Gelder weder zweckwidrig ausgekehrt noch ist der von der Klägerin behauptete Schaden durch die vorzeitige Zahlung entstanden, sondern vielmehr durch die ggfs. mangelhafte Ausführung der Arbeiten.

Auch bei einer Zahlung auf eine ordnungsgemäß erstellte und fällige Abschlagsforderung, hätte das pflichtgemäße Alternativverhalten des Beklagten die Klägerin letztlich nicht vor den von ihr behaupteten mangelhaften Arbeiten des Streitverkündeten O bewahrt. Die Klägerin berücksichtigt in ihrer Argumentation, dass der Abschlag gezahlt worden sei, obwohl noch nicht einmal mit den Bauvorhaben begonnen worden sei, bereits nicht, dass die Gelder durch die Anschaffung von Baumaterial gerade dazu dienten, mit der Sanierung beginnen zu können. Sie berücksichtigt auch nicht, dass Materialien unstreitig angeschafft und mit der Ausführung der Arbeiten auch begonnen worden ist. Die Risiken, die sich vorliegend durch die ohne Sicherung geleisteten Abschlagszahlungen hätten verwirklichen können, wie Zahlung ohne Baufortschritt, Abfluss von Geldern aus dem beauftragten Bauvorhaben und Verwendung für andere Bauvorhaben oder Zahlung weiterer Abschläge bei erkennbar mangelhaften Arbeiten, statt diese zurückzubehalten, haben sich vor diesem Hintergrund nicht verwirklicht. Soweit das Bauvorhaben bei einem Stand der Dachsanierung von 85 – 90 % eingestellt worden ist, ist festzuhalten, dass ab diesem Zeitpunkt unstreitig ca. 10 % der Auftragssumme von insgesamt knapp 117.000,00 € durch den Verwalter an den Streitverkündeten O nicht mehr ausgekehrt worden waren. Zuvor sind die Gelder vielmehr zu dem Zweck abgeflossen, für die die Gelder bestimmt waren, d.h. zur Sanierung des Daches und zugunsten des im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beauftragten und von den Eigentümern per Beschluss zur Sanierung ausgewählten Streitverkündeten O. Es handelt sich gerade nicht um einen Schaden der aufgrund der vorzeitigen Zahlung entstanden ist, sondern um einen im Übrigen auch erst durch einen von der Klägerin beauftragten Sachverständigen bei einem Baufortschritt von 85-90 % erkannten Schaden bei der handwerklichen Ausführung der beauftragten Arbeiten.

Die Abschlagszahlungen dienen im Regelfall dazu, einen kontinuierlichen Baufortschritt zu gewährleisten und den vorleistungspflichtigen Unternehmer zu entlasten und ihm bereits vor Fälligkeit seiner Vergütung (§ 641 BGB) einen Anspruch auf Liquidität gemäß dem Leistungsfortschritt zu verschaffen (Grüneberg-Retzlaff, 81. Aufl. 2022, § 632a Rn. 1). Streitgegenständlich handelt es sich aber um einen reinen Gewährleistungsschaden aufgrund von Ausführungsmängeln im Zuge der Dachsanierung. Die Begründung der Klägerin, dass sie noch im Besitz der an den Streitverkündeten ausgekehrten Gelder wäre, wenn der Beklagte auf die Anforderung von Abschlagszahlungen wegen deren vorfälliger und inhaltlich nicht ausreichender Geltendmachung nicht geleistet hätte und damit nunmehr noch zur Verfügung stünden, um die Mängel der Arbeiten des Streitverkündeten zu beseitigen, stellt sich als eine unzulässige ex-post Betrachtung dar. Wenn der Streitverkündete fachgerecht gearbeitet hätte, was sich im Regelfall – wie auch vorliegend – frühestens bei Durchführung herausstellt, hätte die vorzeitige Zahlung sich aufgrund nicht fälliger und inhaltlich grenzwertiger Abschlagsanforderungen überhaupt nicht ausgewirkt. Die u.U. zunächst vorliegende Vermögensgefährdung hätte nicht in einen kausalen Schaden gemündet. Der Streitverkündete O hat – etwas anderes ist von der Klägerin auch nicht behauptet worden – die Arbeiten bis zum Abbruch der Arbeiten bei einem Ausführungsstand von 85-90 % durchgeführt und Materialien (z.B. die Dachpfannen) erworben. Anhaltspunkte dafür, dass die Gelder anderweitig bzw. letztlich nicht nach Baufortschritt abgeflossen oder aufgrund der behaupteten vorfälligen Zahlung für andere Zwecke durch den Streitverkündeten O verwendet worden sind und damit den zuvor dargestellten Schutzzweck der Abschlagszahlungen tangiert hätten, liegen nicht vor. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte – nachdem Baumängel erkannt worden waren – weitere Abschläge geleistet hat.

c)

Vor dem Hintergrund des nicht hinreichend dargelegten Schadens sowie der fehlenden Kausalität zwischen Schaden und etwaig vorzeitiger und ggf. pflichtwidriger Zahlung kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte trotz der von Klägerseite behaupteten evidenten Erkennbarkeit der Mängel bereits aus diesem Grund nicht hätte zahlen dürfen.

aa)

Hinzu käme, dass sich diese Frage auch erst für Abschläge stellte, die nach Beginn der eigentlichen Dachsanierung geleistet worden sind. Denn nach dem Angebot waren bereits für die ersten beiden „Etapen“ der Dachsanierung knapp 40.000,00 € geschuldet.

bb)

Zu beachten wäre auch, dass der Beklagte als Verwalter nicht über bausachverständige Fertigkeiten verfügte und deshalb an die Erkennbarkeit von Baumängeln auch nur der Maßstab angelegt werden kann, der der eigenüblichen Sorgfalt eines Wohnungseigentümers entspricht. Anhaltspunkte dahin, dass der Verwalter die Fehlerhaftigkeit der Arbeiten erkennen konnte, fehlen ebenfalls. Die Klägerin hat sich dafür selbst sachverständiger Hilfe bedienen müssen.

d)

Im Hinblick auf den Erfolg der Berufung sind die erstinstanzlich tenorierten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu ersetzen.

2.

Anschlussberufung der Klägerin (Antrag zu 1 aus der ersten Instanz)

a)

Die Anschlussberufung ist unbegründet. Bereits aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer II. 1. folgt, dass der Klägerin nach ihrem Vortrag kein hinreichend konkretisierter Zahlungsanspruch in einer Höhe bis zu 104.500 € zusteht. Fehlt es aber bereits daran, scheitert auch der an diese Zahlungsverpflichtung anknüpfende Hilfsantrag auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Streitverkündeten O.

b)

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten verlangt, sind diese bereits im Umfang der Anschlussberufung ausgeurteilt worden, so dass die Anschlussberufung insoweit ins Leere geht und der Zurückweisung unterliegen muss.

c)

Soweit mit der Anschlussberufung ein weiterer Hilfsantrag, gerichtet auf Annahme der Abtretung aus dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht wird, geht dieser Antrag ins Leere, weil die Berufung insoweit Erfolg und der Anspruch der Klägerin keinen Bestand hat. Vor diesem Hintergrund kann auch der nunmehr geltend gemachte Hilfsantrag denknotwendigerweise keinen Erfolg haben, unabhängig von der Zulässigkeit des erst in zweiter Instanz verfolgten und erstmalig geltend gemachten Anspruchs.

d)

Der von der Klägerin mit dem Hilfsantrag zu 2. erstinstanzlich geltend gemachte Feststellungsantrag, dass der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Schäden freizustellen, die im Rahmen der Verletzung der Vermögensbetreuungspflichten durch Auszahlung eines Betrages von 104.500 € an Herrn O im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W-Straße in Y entstehen, ist ebenfalls unbegründet.

e)

Der von der Klägerin hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO unzulässig.

aa)

Unzulässig ist es, den Anspruch mit Leistungs- und hilfsweisem Feststellungsantrag geltend zu machen (BGH NJW 98, 1633; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 256 ZPO).

bb)

Der Sonderfall, dass es einem Kläger nicht zumutbar ist, den Vorrang der Leistungsklage zu beachten, wenn ein Kläger seinen Anspruch (z.B. auf Schadensersatz) noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann (BGH v. 21.1.2000 – V ZR 387/98, NJW 2000, 1256, 1257; BGH v. 15.1.2008 - VI ZR 53/07, MDR 2008, 461) liegt nicht vor. Denn die Klägerin setzt ihren Schaden mit dem Abfluss der Gelder gleich, verteidigt diese Berechnung und beziffert ihren Schadensersatz ausdrücklich. Darüber hinaus wäre der Schaden durch ordnungsgemäße Beauftragung des Privatsachverständigen mit entsprechender Fragestellung an den Sachverständigen auch zu beziffern gewesen. Alleine der Umstand, dass es der Klägerin nicht gelingt, ihren konkret bezifferten Schaden schlüssig auszufüllen, führt nicht dazu, den Vorrang der Leistungsklage auszuhebeln und mangels schlüssiger Darstellung eines Schadens auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag einen Urteilsauspruch zu stützen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.