Landgericht Düsseldorf, 2 a. Zivilkammer — 2a O 313/16

Die Klägerin ist eine Gesellschaft tschechischen Rechts mit Sitz in Prag. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 20.08.2010 international registrierten Marke „REVOLT“ (Klagemarke) unter der Registernummer 1053123, deren Schutz sich auf die Europäische Union erstreckt. Die Klagemarke ist eingetragen für „ mineral and aerated waters and other non-alcoholic drinks, fruit drinks and fruit juices, syrups and other preparations for making beverages ”, in deutscher Übersetzung „ Mineralwässer und kohlensäurehaltiges Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirups und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken “. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1 und K 2 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) gehört zur weltweit agierenden Pepsi-Gruppe, einem global agierenden Getränkeunternehmen. Im Jahr 2010 übernahm sie den nationalen Vertrieb von Rockstar Energy Drinks. Im Oktober 2016 wurde die Klägerin durch eine seit dem 17.10.2016 auf der Internetseite www.pepsico.de abrufbare Pressemitteilung mit dem Titel „Neu: Rockstar Revolt – Geschmacksexplosionen in aufmerksamkeitsstarkem Camouflage-Look“ darauf aufmerksam, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) in Deutschland die Einführung zweier neuer Geschmacksrichtungen – „Killer Cherry“ und „Killer Citrus“ – des „ROCKST★R“-Energy Drinks ab der Kalenderwoche 44 (31.10.2016) ankündigten. Wegen des genauen Wortlauts der Pressemitteilung und der abgebildeten Produkte wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Die Pressemitteilung war auch am 15.03.2017 noch auf der Website abrufbar (vgl. Anlage K 14). Auf der von der Beklagten zu 1) betriebenen Website unter der Domain „rockstarenergydrink.com/de“ bewarb diese die Produkte zudem wie aus der Anlage K 4 ersichtlich. Am 21.10.2016 schaltete die Beklagte zu 1) in der „Lebensmittelzeitung“ eine großseitige Werbeanzeige, in der sie den Produktstart in Deutschland ab der 44. KW, wie aus dem Screenshot der Seite 19 der Klageschrift (Bl. 21 d. GA) ersichtlich, ankündigte. Die angekündigten Produkte werden in Deutschland seit Anfang November 2016 tatsächlich vertrieben.

Die Beklagte zu 2) ist eine Gesellschaft U.S.-amerikanischen Rechts mit Sitz in Las Vegas und nach „Red Bull“ und „Monster“ der weltweit drittgrößte Hersteller von Energy Drinks. Seit dem Jahr 2008 vertreibt sie ihre Produkte unter der Marke „ROCKST★R“ auch in Deutschland, die in verschiedenen Sorten, unter anderem unter den Bezeichnungen „ROCKST★R ENERGY DRINK“, „ROCKST★R ENERGY ZERO SUGAR“, „ROCKST★R ORGANIC“, „ROCKST★R FREEZE“, „ROCKST★R SUPERSOURS“, „ROCKST★R JUICED“ und mittlerweile auch unter „ROCKST★R REVOLT“ erhältlich sind. Am 28.08.2015 meldete sie in den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) für ihre neuen Energy-Drinks „ROCKST★R REVOLT“ die Bezeichnungen „ROCKSTAR REVOLT“ und „REVOLT“ als U.S.-Marken in der Warenklasse 32 für Energy Drinks an. Im Zuge dessen wurde sie auf die Schutzerstreckung der Klagemarke auf die USA aufmerksam. Daraufhin beantragte sie am 02.03.2016 die Löschung der Schutzerstreckung der Klagemarke auf die USA wegen Verfalls. Zuvor meldete sie am 28.02.2016 die Unionsmarke „ROCKSTAR REVOLT“ unter der Registernummer #####/#### für die Waren „ Energiegetränke “ an (vgl. Anlage K 6). Die Klägerin legte gegen die Anmeldung am 06.06.2016 Widerspruch ein.

Die Beklagte zu 2) stellte am 09.09.2016 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) einen Löschungsantrag gegen die Schutzerstreckung der Klagemarke auf die Europäische Union aufgrund Verfalls (vgl. Anlage RS 1 bis RS 3). Wegen der Einzelheiten der darauffolgenden Stellungnahme der Klägerin wird auf die mit der Anlage K 21 vorgelegte Übersetzung des Schriftsatzes vom 26.02.2017 und auf die zugehörigen Anlagen des Anlagenkonvolutes K 22 Bezug genommen. Das Widerspruchsverfahren der Klägerin ist derzeit wegen Anhängigkeit des Löschungsantrags der Beklagten zu 2) ausgesetzt.

Die Beklagte zu 3) ist eine eigenständige, regional tätige Genossenschaft unter dem Dach der REWE Group, die im Lebensmittelhandel tätig ist. Sie ist ein Zusammenschluss von fast 300 selbständigen Lebensmittel-Einzelhändlern und beliefert 512 Märkte (Stand 2015). Das Absatzgebiet ist Nordrhein-Westfalen mit den Schwerpunkten Ruhrgebiet, Niederrhein, Sauer- und Münsterland. Sie betreibt unter www.rewe-dortmund.de eine Firmenwebsite (vgl. Anlage K 8). Sie bewirbt den streitgegenständlichen Energy Drink sowohl bundesweit online als auch in ihrem Werbeprospekt für die KW 46 (14.11.-19.11.2016) wie aus den Abbildungen der S. 22 der Klageschrift (Bl. 23 d. GA) sowie der Anlage K 9 ersichtlich.

Die Beklagte zu 4) als einer der nach Aldi und Lidl deutschlandweit größten Discounter betreibt in Deutschland rund 4.180 Netto-Filialen, wobei der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Lebensmittelhandel liegt. Die Klägerin erwarb am 18.11.2016 in einer Düsseldorfer Filiale der Beklagten zu 4) einen der streitgegenständlichen Energy Drinks (vgl. Anlage K 10). Die Beklagte zu 4) bewirbt den Energy Drink sowohl im Werbeprospekt als auch im Ladendisplay wie auf den Abbildungen auf S. 23 der Klageschrift (Bl. 24 d. GA) ersichtlich (vgl. für den Werbeprospekt auch Anlage K 10). Zudem veranstaltete sie ein Gewinnspiel in der Printwerbung sowie auf ihrer Firmenwebsite unter www.netto-online.de in Kooperation mit der Beklagten zu 1), in dessen Rahmen sie den streitgegenständlichen Energy Drink abbildet wie aus dem Internetausdruck der Anlage K 11 ersichtlich.

Die Beklagte zu 5) gehört zur F-Gruppe, dort zum regionalen Großhandel Rhein-Ruhr, und betreibt in Nordrhein-Westfalen neun große F-Filialen. Sie unterhält eine Firmenwebsite unter www.F-paschmann.de. Sie führt die streitgegenständlichen Energy Drinks in ihrem Sortiment und bewirbt und verkauft sie in ihren Filialen wie aus den Abbildungen im Antrag ersichtlich. Auf den Regaletiketten werden die Produkte als „ROCKSTAR REVOLT CITRUS“ und „ROCKSTAR REVOLT CHERRY“ bezeichnet. Am 28.11.2016 sowie am 15.03.2017 ließ die Klägerin in der Düsseldorfer Filiale der Beklagten zu 5) Testkäufe der Energy Drinks durchführen (vgl. Anlagen K 12 und K 17).

Die Beklagte zu 6) ist Mitglied des F-Verbunds und einer der insgesamt sieben regionalen F-Großhandelsbetriebe, die die regionalen F-Einzelhändler mit Ware beliefern. Sie ist für die tägliche Belieferung von 1.000 Filialen im Rhein-Ruhr-Gebiet zuständig, wozu auch die Filialen der Beklagten zu 5) gehören. Sie beliefert die ihr zugeordneten F-Filialen unter anderem mit den streitgegenständlichen Energy Drinks.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) vertreiben auch nach Rechtshängigkeit der Klage die streitgegenständlichen Energy Drinks nicht nur an die Beklagten zu 3) bis 6), sondern auch an weitere große Lebensmittel-Groß- und Einzelhändler in Deutschland, z.B. an das Großhandelsunternehmen Metro, an das Einzelhandelsunternehmen Real, sowie an die S2 GmbH.

Die Klägerin behauptet, sie sei in der Getränkebranche tätig, indem sie Lizenzen an ihren Marken erteile, die für Getränke geschützt seien. Die Benutzung der Klagemarke erfolge über die tschechische Gesellschaft G2 s.r.o. von Anfang an mit Zustimmung und in enger Absprache mit der Klägerin. Am 01.09.2016 (vgl. Item 10 zur Anlage K 22) hätten die Klägerin und die G2 s.r.o. hierzu einen Lizenzvertrag abgeschlossen, um die Beziehung auf eine formelle vertragliche Grundlage zu stellen. Bereits Jahre zuvor hätten sie mündlich vereinbart, dass die G2 s.r.o. die „REVOLT“-Marke der Klägerin nutzen dürfe. Sie behauptet weiter, der Gesamtumsatz der Klägerin habe im Jahr 2014 ca. 59.000,00 €, im Jahr 2015 ca. 44.000,00 € und im Jahr 2016 ca. 40.000,00 € betragen. Der Gesamtumsatz des Unternehmens G2 s.r.o. habe im Jahr 2014 ca. 119.000,00 €, im Jahr 2015 ca. 139.000,00 € und im Jahr 2016 ca. 536.000,00 € betragen.

Sie behauptet ferner, zwischen Februar 2016 und dem 08.09.2016 habe die G2 s.r.o. mit Energy Drinks, die mit der Klagemarke, wie auf der Abbildung auf S. 15 des klägerischen Schriftsatzes vom 20.03.2017 (Bl. 108 d. GA) ersichtlich, gekennzeichnet gewesen seien, folgende Umsätze erzielt:

- Tschechische Republik: 3.936 Flaschen, Gesamtumsatz: 3.496,39 €,

- Slowakei: 1.152 Flaschen, Gesamtumsatz: 979,20 €,

- Deutschland: 120 Flaschen, Gesamtumsatz: 99,48 €.

- Gesamt: 5.208 Flaschen, Gesamtumsatz: 4.575,07 €.

Zwischen dem 09.09.2016 und dem 20.02.2017 habe die G2 s.r.o. mit Energy Drinks, die mit der Klagemarke gekennzeichnet gewesen seien, folgende Umsätze generiert:

- Tschechische Republik: 96 Flaschen, Gesamtumsatz: 92,00 €,

- UK: 864 Flaschen, Gesamtumsatz: 734,40 €,

- Niederlande: 120 Flaschen, Gesamtumsatz: 102,00 €.

- Italien: 648 Flaschen, Gesamtumsatz: 475,00 €

- Gesamt: 1.728 Flaschen, Gesamtumsatz: 1.403,40 €

Bis zum 20.12.2016 seien darauf folgende Waren entfallen:

- Tschechische Republik: 72 Flaschen, Gesamtumsatz: 73,80 €,

- UK: 432 Flaschen, Gesamtumsatz: 367,20 €,

- Niederlande: 120 Flaschen, Gesamtumsatz: 102,00 €.

- Gesamt: 624 Flaschen, Gesamtumsatz: 543,20 € (vgl. Anlage K 23)

Sie behauptet, die G2 s.r.o. habe mit Zustimmung der Klägerin bereits im Mai 2016 „REVOLT“-Energy Drinks in die USA an die E Imports LLC, Columbia, geliefert, die in der Tschechischen Republik produziert und mit der Klagemarke gekennzeichnet worden seien (vgl. Anlage K 39). Insgesamt sei die E Imports LLC mit 576 Flaschen zu einem Einzel-Verkaufspreis von 0,93 US$ (ca. 0,80 €) beliefert worden, wodurch ein Gesamtumsatz in Höhe von 535,68 US$ (ca. 464,74 €) erzielt worden sei.

Sie behauptet, seit einigen Monaten vor dem 20.03.2017 vertreibe das Unternehmen G2 s.r.o. auch Limonaden verschiedener Geschmacksrichtungen unter der Klagemarke. Sie behauptet, die G2 s.r.o. habe auch nach dem 20.02.2017 den Vertrieb der „REVOLT“-Energy Drinks insbesondere in der Tschechischen Republik und in Großbritannien ausgeweitet. So habe sie im Zeitraum März 2017 bis Juni 2017 in der Tschechischen Republik 4.608 Flaschen mit einem Gesamtumsatz in Höhe von 3.714,50 € und in Großbritannien 1.152 Flaschen mit einem Gesamtumsatz in Höhe von 849,60 € vertrieben. Seit Februar 2017 exportiere die G2 s.r.o. die „REVOLT“-Produkte – Energy-Drinks, Limonaden- und Cola-Produkte – auch in die Schweiz, wobei das Zeichen „REVOLT“ bei der Produktion in Tschechien auf den Flaschen aufgebracht werde. In dem Zeitraum vom 23.02.2017 bis Juni 2017 habe sie 7.152 „REVOLT“-Drinks mit einem Gesamtumsatz von 4.207,20 € in die Schweiz an den Käufer M3 AG mit Sitz in Zürich exportiert. Die Produkte würden von der M3 AG über die Website unter www.loipop.ch vertrieben wie aus der Anlage K 25 ersichtlich. Insgesamt sei daher vom 23.02.2017 bis Juni 2017 mit 12.912 Flaschen ein Gesamtumsatz von 8.771,30 € erzielt worden.

Hinzu kämen Verkäufe über den Online-Shop der G2 s.r.o. unter www.G2.cz und www.G2.com, der spätestens Anfang November 2016 in Betrieb genommen worden sei (vgl. Anlage K 26). Im Zeitraum November 2016 bis 13.12.2016 habe sie über den Online-Shop in der Tschechischen Republik insgesamt 24 „REVOLT“-Energy Drinks mit einem Gesamtumsatz von 22,50 € abgesetzt, im Januar und Februar 2017 17 Flaschen mit einem Gesamtumsatz von 22,20 €. Sie behauptet, der durchschnittliche Verkaufspreis der „REVOLT“-Energy Drinks betrage an gewerbliche Kunden 0,80 bis 0,90 €, wobei der Verkaufspreis an Endkunden grundsätzlich höher liege.

Sie behauptet weiter, sie habe bereits im Jahre 2013 mehrere Marketingagenturen – darunter P (vgl. Anlage K 29) und C Media s.r.o. – damit beauftragt, eine Marketingstrategie für die Klagemarke, insbesondere in den Ländern der Europäischen Union, zu entwickeln. Nachdem kein verlässlicher Vertriebspartner für die „G2“- und „REVOLT“-Energy Drinks gefunden worden sei, habe das Unternehmen G2 selbst den Vertrieb übernommen.

Die G2 s.r.o. habe zudem im Zeitraum 2015 und 2016 an ca. 200 Geschäftskunden in der Tschechischen Republik, in der Slowakei, in Italien und Deutschland einen mit „REVOLT“ wie auf der Abbildung auf S. 17 des klägerischen Schriftsatzes vom 20.03.2017 (Bl. 110 d. GA) ersichtlich gekennzeichneten Display-Aufsteller verteilt, den diese bereits im Jahr 2014 habe herstellen lassen (vgl. Anlage K 31). Bis zum 08.09.2016 seien mindestens 150 Geschäftskunden mit diesem Aufsteller beliefert worden. Des Weiteren habe die G2 s.r.o. im Zeitraum Mai 2016 bis Dezember 2016 an ihre Geschäftskunden in der Tschechischen Republik, in Italien, der Slowakei und Deutschland 700 Werbeplakate, die diese in ihren Geschäften aufgestellt hätten, geliefert. Bis zum 08.09.2016 seien mindestens 100 Geschäftskunden mit diesen Plakaten beliefert worden. Zudem habe sie weitere „REVOLT“-Werbemittel, unter anderem Visitenkarten, Merchandising-Artikel, Postkarten, Werbebroschüren und Preislisten, herstellen lassen. Des Weiteren habe die G2 s.r.o. die „REVOLT“-Energy Drinks unter anderem vom 24. bis 26.11.2016 auf der Mailänder Messe „Forum Agenti“ präsentiert (vgl. Anlage K 32).

Die G2 s.r.o. habe daher zwischen dem Jahren 2013 und 2016 Werbeaufwendungen wie folgt aufgewandt:

- 2013: ca. 16.700,00 €,

- 2014: ca. 23.100,00 €,

- 2015: ca. 26.500,00 €,

- 2016: ca. 46.300,00 €.

Sie behauptet zudem, das Unternehmen G2 habe die „REVOLT“-Energy Drinks auf Facebook und Instagram beworben. Bereits am 21.04.2016 habe die G2 s.r.o. die Domains „revoltenergydrink.cz“ sowie „revoltenergydrink.com“ für sich registrieren lassen (vgl. Anlage K 30).

Die Klägerin ist der Ansicht, einer Aussetzung des Verfahrens gemäß Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. bis zum Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens vor dem EUIPO stünden besondere Gründe entgegen, nämlich die unstreitige Fortsetzung der Verletzungshandlungen der Beklagten, die damit einhergehende wettbewerbswidrige Verbrauchertäuschung, die drohende Perpetuierung der Rechtsverletzung und irreparable Schäden für die Klagemarke. Falls die Kammer jedoch der Auffassung sei, die Klagemarke sei nicht rechtserhaltend benutzt worden, sei das Verfahren zwingend auszusetzen.

Sie meint, zwischen der Klagemarke, die über zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge, und den angegriffenen Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Insoweit erkenne der Verkehr „REVOLT“ als eigenständiges Zweitkennzeichen, da „REVOLT“ von dem Zeichen „ROCKSTAR“ räumlich abgetrennt und in einer anderen grafischen Gestaltung gehalten sei, in den Werbematerialien sogar in größerer Schrift blickfangmäßig herausgestellt werde. Auch eine beschreibende Bedeutung sei nicht ersichtlich. Insbesondere weise „REVOLT“ nicht auf die Geschmacksrichtung hin, was auch dadurch deutlich werde, dass die Beklagten die Geschmacksrichtungen „Killer Cherry“ und „Killer Citrus“ dem Zeichen noch hinzufügten. Jedenfalls weise „REVOLT“ in einem Gesamtzeichen „ROCKSTAR REVOLT“ zumindest eine selbständig kennzeichnende Stellung auf. Denn in „ROCKSTAR“ werde der Verkehr aufgrund der Bekanntheit des Unternehmens der Beklagten zu 2) deren Firmenbezeichnung erkennen, was als Indiz für die selbständig kennzeichnende Stellung des hinzugefügten Zeichens spreche. Der Aufmerksamkeitsgrad des angesprochenen Verkehrs sei im Übrigen nur gering.

Die Klägerin stützt die Klage in erster Linie auf markenrechtliche Ansprüche aufgrund ihrer IR-Marke „REVOLT“, hilfsweise auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche, namentlich wegen Irreführung gemäß §§ 3, 5 Abs. 2 UWG und §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Täuschung über betriebliche Herkunft).

Die Klägerin beantragt mit der am 20.12.2016 bei Gericht eingegangenen und den Beklagten am 03.02.2017 bzw. 06.02.2017 zugestellten Klage,

A.

Anträge gegen die Beklagte zu 1)

I. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 1) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. ihr die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 1) in einer Printausgabe der „Lebensmittelzeitung“ und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen;

B.

Anträge gegen die Beklagte zu 2

I. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen und/oder anbringen zu lassen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 2) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. ihr wird die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 2) in einer Printausgabe der „Lebensmittelzeitung“ und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen;

C.

Anträge gegen die Beklagte zu 3

I. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern ihres Vorstands, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 3) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 3) in einer Printausgabe der „Lebensmittelzeitung“ und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen;

D.

Anträge gegen die Beklagte zu 4

I. die Beklagte zu 4) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands der F Aktiengesellschaft, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 4) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 4) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 4) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 4) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 4) in einer Printausgabe der „Lebensmittelzeitung“ und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen;

E.

Anträge gegen die Beklagte zu 5

I. die Beklagte zu 5) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer der M GmbH, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 5) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 5) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 5) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 5) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 5) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 5) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 5) in einer Printausgabe und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen.

F.

Anträge gegen die Beklagte zu 6

I. die Beklagte zu 6) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands der F Aktiengesellschaft, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „REVOLT“ und/oder „ROCKSTR REVOLT“ für Energiegetränke bzw. Energy Drinks zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf der Aufmachung oder Verpackung von Energiegetränken bzw. Energy Drinks anzubringen, unter diesem Zeichen Energiegetränke bzw. Energy Drinks einzuführen, auszuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen oder dieses Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 6) verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte zu 6) verpflichtet ist, ihr die Bereicherung herauszugeben, die in dem Vermögen der Beklagten zu 6) durch Handlungen der unter Antrag Ziffer I. beschriebenen Art eingetreten ist;

III. die Beklagte zu 6) zu verurteilen, ihr Auskunft über Art und Umfang der in Antrag Ziffer I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;

IV. die Beklagte zu 6) zu verurteilen, ihr Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren, über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden;

V. die Beklagte zu 6) zu verurteilen, die nach Antrag Ziffer I. gekennzeichneten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren und die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag Ziffer I. gedient haben, zu vernichten;

VI. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil auf Kosten der Beklagten zu 6) in einer Printausgabe und in der Online-Ausgabe der „Lebensmittelzeitung“ in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen zudem,

das Verfahren gemäß Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Löschungsverfahrens betreffend die Schutzrechtserstreckung der Klagemarke auf die Europäische Union auszusetzen.

Die Beklagten bestreiten das gesamte im streitigen Tatbestand der Klägerin aufgeführte Vorbringen derselben im Einzelnen mit Nichtwissen. Sie behaupten, die Klägerin habe die Benutzung ihrer Klagemarke erst aufgenommen, nachdem sie im Zuge des parallelen Löschungsverfahrens in den USA von der Absicht der Markteinführung der streitgegenständlichen Energy Drinks innerhalb der Europäischen Union Kenntnis erlangt habe.

Die Beklagten meinen, der Antrag zu A. I. sei bereits zu unbestimmt und damit unzulässig, da die konkrete Verletzungsform aufgrund der als „insbesondere“ aufgeführten Abbildungen nicht deutlich gemacht worden sei.

Sie erheben den Einwand des Verfalls bzw. die Einrede der Nichtbenutzung hinsichtlich aller Waren der Klagemarke. Sie sind der Ansicht, bei den von der Klägerin angeführten Benutzungshandlungen handele es sich um reine Scheinbenutzungen, die erst in Kenntnis der beabsichtigten Markteinführung der Beklagten aufgenommen worden seien. Unter Berücksichtigung der geographischen Größe der Europäischen Union und selbst der einzelnen Mitgliedsstaaten, in die die Energy Drinks vertrieben worden sein sollen, der Eigenschaft der Waren als günstiges Massenprodukt und des durchschnittlichen Pro-Kopf-Verbrauchs sei der Vertrieb von gerade einmal 740 Flaschen im Monat nur marginal. Auch die behaupteten Werbemaßnahmen ließen nicht erkennen, dass sie auf eine Erschließung des Marktes abzielten. Des Weiteren sei indiziell für eine Scheinbenutzung zu berücksichtigen, dass die Benutzungshandlungen der Klägerin erst kurz vor Ablauf der Benutzungsschonfrist aufgenommen worden seien. Zudem sei die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung unabhängig von der Unternehmensgröße der Klägerin sowie der G2 s.r.o. vorzunehmen. Mangels rechtserhaltender Benutzung sei die Klagemarke daher zudem im Zeitpunkt des Nichtigkeitsantrags löschungsreif gewesen, so dass das Verfahren gemäß Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. auszusetzen sei.

Darüber hinaus sind sie der Ansicht, es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Insoweit würde der angesprochene Verkehr die angegriffenen Zeichen als Gesamtzeichen wahrnehmen. Die Klagemarke „REVOLT“ besitze im Kontext mit Energy Drinks nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, da sie als beschreibender Hinweis auf eine rebellierende Gesinnung und Einstellung der angesprochenen (jugendlichen) Konsumenten verstanden werde. Die Begriffe „Revolt“, „Rebel“ und „Revolution“ im Zusammenhang mit Energy Drinks seien werbeüblich. Zudem werde die Klagemarke durch eine Reihe benutzter Drittzeichen geschwächt. Darüber hinaus habe das angegriffene Gesamtzeichen einen völlig anderen Bedeutungsgehalt als die Klagemarke, was zu einer Neutralisierung vorhandener bildlicher Ähnlichkeiten führe. Denn während „Revolt“ in Alleinstellung allgemein als Aufforderung zur Rebellion oder als Hinweis auf eine revoltierende Grundhaltung der Konsumenten verstanden werde, beinhalte „Rockstar Revolt“ die Aussage „Rockstar Revolte“ bzw. „Revoltiere wie ein Rockstar“ oder „Revolte der Rockstars“. Im Übrigen würde der angesprochene Verkehr aufgrund des Umstands, dass die Beklagte zu 2) eine Vielzahl von Energy-Drinks unter ihrer Marke „ROCKST★R“ mit zusätzlichen Bezeichnungen zur Differenzierung der Geschmacksrichtungen versehe (vgl. Anlage RS 10), „REVOLT“ in Kombination mit „KILLER CITRUS“ und „KILLER CHERRY“ ohnehin als Hinweis auf ein besonders neuartiges Geschmackserlebnis verstehen. Die Beklagte zu 2) meint zudem, auch die abweichende Gestaltung des auffälligen Dosendesigns sei bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit zu berücksichtigen. Eine selbständig kennzeichnende Stellung von „REVOLT“ in den angegriffenen Zeichen scheide aus, da die hierfür notwendigen besonderen Umstände, die zu einer Annahme des Verkehrs von wirtschaftlichen Verbindungen zwischen den Parteien führen könnten, nicht vorlägen.

Die Beklagten sind weiter der Ansicht, das Vorgehen der Klägerin aus der Klagemarke sei rechtsmissbräuchlich. Denn hier liege der Fall eines unlauteren Behinderungswettbewerbs vor, da die Klägerin die Benutzung der Klagemarke erst in Kenntnis der anstehenden Markteinführung der streitgegenständlichen Energy Drinks aufgenommen habe.

Sie meinen weiter, die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche lägen ebenfalls nicht vor, da Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden seien. Die Nichtbenutzung der Klagemarke und die fehlende Verwechslungsgefahr führten dazu, dass der Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte wettbewerbskonform sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Ob die geltend gemachten Ansprüche aus der Klagemarke bestehen, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn den geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüchen steht der Einwand des Verfalls gemäß Art. 99 Abs. 3 UMV a.F. entgegen.

Gemäß Art. 99 Abs. 3 UMV a.F. ist gegen Klagen gemäß Art. 96 Buchst. a und c UMV a.F. der Einwand des Verfalls der Unionsmarke, der nicht im Wege der Widerklage erhoben wird, insoweit zulässig, als sich der Beklagte darauf beruft, dass die Unionsmarke wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte.

Die Verletzungsklage ist vorliegend am 03.02.2017 bzw. 06.02.2017 den Beklagten zugestellt und damit erhoben worden. Die 5-jährige Benutzungsschonfrist gemäß Art. 15 Abs. 1 UMV a.F. war zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen. Maßgeblich ist bei IR-Marken nicht das Datum der Eintragung, sondern gemäß Art. 160 UMV a.F. das Datum der Veröffentlichung gemäß Art. 152 Abs. 2 UMV a.F.. Dies ist das Datum der zweiten Nachveröffentlichung und damit der Zeitpunkt, zu dem das Amt entweder eine Mitteilung der Schutzgewährung ausgesprochen hat oder eine vorläufige Schutzverweigerung zurückgenommen hat (Eisenführ/Schennen/ Schennen , UMV, 5. Auflage 2017, Art. 160 a.F. Rn. 1). Das Datum der Veröffentlichung gem. Art. 152 Abs. 2 UMV a.F. war hier der 06.09.2011, so dass die Benutzungsschonfrist bereits am 06.09.2016 ablief (vgl. Anlage RS 4).

Die Klägerin hat eine ernsthafte rechtserhaltende Benutzung gemäß Art. 51 Abs. 1 lit. a, 15 Abs. 1 UMV a.F. innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Erhebung der Verletzungsklage am 03. bzw. 06.02.2017 nicht ausreichend dargelegt.

Ein Verfallsgrund gemäß Art. 51 Abs. 1 lit. a UMV a.F. liegt vor, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen; der Verfall der Rechte des Inhabers kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist; wird die Benutzung jedoch innerhalb eines nicht vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren der Nichtbenutzung beginnenden Zeitraums von drei Monaten vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage begonnen oder wieder aufgenommen, so bleibt sie unberücksichtigt, sofern die Vorbereitungen für die erstmalige oder die erneute Benutzung erst stattgefunden haben, nachdem der Inhaber Kenntnis davon erhalten hat, dass der Antrag gestellt oder die Widerklage erhoben werden könnte.

Eine Marke wird „ernsthaft benutzt“, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH GRUR Int. 2014, 956, Rz. 29 – Walzertraum ; EuGH GRUR 2003, 425 Rz. 43 – Ansul/Ajax ). Dabei braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt (EuGH GRUR 2003, 425 Rz. 39 – Ansul/Ajax ). Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab. Die Häufigkeit oder die Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke ist eines der Kriterien, die dabei in Betracht gezogen werden können (EuGH GRUR 2008, 343, Rz. 73 – Il Ponte Finanziaria Spa , m.w.N.).

Einer ernsthaften Benutzung steht es grundsätzlich nicht entgegen, falls der Vertrieb der „REVOLT-Energy Drinks der Klägerin erst ca. ein halbes Jahr vor Ablauf der Benutzungsschonfrist aufgenommen wurde. Denn auch eine erst kurz vor Ablauf des Fünfjahreszeitraums aufgenommene Benutzung kann rechtserhaltend wirken, wenn sie sich als Beginn einer ernsthaften Benutzung darstellt, was unter Einbeziehung des weiteren Verlaufs der Markennutzung zu beurteilen ist (BGH GRUR 2013, 925, Rz. 40 – VOODOO ). Für eine ernsthafte Benutzung ist insoweit keine kontinuierliche Verwendung der Marke während des in Rede stehenden Zeitraums erforderlich (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rz. 72 ff. – Il Ponte Finanziaria ). Diesbezüglich können die Aufnahme des Vertriebs der Energy Drinks ab Februar 2016 und die Verteilung von Display-Aufstellern ab dem Jahr 2015 vor Ablauf der Benutzungsschonfrist grundsätzlich auf einen Beginn einer ernsthaften Benutzung schließen lassen, wobei der weitere Verlauf der Markennutzung bis zur Klageerhebung in die Beurteilung einzubeziehen ist. Insoweit lassen die vorgetragenen Benutzungshandlungen ab Februar 2016 und insbesondere ab dem Zeitpunkt des Löschungsantrags gegen die Schutzerstreckung der Klagemarke auf die USA eine Ausdehnung der Markennutzung erkennen. Bei der Beurteilung können zudem die behaupteten Vertriebshandlungen und Werbemaßnahmen der Klägerin nach Klageerhebung indiziell herangezogen werden.

Insgesamt genügt der Vortrag der Klägerin den Anforderungen an die Ernsthaftigkeit der Benutzung jedoch nicht, selbst falls dieser als zutreffend unterstellt wird. Vielmehr sprechen die Umstände des Einzelfalls dafür, dass die allmähliche Ausweitung der Benutzungshandlungen allein dem Zweck diente, dem drohenden Verfall zu entgehen, dessen Geltendmachung sich durch die Markenkonflikte in den USA abzeichnete.

Hier ist zu berücksichtigen, dass die maßgeblichen Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltiges Wasser und andere alkoholfreie Getränke“ , für die die Klagemarke eingetragen ist, der Art nach Waren des Massenkonsums darstellen, unabhängig davon, wieviel Liter der Durchschnittsverbraucher im Jahr tatsächlich konsumiert. Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung ist insoweit auf diese in der Anmeldung angegebenen Waren und nicht auf das tatsächliche Vermarktungskonzept abzustellen (EuGH GRUR Int. 2014, 956 Rn. 43 – Walzertraum ). Danach ist es Sache des Anmelders, seine Anmeldung in Bezug auf die Waren, die er schützen lassen will, zu präzisieren und klarzustellen, ob sich seine Anmeldung auf alle oder nur auf einige der in der alphabetischen Liste der betreffenden Klasse aufgeführten Waren oder Dienstleistungen bezieht (EuGH a. a. O. Rn 40 f.). Da die Klägerin die Klagemarke für den Oberbegriff „ Mineralwässer und kohlensäurehaltiges Wasser und andere alkoholfreie Getränke“ und nicht für die Untergruppe der „ Energiegetränke “ hat eintragen lassen, muss sich die Beurteilung ihrer Benutzungshandlungen an dem wesentlich größeren Markt der alkoholfreien Getränke sowie mineral- und kohlensäurehaltigem Wasser orientieren (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 44; vgl. zu Bekleidungsstücken: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.5.2015 – 20 U 30/14, BeckRS 2015, 09732).

Unterstellt man den Vortrag der Klägerin zu den geringen Verkaufspreisen der Energy Drinks in Höhe von 0,80 bis 0,90 € an gewerbliche Kunden als zutreffend, sind an die Voraussetzungen für eine ernsthafte Benutzung zudem mengenmäßig höhere Anforderungen zu stellen als im Fall von hochpreisigen Luxusgütern bzw. Nischenprodukten. Allerdings handelt es sich bei der Klägerin und der G2 s.r.o. jeweils um wesentlich kleinere Unternehmen als die der Beklagten zu 1) und 2) und ihrer Vertriebspartner, von denen daher grundsätzlich kein Umsatzvolumen verlangt werden kann, wie diese es mit den angegriffenen Energy Drinks erzielen können (Eisenführ/Schennen/ Eisenführ/Holderied , a.a.O., Art 15 a.F., Rn. 63). Vielmehr ist der Umsatz an dem Gesamtumsatz der Klägerin bzw. der G2 s.r.o. zu messen.

Sowohl der Umfang der Geschäftstätigkeit als auch die Produktions- und Vertriebskapazitäten der Klägerin sind hinsichtlich der „REVOLT“-Produkte dennoch als äußerst gering einzustufen. Dies gilt selbst für die Waren „ Energiegetränke “, die ebenfalls als Waren des Massenkonsums zu qualifizieren sind. Insgesamt sind im Jahr 2016 ab Februar 2016 nach den bestrittenen Angaben der Klägerin – die Verkäufe über den G2-Online-Shop mit eingerechnet – nur 5.856 Flaschen des „REVOLT“-Energy Drinks an Kunden in fünf verschiedenen Mitgliedsstaaten verkauft worden, was einem EU-weiten Vertrieb von gerundet 532 Flaschen im Monat entspricht. Selbst wenn man die Exporte in die USA mit hinzurechnet, beläuft sich die Anzahl der vertriebenen Flaschen auf insgesamt 6.432, was einem Vertrieb von durchschnittlich gerundet 585 Flaschen pro Monat entspricht. Auch unter Berücksichtigung des Vertriebs im Januar und Februar 2017 ergibt sich kein höherer durchschnittlicher Vertrieb pro Monat. Nach ihrem bestrittenen Vortrag macht der Umsatz der G2 s.r.o., der mit den „REVOLT“-Getränken generiert wurde, daher auch nur knapp 1% von deren Gesamtumsatz im Jahr 2016 aus. Denn deren Umsatz mit den „REVOLT“-Getränken betrug im Jahr 2016 nur 5.118,27 €, während sich der Gesamtumsatz auf ca. 536.000,00 € belief. Der Großteil des Umsatzes wird daher mangels anderweitiger Anhaltspunkte mit den „G2“-Getränken erzielt. Welchen Anteil der Umsatz mit den „REVOLT“-Getränken am Gesamtumsatz der Klägerin selbst ausmacht, ist nicht bekannt.

Auch das Verbreitungsgebiet erschöpfte sich bis zur Kenntnisnahme von dem Löschungsantrag der Beklagten zu 2) im September 2016 auf drei Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, nämlich die Tschechische Republik, die Slowakei und Deutschland. Erst danach wurde der Vertrieb auch nach Großbritannien und Italien sowie in die Niederlande ausgeweitet, wobei bis Ende 2016 offenbar kein Vertrieb mehr in die Slowakei und nach Deutschland erfolgte.

Auch die weiteren Umstände des Einzelfalls sprechen nicht für eine ernsthafte Benutzungsabsicht innerhalb des hier maßgeblichen Zeitraums. Dass bereits im Jahr 2013 mehrere Marketingagenturen beauftragt worden seien, um ein Marketingkonzept auszuarbeiten, lässt zwar darauf schließen, dass grundsätzlich bereits einige Jahre vor dem tatsächlichen Vertrieb geplant gewesen ist, einen „REVOLT“-Energy Drink innerhalb der EU zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Relevant ist jedoch allein, ob, wann und in welchem Umfang ein solcher Vertrieb tatsächlich aufgenommen und damit die Marketingstrategie umgesetzt wurde. Darauf, dass der Vertrieb erst später habe aufgenommen werden können als geplant, da kein zuverlässiger Vertriebspartner gefunden worden sei, kann sich die Klägerin nicht berufen. Denn für die Beurteilung der Benutzung von Marken sind die besonderen Umstände, die die gegenwärtige oder frühere Lage der Markeninhaber kennzeichnen, z.B. wirtschaftliche Schwierigkeiten oder Schwierigkeiten im Rahmen der Vermarktung der Waren, die in seiner Sphäre oder derjenigen von beauftragten Dritten bestehen, unbeachtlich. Denn mit dem Nachweis der ernsthaften Benutzung ist im relevanten Zeitraum zu belegen, dass die Marke unabhängig davon, wer in dieser Zeit Inhaber der Marke war, auf dem betreffenden Markt tatsächlich dargeboten wurde (vgl. EuGH GRUR Int 2003, 843, Rz. 40 f. – Giorgio/Giorgio Beverly Hills; Eisenführ/Schennen/ Eisenführ/Holderied , a.a.O., Art. 15 a.F., Rn. 77, m.w.N.).

Darüber hinaus hat die G2 s.r.o. zwar in Relation zu ihrem Gesamtumsatz in den Jahren 2013 bis 2016 nach den hier als wahr unterstellten Ausführungen der Klägerin erhebliche Werbeinvestitionen für Energy Drinks getätigt. Diese machten im Jahre 2014 mit ca. 23.100,00 € ca. 20 % ihres Jahresumsatzes von ca. 119.000,00 € aus, im Jahr 2015 mit ca. 26.500,00 € ebenfalls ca. 19 % ihres Jahresumsatzes von ca. 139.000,00 € und 2016 mit ca. 46.300,00 € knapp 9 % des Jahresumsatzes in Höhe von ca. 536.000,00 €. Zwar können erhebliche Kosten, die üblicherweise mit einer Werbeaktion verbunden sind, im Einzelfall ein wesentliches Indiz für eine ernsthafte Gebrauchsabsicht im Verkehr bedeuten (vgl. Ströbele/Hacker/ Ströbele , MarkenG, 12. Auflage 2018, § 26 Rn. 75). Auch ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Werbung tatsächlich erfolgreich war und zu dem erwarteten Warenvertrieb geführt hat (Ströbele/Hacker/ Ströbele , a.a.O.). Allerdings muss zumindest die potentielle Möglichkeit eines Werbeerfolgs bestehen, was nur der Fall ist, wenn überhaupt eine nach außen gerichtete Werbemaßnahme durchgeführt wurde. Dies ist bei lediglich intern ausgearbeiteten Marketingkonzepten nicht der Fall. Bei einem reinen Konzept handelt es sich schon um keine Werbung. Zudem muss sich die Benutzung der Marke, um ernsthaft zu sein, im Regelfall auf Waren oder Dienstleistungen beziehen, die entweder schon vertrieben werden oder deren Vertrieb insbesondere im Rahmen von Werbekampagnen vorbereitet wird und unmittelbar bevorsteht ( Ingerl/Rohnke , a.a.O., § 26 Rn. 217; EuGH GRUR 2003, 425 – Ansul , Tz. 37). Zumindest in den Jahren 2013 und 2014 stand der Vertrieb der Produkte im Jahr 2016 nicht unmittelbar bevor, so dass Werbemaßnahmen aus diesen Jahren ohnehin außer Betracht bleiben. Zu berücksichtigen sind demnach allein die Werbemaßnahmen in Gestalt der Display-Aufsteller und Poster, die ab dem Jahr 2015, und damit unmittelbar vor dem Vertrieb der Waren, an Geschäftskunden verteilt wurden. Inwieweit die Höhe der Werbeaufwendungen aber auf diesen Maßnahmen beruht, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. Denn die vorgebrachten Werbeaufwendungen beinhalten mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch die Kosten zur Beauftragung der Marketingagenturen, deren Ergebnisse – wie bereits dargestellt – erst in die Tat umgesetzt werden müssen, um überhaupt Marktanteile generieren zu können. Aus dem Vortrag der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass der maßgebliche Teil der Werbeausgaben ab dem Jahr 2015 auf die bereits produzierten und verteilten Aufsteller und Poster entfiel. Zudem ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte anzunehmen, dass ein Großteil der Werbeaufwendungen für die „G2“-Produkte aufgewandt wurde.

Dass die Klagemarke auf Facebook und Instagram beworben worden sei, geht aus den vorgelegten Items 9.5 bis 9.9 sowie Item 15.1 der Anlage K 22 nur teilweise hervor. Dort werden vornehmlich der „G2“-Energy Drink und weitere „G2“-Produkte beworben, lediglich auf einem Bild des Facebook-Auftritts des Items 9.6, auf zwei Bildern des Items 9.7 und auf einem Bild des Items 9.8 der Anlage K 22 wird ein „REVOLT“-Energy Drink gezeigt sowie auf einigen Bildern des Instagram-Accounts des Items 15.1 der Anlage K 22, die vornehmlich auf August 2016 datieren. Auch dies zeigt, dass sich die Werbemaßnahmen vornehmlich auf den „G2“-Energy Drink konzentrierten. Auf dem Instagram-Account des Items 9.9 der Anlage K 22 werden vereinzelt Bilder von „REVOLT“-Energy Drinks gezeigt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wann die Aufnahmen entstanden sind, und ob es sich um Posts der Klägerin oder der G2 s.r.o. selbst handelt.

Auch die Registrierung der Domains „revoltenergydrink.cz“ bzw. „revoltenrgydrink.com“ ist als Nachweis für eine rechtserhaltende Benutzung ungeeignet. Denn allein aus der Registrierung geht nicht hervor, dass die mit der Marke beworbenen Waren tatsächlich auf der unter der Domain abrufbaren Website angeboten werden (Ströbele/Hacker/ Ströbele , a.a.O., Rn. 79; vgl. EuG GRUR Int 2013, 48, Rz. 62 ff. – FRUIT ). Die Aufnahme des „REVOLT“-Energy Drinks in den „G2“-Online-Shop (vgl. Item 9.2 der Anlage K 22) erfolgte erst nach Kenntnis von dem Löschungsantrag der Beklagten zu 2) gegen die Schutzerstreckung der Klagemarke auf die EU wegen Verfalls und deutet daher darauf hin, dass eine Ausweitung des Online-Vertriebs allein aus diesem Grund in die Wege geleitet wurde. Dies gilt auch gerade unter dem Umstand, dass ein vorheriger Vertrieb über die eigene Internetpräsenz der auf die Klägerin registrierten Domains, die das Zeichen „REVOLT“ beinhalten, nahe gelegen hätte.

Auch unter Berücksichtigung der „ Glückskäse “-Entscheidung des BGH (Beschl. v. 18.5.2017 – I ZR 178/16, BeckRS 2017, 126762) hält die Kammer daran fest, dass die hier vorliegende Benutzung nicht ausreichend ist. Denn diese Entscheidung ist nach der Auffassung der Kammer den besonderen Umständen des Einzelfalls geschuldet ist und kann nicht auf den hiesigen Fall übertragen werden. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ließ dieser für eine rechtserhaltende Benutzung die nachgewiesene Lieferung von 94 Käse-Laiben im Wert von je 60,00 € in einem Zeitraum von knapp über vier Jahren mit einem Gesamtumsatz von 5.640,00 € an einen einzigen Abnehmer ausreichen, wobei der Jahresumsatz der Markeninhaberin mit Käseprodukten 25 bis 27 Millionen Euro betrug. Die Besonderheit war, dass die Lieferbeziehung zu einem speziellen Kunden auf dessen Wunsch hin zustande kam. Jedenfalls im Verhältnis zu diesem Kunden diente die Markenbenutzung der dauerhaften Erhaltung eines (wenn auch sehr kleinen) Marktanteils (BGH, a.a.O., Rz. 18). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass es sich bei dem „Glückskäse“ um ein Produkt handelte, das ohnehin nur für bestimmte Kunden exklusiv hergestellt und an diese ausgeliefert wurde, mithin von Vornherein eine Beschränkung auf eine bestimmte Abnehmerschaft vorlag. Im vorliegenden Fall konzentrierte sich die Belieferung mit den Energy Drinks der Klägerin jedoch nicht auf einen oder mehrere exklusive Kunden. Vielmehr wurden in verschiedenen Ländern verschiedenste Kunden beliefert, ohne dass erkennbar gewesen wäre, dass der so gestaltete Vertrieb der Produkte zu einer gewollten Verknappung der Bezugsmöglichkeit und damit zu einer Exklusivität der Getränke führen sollte, indem diese von nur ausgesuchten Partnern vertrieben werden.

Schon zuvor hatte der BGH bereits entschieden, dass unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zwar auch ein einziger Liefervertrag mit einem einzelnen Kunden für eine ernsthafte Benutzung ausreichen kann, wenn sie einen nach den Verhältnissen des Markeninhabers erheblichen Umfang hat (BGH GRUR 2012, 1261, Rn. 16 ff. – Orion ). In diesem Fall ging es aber um – im Vergleich zu Energy Drinks deutlich hochpreisigere – Fernsehgeräte, sowie um die rechtserhaltende Benutzung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, nicht – wie hier – für das wesentlich größere Gebiet der Europäische Union. Der Lieferumfang von 2.316 Fernsehgeräten in ein Warenlager in Deutschland wurde daher nur deswegen für eine rechtserhaltende Benutzung als ausreichend erachtet, da der Lieferumfang ins Verhältnis zu Struktur und Größe der dortigen Beklagten – eines kleineren Unternehmens, das aber doch einen Zuschnitt habe, der ihm eine internationale Tätigkeit ermögliche – gesetzt wurde (BGH a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, ist der Vertriebsumfang hinsichtlich der „REVOLT“-Getränke im Vergleich zu den durch die vorgetragene sonstige Vertriebstätigkeit der Klägerin und ihrer Lizenznehmerin hinsichtlich der „G2“-Getränke ersichtlichen Vertriebsmöglichkeiten als äußerst gering einzuschätzen.

Auch die „GALLUP“-Entscheidung des BGH (GRUR 2006, 152, Rz. 24) rechtfertigt keine andere Beurteilung, da es sich dort um Druckschriften in Gestalt eines Nischenprodukts handelte, für die es nur einen sehr speziellen Abnehmerkreis gab. Dies ist hier – wie bereits dargestellt – gerade nicht der Fall. Auch bei dem als für eine Rechtserhaltung ausreichend erachteten Vertrieb von 86 Fahrrädern der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Bundespatentgerichts (BPatG, Beschl. v. 29.08.2016 - 29 W (pat) 73/10, BeckRS 2016, 16390) handelte es sich um ein für jeden erkennbares Randwarensegment der dortigen Markeninhaberin. Die Entscheidung „VITAFRUIT“ des EuGH (GRUR 2006, 582) beruht auf den Umständen des Einzelfalls, insbesondere auf der über mehr als elf Monate hinweg relativ konstanten Vermarktung der 3.516 Stück Fruchtsaftkonzentrate an einen bestimmten Kunden. Eine solche konstante Belieferung gerade eines bestimmten Kunden über einen gewissen Zeitraum ist in dem hier relevanten Zeitraum gerade nicht dargelegt worden. Auch in der angeführten Entscheidung des EuG (BEckRS 2017, 128793 – Galletas Gullón ) beruhte der Umstand, dass der Absatz von 5.892 Keks-Beuteln mit einem Gesamtumsatz von 2.498,95 € auf dem Gebiet Spaniens als für eine Rechtserhaltung als ausreichend erachtet wurde, insbesondere auf dem Umstand, dass ein über dreieinhalb Jahre andauernder kontinuierlicher Vertrieb nachgewiesen worden war. Zudem korrespondierte die Benutzung mit zahlreichen Presseartikeln und Werbeanzeigen des Produktes. Auch zu den übrigen angeführten Entscheidungen ist anzumerken, dass diese nicht zu pauschalisieren sind, sondern eine Entscheidung über die rechtserhaltende Benutzung jeweils auf der Grundlage einer umfassenden Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen ist. Daher können die erzielten Umsätze und die Anzahl der verkauften Waren nicht unabhängig von den übrigen zu berücksichtigenden Faktoren absolut beurteilt werden. Vielmehr müssen diese im Zusammenhang mit anderen relevanten Faktoren, die jeweils einer Wechselwirkung unterliegen, gesehen werden.

Zwar kann auch der Vertrieb von „REVOLT“-Getränken nach Klageerhebung für die Beurteilung einer ernsthaften Benutzung herangezogen werden. Diesbezüglich deutet der – insoweit bestrittene – Vortrag der Klägerin auf eine Ausweitung der Vertriebstätigkeit hin. Insgesamt drängt sich jedoch der Schluss auf, dass die kontinuierliche Ausweitung des Vertriebs – sowohl bereits vor als auch nach Klageerhebung – gerade aus Gründen des hiesigen Rechtsstreits und anlässlich der sich Anfang März 2016 abzeichnenden Problematik mit der Klagemarke in den USA erfolgte. Denn die Beklagte zu 2) beantragte am 02.03.2016 die Löschung der Schutzerstreckung der Klagemarke auf die USA wegen Verfalls; ein Umstand, von dem die Klägerin zwangsläufig zeitnah erfahren haben muss. Die Klägerin trägt zu Umsätzen mit der Klagemarke zudem erst ab Februar 2016 und damit in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit diesen Geschehnissen vor. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass an die Umsatzzahlen bei Beginn einer ernsthaften Benutzung naturgemäß noch keine hohen Anforderungen gestellt werden können. Die Benutzungsschonfrist dient gerade der betriebsinternen Planungs- und Vorbereitungsphase, innerhalb derer ein Vertrieb langsam aufgebaut werden kann (vgl. Ingerl/Rohnke , a.a.O., § 25 Rn. 5). So geht tatsächlich aus den vorgelegten erarbeiteten Marketingstrategien für die Klägerin hervor, dass ab dem Jahr 2013 grundsätzlich angedacht gewesen ist, die Energy Drinks der G2 s.r.o. in der Tschechischen Republik unter der Bezeichnung „G2“ zu vertreiben, im Ausland unter der Bezeichnung „REVOLT“, insbesondere in den USA und in China (vgl. Item 13.5 des Anlagenkonvolutes K 22), wobei zunächst der Fokus auf den Aufbau der „G2“-Marke im Inland gelegt und infolgedessen die Einführung des „REVOLT“-Energy Drinks auf später – frühestens #####/#### – verschoben wurde (vgl. Item 13.4 des Anlagenkonvolutes K 22). Erstmals in der Marketingstrategie für das Jahr 2016 aus Februar 2016 (vgl. Item 13.11 des Anlagenkonvolutes K 22) – und damit gegen Ende der Benutzungsschonfrist – ist die Rede von einer testweisen Einführung einer limitierten Edition eines G2 Revolt Energy Drinks im Rahmen eines „Special Event – Summer 2016“. Die Umstände des Einzelfalls sprechen daher insgesamt für eine anlassbezogene und vorzeitige tatsächliche Aufnahme des Vertriebs zur Erhaltung der Schutzerstreckung der Klagemarke. Denn auch aus den vorgelegten Marketing-Unterlagen geht hervor, dass anlässlich der Verfahren in den USA ein Umdenken hinsichtlich der Marketing-Strategie bezüglich der Klagemarke in der Europäischen Union stattfand. So geht aus der erarbeiteten Markenstrategie für das Jahr 2017 aus November 2016 (vgl. Item 13.12 des Anlagenkonvolutes K 22) hervor, dass – nachdem es vereinzelte Verkäufe von Energy Drinks im Ausland gegeben habe und man im Jahr 2016 hinsichtlich Softgetränken in den deutschen, italienischen und irischen Markt in Gestalt von lokalen Geschäftspartnern schließlich eingetreten sei – anlässlich der Geschehnisse in den USA nunmehr die Geschäftsstrategie für das Jahr 2017 geändert werden müsse, insbesondere der Fokus nunmehr auf den Markenschutz zu legen sei.

Insgesamt reichen die Ausführungen der Klägerin daher nicht aus, um eine rechtserhaltende Benutzung darzulegen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 07.03.2018, so dass keinerlei Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand.

II.

Der Rechtsstreit war aus den unter Ziff. I. dargestellten Gründen auch nicht wegen Vorgreiflichkeit nach Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. bis zum Abschluss des noch anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gegen die Schutzerstreckung der Klagemarke auf die Europäische Union auszusetzen.

Ist vor einem Unionsmarkengericht eine Klage im Sinne des Artikels 96 UMV a.F. – mit Ausnahme einer Klage auf Feststellung der Nichtverletzung – erhoben worden, so setzt es das Verfahren, soweit keine besonderen Gründe für dessen Fortsetzung bestehen, gemäß Art. 104 Abs. 1 UMV a.F. von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder auf Antrag einer Partei nach Anhörung der anderen Parteien aus, wenn beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gestellt worden ist.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend grundsätzlich erfüllt. Allerdings liegen hier besondere Gründe für eine Verfahrensfortführung vor.

1.

Die Beklagte zu 2) hat am 09.09.2016 – und damit vor Rechtshängigkeit des hiesigen Verletzungsrechtsstreits gemäß Art. 96 lit. a UMV a.F. am 03. bzw. 06.02.2017 – hinsichtlich der Schutzerstreckung der Klagemarke auf die Europäische Union einen Antrag auf Nichtigerklärung der Wirkung der internationalen Registrierung gestellt, der gemäß Art. 158 Abs. 2 UMV a.F. an die Stelle eines Antrags auf Erklärung des Verfalls gemäß Art. 51 UMV a.F. tritt.

2.

Es liegen allerdings besondere Gründe für die Fortsetzung des Verfahrens vor.

Art. 104 Abs. 1 UMV begründet für den Fall eines vor Erhebung der Verletzungsklage gestellten Antrags auf Erklärung der Klagemarke für nichtig ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Aussetzung, wie die Formulierung „soweit keine (…)“ unmissverständlich klarstellt (vgl. OLG Düsseldorf , Beschl. v. 19.5.2015 – 20 U 30/14, BeckRS 2015, 09732). Die Entscheidung über die Aussetzung steht im Ermessen des Verletzungsgerichts (Eisenführ / Schennen/ Schennen , a.a.O., Art. 104 a.F. Rn. 13).

Der Nichtigkeitsantrag der Beklagten zu 2) ist nicht ohne Aussicht auf Erfolg, was einer Aussetzung entgegenstehen würde ( OLG Düsseldorf , a.a.O.). Eine Löschung der Klagemarke ist nach den Ausführungen unter Ziff. I., auf die Bezug genommen wird, vielmehr durchaus erfolgsversprechend. Zwar ist hinsichtlich der Benutzung im Nichtigkeitsverfahren auf den Zeitraum von fünf Jahren vor Stellung des Nichtigkeitsantrags am 09.09.2016, damit vom 08.09.2011 bis zum 08.09.2016, abzustellen. Die Erfolgsaussichten sind daher jedoch eher noch höher einzuschätzen, da die Benutzungshandlungen nach September 2016 nicht mehr maßgeblich wären.

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass im vorliegenden Verfahren nur der Verfallseinwand, der bei Erfolg nur inter partes wirkt, erhoben worden ist, die Rechtsgültigkeit der Klagemarke daher in diesem Verfahren nicht angegriffen wird. Es besteht in der Folge mangels desselben Anspruchs, über den entschieden wird, keine Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen. Da die Klage nach hiesiger Ansicht abgewiesen wird, würde auch die nachträgliche Nichtigkeitserklärung der Schutzerstreckung der Klagemarke auf die Europäische Union zu keinem anderen Ergebnis in diesem Verfahren führen. Auch falls das Amt zu der Auffassung gelangt, dass eine rechtserhaltende Benutzung vorliegt, hat das angerufene Unionsmarkengericht dennoch im Falle eines Verfallseinwands unabhängig zu entscheiden, ob eine rechtserhaltende Benutzung für den insoweit vom amtlichen Verfahren zu unterscheidenden Zeitraum vorliegt. Es besteht daher im Ergebnis keine Veranlassung zu einer Aussetzung des Verfahrens.

III.

Es besteht auch kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5 Abs. 2 UWG und §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 2 UWG insbesondere dann irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Ein Verstoß gegen den lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutz setzt mithin voraus, dass eine geschäftliche Handlung im Zusammenhang mit der Produktvermarktung vorliegt und eine Verwechslungsgefahr mit dem Produkt oder Kennzeichen eines Mitbewerbers besteht (vgl. Köhler/Bornkamm /Bornkamm/Feddersen, 35. Aufl. 2017, UWG § 5 Rn. 9.4). Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unter anderem irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung, insbesondere deren betriebliche Herkunft, enthält.

1.

Die Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG sind grundsätzlich neben dem Markenrecht anwendbar.

Der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG steht insoweit nicht die Annahme eines generellen Vorrangs in dem Sinne entgegen, dass die durch eine bestimmte Kennzeichnung hervorgerufene Irreführung über die betriebliche Herkunft allein nach den Grundsätzen des Markenrechts zu beurteilen ist. Aufgrund der durch diese Vorschriften ins deutsche Recht umgesetzten Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie #####/####/EG bestehen der individualrechtliche Schutz aus dem Markenrecht und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vielmehr nebeneinander (BGH GRUR 2016, 965, Rz. 20 – Baumann II ; BGHZ 198, 159 Rz. 60 – Hard Rock Cafe ).

Bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG sind jedoch im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (BGH a.a.O., Rz. 23 – Baumann II , m.w.N.). Daraus ergibt sich etwa, dass die Einschränkung, die ein Unternehmenskennzeichen durch das Recht der Gleichnamigen erfährt, ebenfalls zur Verneinung eines auf die Bestimmung des § 5 Abs. 2 UWG gestützten Anspruchs des Inhabers des Unternehmenskennzeichens führt (BGH a.a.O. – Baumann II ; BGH GRUR 2013, 397 Rz. 44 – Peek & Cloppenburg III ). Außerdem setzt sich der gegen ein Markenrecht bestehende Einwand der Verwirkung gegen einen auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG gestützten Anspruch wegen Irreführung über die betriebliche Herkunft durch (BGH a.a.O. – Baumann II ; BGHZ 198, 159 Rz. 64 – Hard Rock Cafe ). Gleiches gilt für die zeichenrechtliche Priorität (BGH a.a.O. – Baumann II ).

2.

Ein Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG scheitert jedoch bereits aus dem Grund, dass mangels ausreichender Benutzung eine gewisse Bekanntheit des Zeichens „Revolt“ nicht nachgewiesen ist.

§ 5 Abs. 2 UWG setzt voraus, dass das Kennzeichen, mit dem Verwechslungsgefahr hervorgerufen wird, eine gewisse Bekanntheit erreicht hat (vgl. Köhler/Bornkamm /Bornkamm/Feddersen , 36. Auflage 2018, § 5 Rn. 9.6; Ströbele/Hacker/ Hacker, a.a.O., § 2 Rn. 33). Eine gewisse Bekanntheit ist dann gegeben, wenn das Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit auf dem inländischen Markt erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden. Maßgebender Zeitpunkt für die Bekanntheit ist die Markteinführung der Nachahmung (Köhler/Bornkamm/ Köhler, a.a.O. , § 4 Rn. 3.41a, m.w.N. zur Rspr.). Für die Bekanntheit genügt die Kenntnis des nachgeahmten Originals. Hingegen ist die Kenntnis des Namens des Originalherstellers nicht erforderlich. Insoweit genügt die Vorstellung, das Produkt wurde von einem bestimmten Hersteller oder einem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht, unabhängig von dessen Namen (Köhler/Bornkamm/ Köhler, a.a.O. , § 4 Rn. 3.41b, m.w.N.).

Dies ist hier nicht der Fall. Aufgrund der vorgetragenen und hier allein maßgeblichen Benutzungshandlungen in Deutschland ist eine Bekanntheit im Sinne des § 5 Abs, 2 UWG bei einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrskreises der Konsumenten von Energiegetränken innerhalb der Bundesrepublik Deutschland fernliegend.

3.

Dahinstehen kann, ob grundsätzlich ein Anspruch aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG besteht. Denn der Anwendung steht im hiesigen Einzelfall die Einrede der Nichtbenutzung entgegen, die auf den lauterkeitsrechtlichen Anspruch durchgreift.

Die Beklagten haben den Einwand der Nichtbenutzung erhoben, der zum Erfolg geführt hat (s.o.). Zwar wird die Klagemarke im hiesigen Verfahren nicht gelöscht, sie entfaltet jedoch inter partes keine Wirkung. Die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche können daher gegen die Beklagten nicht geltend gemacht werden. Damit steht die Schutzschranke des Art. 15 UMV a.F, die im Wege der Einwendung dem Markeninhaber im Verletzungsprozess – wie hier – entgegen gehalten werden kann, in einem Konflikt mit dem lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz. Einer Marke, der im markenrechtlichen Verletzungsprozess die Einrede der Löschungsreife wegen mangelnder Benutzung entgegensteht, kann daher auch über das Lauterkeitsrecht kein Schutz zugebilligt werden (vgl. zu §§ 25, 26 MarkenG: Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Bornkamm/Feddersen , a.a.O., § 5 Rn. 9.19). Dies gilt gerade aufgrund des Umstands, dass die Klägerin ihre lauterkeitsrechtlichen Ansprüche ausschließlich auf die Verwendung der Marke „REVOLT“ stützt, nicht auf sonstige irreführende Angaben oder Umstände, wie z.B. die Übernahme der Produktgestaltung der klägerischen Energy Drinks.

III.

Da die geltend gemachten Hauptansprüche der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus Marken- oder Wettbewerbsrecht, zustehen, bestehen auch die geltend gemachten Folgeansprüche nicht.

IV.

Die Ausführungen der Beklagten zu 2) in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.03.2018 sowie die darauf rückbezogenen Schriftsätze der übrigen Beklagten geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert : 300.000,00 €, davon entfallen jeweils 100.000,00 € auf die Beklagten zu 1) und 2) und jeweils 25.000,00 € auf die Beklagten zu 3) bis 6).