Landgericht Düsseldorf, 9. Kammer für Handelssachen — 39 O 136/06

A.

Die Beteiligten streiten über die Angemessenheit der Barabfindung nach einem Squeeze out.

Die Antragsteller waren – jedenfalls überwiegend – Aktionäre der A, die inzwischen in die B umgewandelt wurde (im Folgenden einheitlich als Antragsgegnerin zu 1) oder Gesellschaft bezeichnet). Das Grundkapital der Antragsgegnerin zu 1) ist eingeteilt in 10.000.000 Stückaktien. Die Antragsgegnerin zu 2) (im Folgenden auch als Hauptaktionärin bezeichnet) war zuletzt Mehrheitsaktionärin der Gesellschaft und hielt im Jahr 2000 rund 98 % der Aktien, im Jahr 2002 hielt sie 9.880.082 Aktien.

Am 10.05.2000 stimmte die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Hauptaktionärin zu, der eine Barabfindung der Minderheitsaktionäre von 39,00 DM (19,94 €) und einen Ausgleich von 2,65 DM (1,36 €) jährlich je Stückaktie vorsah. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 18.05.2000, die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgte am 29.11.2001. Die Überprüfung dieser Entschädigungen ist Gegenstand des Verfahrens 39 O 13/07 AktE, das noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.

Die Hauptversammlung der Gesellschaft beschloss am 05.06.2002 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gegen eine Barabfindung von 23,50 €. Der Beschluss wurde am 02.08.2002 ins Handelsregister eingetragen und am 29.08.2002 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Die Überprüfung dieser Barabfindung ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Barabfindungen und der Ausgleich waren jeweils von der G ermittelt und von der H als vom Gericht bestellter sachverständiger Prüferin überprüft worden.

Die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter halten die festgesetzte Barabfindung für zu gering und erstreben die Festsetzung einer höheren Barabfindung. Sie erheben Einwendungen gegen alle Faktoren des Kapitalisierungszinssatzes und wenden sich gegen diverse der Bewertung zu Grunde liegende Annahmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Antragsteller und des gemeinsamen Vertreters Bezug genommen.

Die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter beantragen,

die Festsetzung einer (höheren) angemessenen Barabfindung.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerinnen bestreiten die Antragsberechtigung zahlreicher Antragsteller und machen geltend, die Bewertung durch die Wirtschaftsprüfungsunternehmen G und H seien zutreffend gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung sowie die weiteren Schriftsätze der Antragsgegnerinnen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten der I und Anhörung der Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 23.12.2009 (im Folgenden: Gutachten) und 11.10.2014 (im Folgenden: Ergänzungsgutachten) (Bd. II Bl. 20 ff., Bd. III Bl. 296 ff. d. A.) sowie die Sitzungsniederschrift zur Anhörung der Sachverständigen J und K vom 20.01.2017 (Bl. 412 ff. d. A. sowie Bl. 601 ff. des Parallelverfahrens 39 O 13/07 AktE, im Folgenden: Anhörungsprotokoll) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Rechtslage richtet sich nach den vor dem 01.09.2003 geltenden Gesetzen.

Die Anträge haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

Die Anträge sind mit den im Tenor aufgeführten Ausnahmen zulässig.

1.

Am Verfahren sind (nur) die im Rubrum aufgeführten Antragsteller beteiligt. Die Antragstellerin L des Ausgangsverfahrens 40 O 109/03 ist nicht mehr Verfahrensbeteiligte. Sie hat ihren Antrag vom 24.04.2003 mit Schreiben vom 19.08.2003 zurückgenommen. Der Antrag vom 02.01.2004 ist nur als Anlage zum Schriftsatz vom 21.04.2016 (Bd. III Bl. 397) zur Akte gelangt. Ein früherer Eingang ist nicht nachgewiesen. Der Schriftsatz ist nicht in der Akte und auch nicht an die Antragsgegnerinnen und den gemeinsamen Vertreter zugestellt worden, wie diese mit Schriftsatz vom 27.04.2016 und 05.05.2016 (Bd. III Bl. 402 f. d.A.) mitgeteilt haben. Damit besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass der Schriftsatz damals zur Akte gelangt ist

2.

Die Anträge der Antragsteller

M

sind unzulässig, weil sie ihre Antragsberechtigung nicht nachgewiesen haben. Die Antragsberechtigung setzt voraus, dass die Antragsteller zur Zeit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister, d. h. am 02.08.2002, Inhaber von Aktien der Antragsgegnerin zu 1) waren.

Der Antragsteller N hat keine ausreichenden Belege für seine Antragsberechtigung vorgelegt. Er hat lediglich die Mitteilung der Bank, dass ein Spruchverfahren stattfindet, vorgelegt. Daraus ergibt sich aber nicht, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich der Eintragung des Squeeze out am 02.08.2002 Aktionär war. Hierauf ist er mit Beschluss vom 10.03.2016 hingewiesen worden, ohne dass er weitere Belege vorgelegt hat.

Die anderen vorgenannten Antragsteller haben überhaupt keinen Beleg dafür, dass sie an diesem Zeitpunkt Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) waren, vorgelegt, obwohl die Antragsgegnerinnen ihre Antragsberechtigung bereits in der Antragserwiderung bestritten haben und sie vom Gericht in den Beschlüssen vom 25.11.2013 und 10.03.2016 auf den fehlenden Nachweis der Antragsberechtigung hingewiesen wurden.

Die übrigen Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung nachgewiesen und bei Antragstellung bzw. nach dem Beschluss vom 25.11.2013 ausreichende Belege vorgelegt.

3.

Die Anträge der Antragsteller zu

O

sind verspätet. Gemäß § 327f Abs. 2 S. 3, 306 Abs. 3 AktG waren die Folgeanträge binnen 2 Monaten seit Veröffentlichung des Erstantrages zu stellen.

Die Erstanträge wurden am 23.11.2002 im Bundesanzeiger (Papierausgabe) veröffentlicht (Bd. I Bl. 5 d.A.). Die Veröffentlichung in der Papierausgabe war ordnungsgemäß, weil die Neufassung des § 25 AktG, wonach Veröffentlichungen im elektronischen Bundesanzeiger zu erfolgen haben, gemäß Art. 5 des Transparenz- und Publizitätsgesetzes vom 19.07.2002 (Bundesgesetzblatt 2002 Teil I S. 2681 ff.) erst am 01.01.2003 in Kraft trat. Die Anträge sind erst im Januar 2004 und somit nach Ablauf von 2 Monaten nach der Veröffentlichung bei Gericht eingegangen. Die irrtümliche 2. Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 14.11.2003 (Bd. I Bl. 27 d.A.) hat keine neue Frist für Folgeanträge in Gang gesetzt.

II.

Die Anträge gegen die Antragsgegnerin zu 1) waren zurückzuweisen, weil diese Antragsgegnerin nicht am Verfahren zu beteiligen war. Nach § 327a AktG schuldet nämlich der Hauptaktionär, also die Antragsgegnerin zu 2), die Abfindung und nicht die Gesellschaft, deren Aktien auf den Hauptaktionär übertragen werden, also die Antragsgegnerin zu 1). Soweit nach § 306 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 7 AktG a.F. beide Vertragsteile des Unternehmervertrages am Spruchverfahren zu beteiligen sind, gilt das nicht für die Übertragung der Aktien nach einem Squeeze out. Während nämlich bei der Bestimmung der Abfindung nach einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der Entscheidung des Gerichts eine vertragliche Abfindungsvereinbarung geändert wird, von der beide Vertragsteile betroffen sind, wird im Spruchverfahren nach einem Squeeze out nur über die Abfindungsverpflichtung des Hauptaktionärs entschieden, die von diesem vorgegeben ist und mit der Gesellschaft nicht vereinbart war (BGH AG 2016, 135, 139).

III.

Die Anträge haben Erfolg, weil die Barabfindung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu erhöhen ist. Die angemessene Barabfindung beträgt nämlich 24,55 €.

Nach § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Angemessen ist eine Abfindung, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung für den Wert seiner Beteiligung am Unternehmen verschafft. Die Angemessenheit ist unter Berücksichtigung des Unternehmenswerts und – je nach Umständen – des Börsenwerts zu ermitteln. Im vorliegenden Fall ist als Unternehmenswert der Ertragswert (24,55 €) zugrunde zu legen, weil er den Börsenwert (24,20 € und weniger) übersteigt.

Das Gericht geht - in Übereinstimmung mit den gerichtlich bestellten Sachverständigen – von einem Ertragswert von 24,55 € aus. Das Gericht hat ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft I und eine ergänzende Stellungnahme eingeholt und die Sachverständigen ausführlich angehört. Die Sachverständigen haben sich bereits im Ergänzungsgutachten ausführlich mit den Einwendungen der Antragsteller gegen die Ermittlung des Unternehmenswerts im Gutachten befasst und die Ableitung des Unternehmenswerts ausführlich und überzeugend begründet. Die Sachverständigen J und K haben ihrer ausführlichen Anhörung zu den Einwendungen der Beteiligten Stellung genommen, so dass Unklarheiten in der Anhörung geklärt wurden. Alle Beteiligten hatten auch Gelegenheit, diese durch Rückfragen beim Sachverständigen zu klären.

1.

Die Bestellung der Sachverständigen war entgegen der Ausführungen von Rechtsanwalt P wirksam. Zwar ist in der Regel eine Einzelperson zum Sachverständigen zu bestellen. Es ist aber auch die Bestellung einer Einrichtung möglich (OLG Koblenz, OLG-Report 1998, 124 ff.). Bei Gutachten zur Bestimmung des Unternehmenswerts in Spruchverfahren ist die Bestellung einer Wirtschaftsprüfergesellschaft üblich und zweckmäßig, weil angesichts des Umfangs die Arbeit eines ganzen Teams erforderlich ist und eine Einzelperson das Gutachten nicht ohne Unterstützung erstellen kann.

2.

Die von den Sachverständigen angewendete Ertragswertmethode ist ein zur Ermittlung des Unternehmenswerts allgemein anerkanntes Bewertungsverfahren (z.B. OLG Düsseldorf NZG 2004, 622, 623).

Der Wert ist, wie von den Sachverständigen vorgeschlagen, nach dem IDW S 1 in der Fassung 2008 zu ermitteln. Die lange Zeit streitige Frage, ob die Ermittlung des Ertragswerts nach der zur Zeit des Bewertungsanlasses geltenden Fassung des IDW oder der zur Zeit der Entscheidung geltenden Fassung durchzuführen ist, hat der BGH im Beschluss vom 29.09.2015 (AG 2016, 135 ff.) dahin entschieden, dass jeweils die neueste Fassung anzuwenden ist. Das Gericht geht daher in Übereinstimmung mit den Sachverständigen davon aus, dass der Wert auf der Basis des IDW Fassung 2008 zu ermitteln ist.

3.

Die Einwendungen der Beteiligten gegen die Unternehmensbewertung der gerichtlich bestellten Sachverständigen greifen nicht durch. Die Sachverständigen haben vielmehr ihre Wertansätze überzeugend begründet. Das Gericht folgt daher den Gutachten. Die Sachverständigen, insbesondere J haben sich im Ergänzungsgutachten sowie in ihrer Anhörung ausführlich mit den schriftsätzlich vorgebrachten Einwendungen sowie in der Anhörung neu erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt und diese mit überzeugenden Argumenten zurückgewiesen. Das gilt auch für die zahlreichen detaillierten Einwendungen des Antragstellers Q. Die ausführlichen Antworten von J (Anhörungsprotokoll S. 32 ff., Bl. 443 d.A.) lassen erkennen, dass er sich mit den angesprochenen Aspekten sorgfältig auseinandergesetzt hat. Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird zunächst auf das Ergänzungsgutachten und das Anhörungsprotokoll verwiesen. Ergänzend ist noch auszuführen:

a) Planungen

Die Sachverständigen haben bei der Ableitung der zu kapitalisierenden Ertragsüberschüsse die operative Planung der Antragsgegnerin zu 1) übernommen und diese in eine integrierte Planung, die die Gesellschaft nicht erstellt hatte, überführt. Sie haben – anders als die Gesellschaft – zunächst die Ausschüttungspotenziale auf der untersten Konzernebene ermittelt, diese auf den jeweils nächsthöheren Konzernebenen als Beteiligungsertrag erfasst und in deren Ausschüttungsvolumen einbezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 27 ff. des Gutachtens verwiesen. Diese Vorgehensweise ist für die Antragsteller günstig, denn bei vollständiger Übernahme der Planungen der Gesellschaft ergäbe sich eine Barabfindung von 20,49 € je Stückaktie (S. 20 ff. Ergänzungsgutachten). Die Kammer hat keine Bedenken, den in der Anhörung nochmals überzeugend begründeten Planannahmen der Sachverständigen (Anhörungsprotokoll S. 2 ff., 23 ff.) zu folgen.

b) Planung nach Segmenten

Das Gericht geht mit den Sachverständigen davon aus, dass die Ermittlung des Unternehmenswerts auf Basis der Einzelunternehmen sachgerecht war. Rechtsanwälte R haben moniert, dass die Planung nicht nach Segmenten (Geschäftsbereichen) aufgearbeitet worden ist. Der Sachverständige J hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass es unerheblich ist, ob die Planung auf Segmentebene oder auf Ebene des Einzelunternehmens zu Grunde gelegt wird, weil letztlich die Gesamtbetrachtung maßgeblich ist.

c) Umrechnung in Fremdwährung

Den Einwand der Rechtsanwälte R, dass Einnahmen aus dem operativen Geschäft nicht in Fremdwährung umgerechnet worden sind, hat J überzeugend damit zurückgewiesen, dass eine solche Umrechnung in der Planung rein spekulativ sei.

d) Ausschüttung

Die Sachverständigen sind zu Recht entgegen den Beanstandungen von Rechtsanwalt R von einer Ausschüttung der Gewinne in den USA trotz hoher Quellensteuer ausgegangen. J hat hierzu erläutert, dass das Unterlassen der Ausschüttung sinnlos ist, weil Unternehmen betriebswirtschaftlichen Zielen dienen und die Einnahmen operativ sinnvoll eingesetzt werden mussten.

e) Kapitalisierungszinsen

Das Gericht folgt den Annahmen der Sachverständigen bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes. Die Sachverständigen gehen von einem Basiszinssatz von 5,75 %, einer Marktrisikoprämie von 5,5 % und einem Betafaktor von 0,56 sowie einem Wachstumsabschlag von 1 % aus.

Die Einwendungen der Beteiligten gegen die Ermittlung der Kapitalisierungszinsen greifen nicht durch. In den schriftlichen Gutachten haben die vom Gericht bestellten Sachverständigen ausführlich begründet, wie sie die einzelnen Elemente des Kapitalisierungszinssatzes ermittelt haben. Dass die Verfahrensbeteiligten andere, ihrem jeweiligen Standpunkt günstigere Werte bevorzugen, macht die Ergebnisse der Sachverständigen nicht falsch.

Im Einzelnen:

Die Sachverständigen haben einen Basiszins von 5,75 % gegenüber 6,0 % in der Bewertung der G angenommen. Den Basiszinssatz haben sie anhand der anerkannten Svensson-Methode ermittelt und auf 5,75 abgerundet. Das entspricht dem üblichen Vorgehen und ist nicht zu beanstanden.

Die Ermittlung des Risikozuschlags nach CAPM bzw. Tax CAPM ist nach der Rechtsprechung methodisch nicht zu beanstanden (z.B. OLG Düsseldorf AG 2016, 329, zitiert nach Juris Rdnr. 52). Die Sachverständigen haben nach Auswertung der vorhandenen Erkenntnisse eine Marktrisikoprämie von 5,5 % ermittelt. Im Ergänzungsgutachten haben sie sich überzeugend mit den Einwendungen der Antragsteller auseinandergesetzt und sind bei ihren Annahmen geblieben. Für eine abweichende Bemessung besteht kein Anlass.

Das Gericht folgt den Sachverständigen auch bei der Bemessung des Beta-Faktors. Die Sachverständigen haben zu Recht den Betafaktor der Antragsgegnerin zu 1) nicht berücksichtigt, weil das Handelsvolumen für eine Einschätzung nicht ausreichte. Die Sachverständigen haben den Betafaktor anhand einer Peer Group ermittelt, deren Zusammensetzung und Vergleichbarkeit sie in der Anhörung (Anhörungsprotokoll S. 15 ff., 30 ff., Bl. 426 ff., 441 ff. d. A.) ausführlich erläutert haben.

Schließlich ist in Übereinstimmung mit den Sachverständigen von einem Wachstumsabschlag von 1 % auszugehen. Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird auf die ausführliche Darstellung auf Seite 15 ff. des Ergänzungsgutachtens verwiesen. Die Sachverständigen haben sich darin ausführlich mit den Einwendungen der Antragsteller, die einen höheren Wachstumsabschlag fordern, befasst und den Wachstumsabschlag von 1 % begründet.

4 .

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass der Wert des Unternehmens nach dem IDW S 1 Stand 2008 24,55 € beträgt, während in der Hauptversammlung lediglich ein Wert von 23,50 € bestimmt wurde. Die Barabfindung ist auf den von den Sachverständigen ermittelten Wert zu erhöhen.

a) Dem steht nicht entgegen, dass die Abweichung vom ursprünglich festgesetzten Betrag gemäß den Berechnungen der Antragsgegnerinnen lediglich 4,5 % beträgt. Diese Abweichung ist nicht so gering, dass sie vernachlässigt werden kann. Auch wenn jede Ermittlung des Unternehmenswerts letztlich nur eine Schätzung sein kann, ist vom Gericht der Betrag zugrunde zu legen, der nach den vorhandenen Erkenntnissen dem wahren Wert am nächsten kommt. Das ist der von den Sachverständigen ermittelte Wert.

b) Die Börsenkurse liegen unter diesem Wert, so dass dahingestellt bleiben kann, ob der Börsenkurs wegen geringen Handelsvolumens irrelevant ist. Die Sachverständigen haben als höchsten Börsenkurs einen Börsenkurs von 24,20 € im 3-Monats-Zeitraum vor der Hauptversammlung, der allerdings nach der aktuellen Rechtsprechung nicht mehr relevant ist, ermittelt. Die Kurse früherer Zeiträume waren noch niedriger und lagen zwischen 21,69 € und 23,56 € (vergleiche die Darstellung auf Seite 55 des Gutachtens, Bd. II Bl. 81 d. A.).

c) Für die Höhe der Barabfindung kommt es nicht auf den Ausgleich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag an. Die Höhe der Barabfindung berechnet sich nämlich auch in den Fällen, in denen ein Squeeze out einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nachfolgt, regelmäßig nicht auf der Basis des Barwerts des Ausgleichs aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – II ZB 25/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2015 – I – 26 W 2/13, zitiert nach Juris, Rdnr. 37). Nach den Berechnungen der Sachverständigen läge die Barabfindung nach der kapitalisierten Ausgleichszahlung bei Zugrundelegung des im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag festgelegten Ausgleichsbetrages bei 17,90 € je Stückaktie und bei Zugrundelegung des im Parallelverfahren von den Sachverständigen ermittelten Werts bei 17,54 € und damit auf jeden Fall unter dem Ertragswert.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 306 Abs. 7 AktG a. F., § 13 a FGG a. F.

Die Gerichtskosten, die Kosten des gemeinsamen Vertreters und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller, deren Anträge zulässig waren, sind von der Antragsgegnerin zu 2) zu tragen. Dagegen besteht keine Veranlassung, der Antragsgegnerin zu 2) die Kosten der Antragsteller, deren Anträge unzulässig sind, aufzuerlegen.

Die Kosten der Antragsgegnerin zu 1) sind nicht den Antragstellern aufzuerlegen, obwohl die Antragsgegnerin zu 1) nicht am Verfahren zu beteiligen war. Die Antragsgegnerin zu 1) wurde von den Antragstellern nicht schuldhaft einbezogen, weil die Rechtslage zur Zeit der Antragstellung noch unklar war (vgl. BGH AG 2016, 135, 142).

Geschäftswert für die Gerichtskosten und Gegenstandswert für den gemeinsamen Vertreter: 200.000 €

Der Geschäftswert ist nach § 306 Abs. 7 AktG a. F. i.V.m. § 30 KostO a. F. nach freiem Ermessen zu bestimmen. Angesichts des vergleichsweise geringen Erhöhungsbetrages hält das Gericht einen Betrag von 200.000 € auch in Anlehnung an die spätere gesetzliche Regelung in § 15 SpruchG für angemessen.

Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller: Erhöhungsbetrag 1,05 € x Zahl der Aktien)

Der Gegenstandswert richtet sich nach den bis zum 31.08.2003 geltenden Gesetzen, so dass die späteren Regelungen des § 8 BRAGO und § 31 RVG nicht anzuwenden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2011 I-26 W 12/11). Maßgeblich ist somit der Erhöhungsbetrag von 1,05 € multipliziert mit der Zahl der Aktien.

C D E