Landgericht Düsseldorf, 7. Kammer für Handelssachen — 37 O 48/19

Der Kläger ist ein im Vereinsregister des Amtsgerichtes Düsseldorf unter der Nummer X eingetragener Verein. Er verfolgt unter anderem den Zweck, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Dem Verein gehören unter anderem 47 Mitglieder aus der Haushaltselektrobranche in den PLZ-Gebieten X und X an.

Die Beklagte betreibt in X ein Einrichtungshaus und gehört der X-Gruppe an, welche rund 20 Einrichtungshäuser in Deutschland betreibt.

Am 26. April 2016 mahnte der Kläger die Beklagte wegen einer von ihr so bezeichneten Irreführung durch Unterlassen ab und forderte sie zugleich zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Die Abmahnung beruhte auf einer Gewinnspielwerbung, die in einem Werbeprospekt der Beklagten abgedruckt war. Dort stand „Traumauto zu gewinnen!“ und darunter in kleinerer Schrift „mehr Infos unter X.de.“ Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der als Anlage K1 vorgelegten Abmahnung Bezug genommen.

Die Beklagte ließ daraufhin am 9. Mai 2016 die als Anlage K 2 (auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird) in Kopie vorgelegte, den der Abmahnung beigefügten Entwurf des Klägers leicht modifizierende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben, in der es u.a. hieß:

„Die X GmbH & Co. KG […] verpflichtet sich gegenüber dem X Wirtschaft im , X e.V. […],

1.

es künftig zu unterlassen, in Werbeprospekten wie nachstehend wiedergegeben ein Gewinnspiel zu bewerben:

….

ohne anzugeben,

bis wann teilgenommen werden kann wie teilgenommen werden kann wie die Gewinner ermittelt werden welche Beschränkungen des Teilnehmerkreises bestehen, wenn solche existieren.

2.

Für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1 aufgeführte Verpflichtung an den Verband Wirtschaft im Wettbewerb eine Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 7.500 € zu zahlen. Die Geltung von § 348 HGB wird abbedungen.“

...“

Der Kläger nahm die Erklärung am 11. Mai 2016 an.

Im Dezember 2018 und Januar 2019 warb die Beklagte in gedruckten Werbeprospekten, die der Tageszeitung X beigelegt waren, jeweils mit einem Gewinnspiel, als dessen Hauptgewinn ein „TRAUMHAUS“ ausgelobt war. Der Prospekt aus Dezember 2018 umfasste 32 Seiten und enthielt die Angabe „Gültig bis 31.12.2018“. Der Prospekt aus Januar 2019 umfasste 20 Seiten und enthielt die Angabe „Gültig bis 31.01.2019“. Die Gewinnspielwerbung findet sich auf S. 5 bzw. S. 9 der als Anlagen K4 (Kopie) und K5 vorgelegten Prospekt. Auf die Anlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Die Seite 5 der Anlage K4, auf die im Tenor zu 2. Bezug genommen wird, war wie folgt gestaltet:

Die Fußzeile der Gewinnspielwerbung lautete jeweils

„Teilnahmebedingungen, Voting, Infos und alle zur Wahl stehenden Häuser auf X.de/traumhaus.“

Bei Aufruf der in der Gewinnspielwerbung angegebenen URL (vgl. Anlage K 6) wurde in einem 13-zeiligen Text darauf hingewiesen, dass Mitarbeiter von X, der X Unternehmensgruppe, X und deren Angehörige von der Teilnahme an dem Gewinnspiel ausgeschlossen waren. Im Text wurde zudem darauf hingewiesen, dass die Teilnehmer aus acht aufgeführten Häusern ihr persönliches Lieblingshaus durch „Anklicken“ auswählen sollten, danach würden sie per Post einen Schlüssel zugesandt bekommen, der zur Teilnahme am Gewinnspiel bis zum 15. Juni 2019 in einem der 19 teilnehmenden X Einrichtungshäuser in eine Box eingeworfen werden musste.

Der Kläger sah hierin mehrere Verstöße gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung und forderte die Beklagte mit Schreiben vom 7. März 2019 (Anl. K 7) unter Fristsetzung bis zum 25. März 2019 auf, an ihn 45.000 Euro zu zahlen sowie eine erneute strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben. Außerdem verlangte sie die Zahlung einer Aufwendungspauschale in Höhe von 220 Euro bis zum 1. April 2019. Im darauf folgenden Schriftwechsel lehnte der Kläger zwei Vergleichsangebote der Beklagten, welche auf 220 Euro und sodann auf 3.000 Euro lauteten, ab (vgl. Anl. K 8, 9).

Der Kläger beansprucht nunmehr die Zahlung von je 7.500 Euro für die Werbungen in den beiden Werbeprospekten. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe durch die Werbungen je einmal gegen die von ihr abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen. Sie habe ein Gewinnspiel beworben ohne die Verbraucher darauf hinzuweisen, wie daran teilgenommen werden könne, wie die Gewinner ermittelt werden würden und welche Beschränkungen des Teilnehmerkreises bestünden. Der Kläger meint weiter, es handele sich um zwei gesonderte Verstöße, da — was zwischen den Parteien unstreitig ist — die Prospekte unterschiedliche Waren bewarben und die Werbungen leichte optische Unterschiede aufwiesen. Auch der zeitliche Abstand deute darauf hin, dass jeder Veröffentlichung ein eigenständiger Entschluss zugrunde gelegen habe.

Die Höhe der geltend gemachten Vertragsstrafe sei in Anbetracht der Größe des Unternehmens als Teil der X-Gruppe angemessen. Die Werbung verschweige den Verbrauchern Informationen, die unionsrechtlich als zwingend zu erteilen geregelt seien. Es sei unerheblich, dass die geforderten Zahlungen den Höchstbetrag der vereinbarten Vertragsstrafe darstellten.

Darüber hinaus stehe ihm, dem Kläger, ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil die Beklagte entgegen den §§ 3, 8 Abs. 1, 5a Abs. 2, 4 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG analog den Verbrauchern wesentliche Informationen vorenthalten habe.

Der Kläger beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, sie habe die Vertragsstrafe nicht verwirkt, da sie erklärungskonform auf die Teilnahmebedingungen hingewiesen habe. Dies sei zulässigerweise durch einen Verweis auf die Internetseite geschehen, da die Printwerbung nicht ausreichend Platz geboten habe. Eine solche wirtschaftliche Erwägung stehe ihr zu.

Darüber hinaus stelle der Besuch der Website, welche die Informationen zur Teilnahem an dem Gewinnspiel enthielt, schon keine „geschäftliche Entscheidung“ der Verbraucher dar, wie sie für einen Verstoß gegen § 5a UWG erforderlich sei. Hier liege ein klarer Unterschied zum Betreten eines Ladenlokals oder sogar Aufrufen eines Online-Shops.

Die Beklagte behauptet, die Mitarbeiter der Unternehmen, die das Gewinnspiel ausrichteten, hätten ohnehin auch ohne den Hinweis gewusst, dass sie von der Teilnahme ausgeschlossen waren.

Außerdem habe sie nicht gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung verstoßen, denn es sei rechtlich zulässig, Verbrauchern Informationen durch den Verweis auf eine Website zu vermitteln. Nichts anderes könne hinsichtlich der von ihr abgegebenen Erklärung gelten, da diese lediglich darauf abziele, ein rechtskonformes Verhalten der Beklagten zu erzwingen, nicht jedoch über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Pflichten statuiere.

Hilfsweise ersucht die Beklagte das Gericht um eine Herabsetzung der Vertragsstrafe. Sie meint, ein gegebenenfalls zu bejahender Verstoß sei nicht derart schwerwiegend, dass die Vertragsstrafe an der Obergrenze anzusetzen sei. Zudem habe es sich nur um einen einzelnen Verstoß gehandelt, da den Werbungen ein einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde gelegen habe.

Die Klage ist begründet.

I.

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachten Vertragsstrafe aus § 339 S. 1 BGB in Verbindung mit dem durch das Angebot der Beklagten (§ 150 Abs. 1 BGB) vom 9. Mai 2016 und dessen Annahme durch den Kläger (vgl. § 147 Abs. 2 BGB) vom 11. Mai 2016 formwirksam (§§ 780, 781 BGB; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Bornkamm , UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 1.144) zustande gekommenen strafbewehrten Unterlassungsvertrages beanspruchen.

Durch jede der beiden Werbeanzeigen, auf die sich die Klägerin zur Begründung ihrer Forderung stützt, hat die Beklagte die in Höhe von jeweils von 7.500 Euro verwirkt.

Die jetzt beanstandeten Werbeprospekt-Anzeigen enthalten den gleichen „Medienbruch“, zu dessen Unterlassung sich die Beklagte in ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung verpflichtet hat. Denn auch aus den aktuellen Werbeanzeigen ergeben sich die im Vertragsstrafeversprechen ausdrücklich genannten Einzelheiten der Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels nicht und es wird auf den Internetauftritt der Beklagten verwiesen. Der Vergleich mit der ursprünglich abgemahnten Werbung, die Anlass des Vertragsstrafeversprechens war, zeigt, dass ein klarer Verstoß gegen die Verpflichtungserklärung vorliegt. Zwar betseht ein Unterschied darin, dass der Verweis auf die Website einen Zusatz („/traumhaus“) enthielt und so gezielt zu den Informationen führte, während ursprünglich ausschließlich auf die URL „hoeffner.de“ verwiesen wurde. Dabei muss der Beklagten jedoch bewusst gewesen sein, dass es dem Kläger auf diese schlichte Formalität nicht ankommen konnte. Die streitgegenständlichen Werbungen waren der im April 2016 abgemahnten damit immer noch derart ähnlich, dass sie von der Verpflichtungserklärung umfasst waren.

Die in den beiden Anzeigen liegenden Verstöße gegen das Vertragsstrafeversprechen sind nicht als eine Zuwiderhandlung zu qualifizieren.

Verspricht ein Schuldner die Zahlung einer Vertragsstrafe – so wie hier – „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“, kann die Auslegung des Versprechens auch nach Aufgabe der Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs durch die höchstricherterliche Rechtsprechung ergeben, dass mehrere zeitlich nicht zu weit auseinanderliegende Einzelverstöße, die auf fahrlässigem Verhalten beruhen, als eine Zuwiderhandlung anzusehen sind (BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung). Ist es zu einer Vielzahl von Einzelverstößen gekommen, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine natürliche Handlungseinheit vorliegt (BGHZ 33, 163 (168) – Krankenwagen II; BGHZ 146, 318 (326) – Trainingsvertrag; BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung)). Sie zeichnet sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit aus. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob – wenn nicht durch eine Handlungseinheit – die einzelnen Zuwiderhandlungen in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig sind und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen wurden (BGHZ 33, 163 (168) – Krankenwagen II). Hier setzt die Vertragsauslegung ein, die idR die Annahme nahelegen wird, dass die Vertragsstrafe nicht für jede einzelne Tat verwirkt sein soll (BGHZ 146, 318 (326, 327) – Trainingsvertrag; BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 29 – Kopfhörer-Kennzeichnung).

Diese Voraussetzungen sind im Entscheidungsfall schon deshalb nicht erfüllt, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte lediglich fahrlässig gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat. Die von ihr übernommenen Unterlassungsverpflichtungen sind in der Vereinbarung der Parteien eindeutig und leicht verständlich formuliert. Die Vereinbarungen lagen zudem nicht besonders lange zurück und konkreter Vortrag der Beklagten dazu, wie die Entscheidung zur Gestaltung der Werbung getroffen wurde, fehlt.

Auch eine Herabsetzung der Vertragsstrafe kommt im Entscheidungsfall trotz Abbedingung des § 348 HGB nicht in Betracht.

Die Beklagte hat sich in ihrer Erklärung verpflichtet, für „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ eine Vertragsstrafe zu zahlen. Diese Strafe hat die Beklagte durch ihr Verhalten nur einmal verwirkt, denn die beiden geltend gemachten Werbungen können zu einer rechtlichen Einheit, also einem Fall der Zuwiderhandlung, zusammengefasst werden.

Gegen eine Herabsetzung spricht, dass die Beklagte keine der Informationen, auf die sich ihr strafbewehrtes Versprechen bezieht, in den Anzeigen wiedergegeben hat. Zudem hat sie mit ihrer Werbung ganz offensichtlich und leicht erkennbar gegen das vertragliche Unterlassungsversprechen verstoßen, die jetzigen Verletzungshandlungen sind mit derjenigen, die den konkreten Anlass des Vertragsstrafeversprechens bildete inhaltlich offensichtlich identisch. Dass die Strafe aus Gründen mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit herabzusetzen wäre, bringt die Beklagte nicht vor.

Der Anspruch auf die Verzugszinsen für die Zahlung der Vertragsstrafe ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 7. März 2019 erfolglos aufgefordert, bis zum 25. März 2019 die Vertragsstrafe zu zahlen. Die Beklagte befindet sich seit dem 26. März 2019 im Verzug.

II.

Der mit dem Klageantrag zu II. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung ist aus §§ 3, 8 Abs. 1, 5a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG analog begründet.

Der Kläger ist – gerichtsbekannt – als selbstständiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Dass er personell, sachlich und finanziell hinreichend ausgestattet ist und zudem über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfügt, die Gewerbetreibende auf dem betroffenen Markt sind, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Die Gewinnspielwerbung stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, denn sie ist Verhalten des beklagten Unternehmens, erfolgte zugunsten desselben und hängt objektiv mit der Förderung des Absatzes von Waren zusammen.

Die Irreführung durch Unterlassen der Erteilung von Informationen ist gemäß § 3 UWG unzulässig, denn sie ist gemäß § 5a Abs. 2 UWG unlauter. Konkretisiert werden diese Vorschriften durch § 6 TMG, welcher auf den nichtelektronischen Verkehr analog anzuwenden ist. Für eine Unterscheidung zum elektronischen Verkehr besteht kein Grund, da es für den Verbraucher irrelevant ist, ob Gewinnspiele, welche der § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG umfasst, online oder offline angeboten werden. ( Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Köhler , UWG, 37. Aufl., § 5a, Rn. 5.29).

Die Beklagte hat es unterlassen, in ihrer Werbung darüber zu informieren, wer wann und wie an dem Gewinnspiel teilnehmen kann. Durch den Wortlaut der Werbung wurden die Empfänger der Werbung, potentielle Kunden der Beklagten, irregeführt, was auch der Verweis auf die Website nicht zu heilen vermag.

Schon ohne die vorangegangene Verpflichtungserklärung gelten für den Verweis auf eine Website Einschränkungen. Zwar ist der Beklagten zugutezuhalten, dass die URL „hoeffner.de/traumhaus“ eingängig ist und sich leicht merken lässt. Die grafische Gestaltung sowie der Kontext des Verweises genügen den Anforderungen jedoch nicht. (vgl. Köhler a.aO. Rn. 5.56) Der Text der Werbung, der besagt, wer bis 05.02.2019 vote, nehme „automatisch am Gewinnspiel teil,“ ist in vielerlei Hinsicht irreführend und keineswegs „klar und unzweideutig“ (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG). So wird zunächst verschwiegen, dass das Gewinnspiel erst mit der Ziehung eines Gewinners am 28. September 2019 endete. Besonders schwer wiegt die zusätzliche, nicht erwähnte Voraussetzung, dass zur tatsächlichen Teilnahme bis zum 15. Juni 2019 ein Schlüssel in eine der Boxen eingeworfen werden musste, die sich in den X Einrichtungshäusern befanden. Das Voting, das in der Werbung angesprochen wurde, löste also lediglich die Möglichkeit zur Teilnahme aus, da durch dieses zunächst nur veranlasst wurde, dass der einzuwerfende Schlüssel per Post an die Teilnehmer versandt wurde. Der Wortlaut „automatisch“ legt jedoch nahe, dass nach der Abstimmung keinerlei weiteren Tätigkeiten der Teilnehmer erforderlich sind, um eine Chance auf den Gewinn des Hauses zu erlangen.

Außerdem ist auch nicht, wie die Beklagte meint, davon auszugehen, dass der von der Teilnahme ausgeschlossene Personenkreis ohnehin über diesen Ausschluss Bescheid wisse. Wäre dies tatsächlich allgemein bekannt, bedürfte es einer Regelung wie der des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG gar nicht erst. Erschwerend kommt hinzu, dass durch die Printwerbung gar nicht (vollumfänglich) erkennbar war, wer das Gewinnspiel überhaupt ausrichtete, da jedenfalls die Krieger Unternehmensgruppe dort nicht genannt war.

Anders als die Beklagte meint, besteht durch die Werbung eine geschäftliche Relevanz in Form einer Geeignetheit, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten, § 3 Abs. 2 UWG. Der Ablauf des Gewinnspiels führte gerade dazu, dass die genannte Website aufgerufen werden musste. Dadurch konnten Verbraucher, an die die Werbung sich richtete, in ihrem wirtschaftlichen Verhalten wesentlich beeinflusst werden, da der mögliche Gewinn eines Hauses einen außerordentlichen Anreiz zum Besuch der Website darstellte.

Die Beklagte kann sich, auch mit Blick auf den § 5a Abs. 5 UWG, nicht erfolgreich auf eine Beschränkung der räumlichen Verfügbarkeit in den Werbeprospekten berufen. Es würde zu einer Aushöhlung der Informationspflichten führen, wenn ein Mehr an zusätzlichen Teilnahmebedingungen es rechtfertigen könnte, diese auf ein anderes Medium auszulagern. Hinzu kommt, dass die beiden streitgegenständlichen Prospekte 32 beziehungsweise 20 Seiten umfassten, während die Gewinnspielwerbung nur auf jeweils einer Viertelseite abgedruckt war. Der Beklagten hätte also durchaus Platz für die Werbung zur Verfügung gestanden. Zudem können wirtschaftliche Argumente hier keine entscheidende Rolle spielen. Es erscheint nicht unbillig, dass derjenige, der sich die von einer Gewinnspielwerbung ausgehende starke Anlockwirkung zunutze machen möchte, die Kosten tragen muss, die mit einer gesetzeskonformen Wiedergabe der Teilnahmebedingungen verbunden sind.

Durch den bereits erfolgten Wettbewerbsverstoß der Verletzung des § 5a UWG spricht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr. Sie wird durch die bereits abgegebene Verpflichtungserklärung nicht wirksam beseitigt, wie die von der Beklagten erneut begangenen Verstöße zeigen.

III.

Der Anspruch auf Zahlung der mit dem Klageantrag zu III. geltend gemachten Abmahnkostenpauschale in Höhe von 220 Euro ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Die Abmahnung war berechtigt. Der Kläger kann als Wettbewerbsverein eine Kostenpauschale in Höhe von 220 Euro geltend machen ( Bornkamm in Köhler/Bornkamm, § 12, Rn. 1.98), da es sich um einen typischen und durchschnittlich schwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstoß handelt, für den Personal- und Sachkosten angefallen sind. Die Höhe ist zudem unstreitig.

Der Anspruch auf die Verzugszinsen für die Abmahnkosten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich aus §§ 288 I, 286 BGB. Da es sich um eine Forderung im Rahmen eines Austauschgeschäfts und keine Entgeltforderung handelt, ist § 288 Abs. 2 BGB nicht anwendbar.

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 7. März 2019 erfolglos aufgefordert, bis zum 1. April 2019 die Kostenpauschale zu zahlen. Die Beklagte befindet sich seit dem 2. April 2019 im Verzug.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 45.000,00 EUR festgesetzt.

Davon entfallen auf den Klageantrag zu II. 30.000,00 Euro. Der Klageantrag zu III. bleibt außer Betracht (§ 4 Abs. 2 ZPO).

X X X