Landgericht Düsseldorf, 7. Kammer für Handelssachen — 37 O 82/18

Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und übt die Berufsaufsicht über die Zahnärzte in ihrem Kammerbezirk aus. Die rechtliche Grundlage für ihre Tätigkeit findet sich im Heilberufsgesetz NRW (GV, NRW 2000, 403 - HeilBerG). Die Klägerin verfügt über eine erhebliche Zahl von Mitgliedern, die auf dem relevanten Markt tätig sind; sie ist insbesondere aufgrund ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande, satzungsgemäße Aufgaben bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen wahrzunehmen.

Die Beklagte zu 1) ist die Trägergesellschaft und Betreiberin einer zahnmedizinischen Einrichtung in der Form eines Zahnmedizinischen Versorgungszentrums (im Folgenden: MVZ bzw. BR.), welches unter der Bezeichnung „T.“ in Z. betrieben wird. Ein MVZ ist gemäß §§ 95 Abs. 1, 72 Abs. 1 S. 2 SGB V eine vertragszahnärztlich zugelassene und zahnärztlich geleitete Einrichtung, in denen Zahnärzte als Angestellte oder Vertragszahnärzte tätig sind. Ein zahnärztlicher Leiter eines MVZ ist selbst als angestellter Zahnarzt oder als Vertragszahnarzt tätig. In einem MVZ werden zahnmedizinische Leistungen angeboten und erbracht.

Auch im Rahmen der Handelsregistereintragung der Beklagten zu 1) ist als Geschäftszweck die „Gründung und der Betrieb eines medizinischen Versorgungszentrums im Sinne des § 95 SGB V zur Erbringung aller zulässigen zahnärztlichen und nichtzahnärztlichen Leistungen und aller hiermit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten“ angegeben. Gegründet wurde das MVZ durch Herrn Zahnarzt V., den Geschäftsführer der Beklagten zu 1), sowie durch die Beklagte zu 2).

Die Beklagte zu 2) ist die zahnärztliche Leiterin des MVZ und an dessen Sitz des MVZ als Vertragszahnärztin niedergelassen.

Zu Werbezwecken unterhält die Beklagte zu 1), zu deren Gesellschaftern die Beklagte zu 2) zählt, unter der Adresse N04 einen Internetauftritt. Dort wird (auch) die berufliche Tätigkeit der Beklagten zu 2) als Zahnärztin ausführlich beworben.

In einem Imagefilm der Beklagten, welcher auf der Plattform B. unter der Adresse N05 abrufbar war, wurde die zahnmedizinische Einrichtung der Beklagten zu 1) allgemein beworben und zudem die Beklagte zu 2) dem Betrachter durch Einblendung als

„Q., Kinderzahnärztin, Kieferorthopädin“

vorgestellt.

In dem Video wird die Tätigkeit/Qualifikation der Beklagten zu 2) als „Kinderzahnärztin“ bezeichnet und beworben. Diese Bezeichnung und Bewerbung erfolgt zudem auch auf der Internetseite N04, auf der im MVZ tätige Zahnärztinnen unter der Verlinkung „Das Team“ mit der Überschrift präsentiert:

„Unsere Kinderzahnärzte in Z.“

Unter dieser Überschrift wird auch die Beklagte zu 2) aufgeführt. „Auch weitere Mitarbeiter des MVZ werden dort als „Kinderzahnärzte“ bezeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage K4 vorgelegten screenshot verwiesen.

Das MVZ selbst wird auf der vorbezeichneten Internetseite als im oberen Bereich unter der Bezeichnung N06 und im Impressum als

„Praxis für Kinderzahnmedizin & Kieferorthopädie"

bezeichnet.

Unstreitig gehört dem Team des von der Erstbeklagten betriebenen MVZ mit Frau C. eine dort 20 Stunden in der Woche tätige Fachzahnärztin für Kieferorthopädie an.

Die Klägerin meint, die beschriebene Werbung verstoße gegen das Berufs- und Wettbewerbsrecht und mahnte die Beklagten deswegen erfolglos ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K10 und K12 verwiesen.

Die Klägerin beantragt, die Beklagten zu 1) und 2) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd

1. zahnärztliche Leistungen unter der Bezeichnung „Kieferorthopädin" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne dass die solchermaßen bezeichnete Zahnärztin die Weiterbildung zur „Kieferorthopädin“ bzw. „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie“ gemäß der Weiterbildungsordnung einer Zahnärztekammer absolviert hat, wenn dies geschieht, wie in dem als Anlage K 1 beigefügten Screenshot aus dem Video-Spot, der auf der als Anlage K 2 beigefügten CD gespeichert ist

und/oder

2. zahnärztliche Leistungen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen unter der Bezeichnung

a) „Kinderzahnärztin", wenn dies geschieht, wie in dem als Anlage K 3 beigefügten Screenshot aus dem Video-Spot, der auf der als Anlage K 2 beigefügten CD gespeichert ist

und/oder

b) „Kinderzahnärzte", wenn dies geschieht, wie in dem als Anlage K 4 beigefügten Internetauszug

und/oder

3. zahnärztliche Leistungen unter der Bezeichnung „Praxis für Kinderzahnmedizin & Kieferorthopädie" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in dem Internetauszug, der als Anlage K 4 und/oder als Anlage K 5 und/oder als Anlage K 6 beigefügt ist.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, die von der Klägerin beanstandete Werbung verstoße weder gegen das Beruf- noch gegen das Lauterkeitsrecht. Sie meinen, die Klägerin sei aus Rechtsgründen in Bezug auf die gegen die Beklagte zu 1) erhobenen Beanstandungen unzuständig und führt dies im Einzelnen aus.

Sofern die Klägerin rüge, dass die Beklagte zu 2) sich als „Kieferorthopädin“ bezeichne, obgleich sie eine Weiterbildung zur „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie" bzw. „Kieferorthopädin" gern. § 8 Abs. 1 der Weiterbildungsordnung der N. nicht absolviert habe, sei die Darstellung der Klägerin unzutreffend. Die Beklagte zu 2) habe sich bereits vor Erhebung der Klage als „Zahnärztin, Master of Science Kieferorthopädie" bezeichnet. Diese Bewerbung habe die Beklagte zu 2) beibehalten. Dabei handele es sich um rechtmäßige Angaben und insbesondere nicht um irreführende, reklamehafte und vergleichende Werbung nach § 15 Abs. 1 der Berufsordnung der N.. Zwar sei der Klägerin darin zuzustimmen, dass eine Weiterbildung zur „Fachzahnärztin für Kinderzahnheilkunde" bzw. „Kinderzahnärztin" nicht existiere. Die Bezeichnung „Kinderzahnärztin" sei deshalb aber nicht per se als wettbewerbswidrig einzustufen. In Bezug auf die Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten bei Zahnärzten sei anerkannt, dass nicht in die Irre führende Hinweise (mit dem Zusatz Tätigkeitsschwerpunkt) auf eine tatsächlich erfolgte Spezialisierung keine berufswidrige Werbung darstellten, wenn die Spezialisierung möglicherweise aber nicht notwendig auf einer Fortbildung beruhe, sofern die entsprechenden Erfahrungen vorlägen. Der verständige Verbraucher erwarte bei einem "Kinderzahnarzt" eine besondere personenbezogene und überprüfbare Qualifikation. Dies erfordere, dass der sich als "Kinderzahnarzt" bezeichnende Zahnarzt in seiner Person die Voraussetzungen für die Angabe des "Tätigkeitsschwerpunktes Kinderzahnheilkunde" erfülle. Hiervon ausgehend könne sich die Zweitbeklagte als "Kinderzahnärztin" bezeichnen, weil die Angabe eines Tätigkeitsschwerpunktes personenbezogen erfolge. Insofern sei zusätzlich auf das Informationsinteresse des geschützten Patientenkreises abzustellen. Die Verwendung der Begrifflichkeit „Kinderzahnarzt" mittlerweile dem gängigen Sprachgebrauch.

Auch das Führen der Bezeichnung „Praxis für Kinderzahnmedizin & Kieferorthopädie" bzw. „N07 Praxis für Kinderzahnmedizin und Kieferorthopädie" verstoße nicht gegen das zahnärztliche Berufsrecht sowie das Wettbewerbsrecht. Denn die Beklagten betrieben eine auf die Behandlung von Kindern ausgerichtete und spezialisierte Praxis.

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Die Klägerin hat als berufsständische Körperschaft die Aufgabe, die Belange ihrer Mitglieder zu wahren. Dazu gehört auch, dass sie die Tätigkeit praktisch konkurrierender Unternehmen auf deren Vereinbarkeit mit dem Lauterkeitsrecht prüft und gegebenenfalls verfolgt (vgl. LG München I, Urteil vom 27. März 2018 - 1 HK O 11493/17-, Rn. 37, juris).

Dass die Klägerin die sachlichen, finanziellen und persönlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt, kann nach Auffassung der Kammer nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden und wird von den Beklagten auch nicht in Abrede gestellt.

Ob die Klägerin darüber hinaus berechtigt und zuständig ist, mit Mitteln des öffentlichen Rechts, beispielsweise durch Verwaltungsakt gern. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, gegen die Beklagte zu 1) vorzugehen, ist für die Entscheidung unerheblich.

II.

1. Der Klageantrag zu 1. ist aus §§ 3, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG begründet.

Die streitgegenständliche Werbung ist irreführend, weil sie geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die objektiv unzutreffende Vorstellung hervorzurufen, die Zweitbeklagte habe die Berechtigung zum Führen der Bezeichnung Fachzahnärztin für Kieferorthopädie erworben.

a) Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 1 S. 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, wenn sie also den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. Ohly / Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 5 Rn 105). Um dies beurteilen zu können, ist es erforderlich, den Aussagegehalt der beanstandeten Aussagen zu ermitteln. Dabei ist die Auffassung des Verkehrs maßgebend, für den die Aussage bestimmt ist und von dem der Werbende verstanden werden will. Allein sie entscheidet darüber, ob eine Angabe im Sinne des § 5 UWG vorliegt, was diese aussagt, ob sie die Gefahr einer Irreführung begründet und ob ihr wettbewerbliche Relevanz zukommt (vgl. BGH GRUR 2005, 442, 443 – Direkt ab Werk). Unerheblich ist das nicht zum Ausdruck gelangte Verständnis des Werbenden selbst. Auf dessen Absicht, dem Verkehr eine bestimmte Sicht zu vermitteln, kommt es nicht an (vgl. Ohly / Sosnitza aaO, Rn 126). Die Werbung muss so abgefasst sein, dass der Leser, der sich auf sie verlässt, nicht getäuscht wird (BGH GRUR 83, 654, 656 – Kofferschaden; Ohly / Sosnitza aaO, Rn 130 ff.).

Für die Einstufung einer Aussage als irreführend ist es nach allgemeiner Meinung erforderlich aber auch ausreichend, dass die Angabe zur Täuschung des Verkehrs und zur Beeinflussung seiner Entschließung geeignet ist (Ohly / Sosnitza aaO, Rn 105). Nicht erforderlich ist, dass jemand tatsächlich irregeführt wird, sich also eine Irreführung in der Person eines Werbeadressaten auch tatsächlich verwirklicht (vgl. Art. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2006/114 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung).

§ 5 UWG setzt darüber hinaus nicht voraus, dass die Gesamtheit des Verkehrs oder jedenfalls der überwiegende Teil des Publikums irregeführt wird. Es genügt, dass die Irreführungsgefahr bei einem nicht unerheblichen Teil der von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreise eintritt (Ohly / Sosnitza aaO, Rn 148). Eine mehrdeutige Werbeangabe ist nur dann nicht zu beanstanden, wenn hinsichtlich jedes in Betracht kommenden Einzelverständnisses kein relevanter Teil des Verkehrs einer Täuschung unterliegt. Wird dagegen eine mehrdeutige Werbung unterschiedlich verstanden, ist sie irreführend, wenn sie von einem nicht lediglich unerheblichen Teil des Verkehrs in einem unrichtigen Sinne verstanden wird (vgl. BGH GRUR 60, 563, 564 - Sektwerbung; GRUR 63, 539, 541 – echt skai; GRUR 82, 563, 564 - Betonklinker).

Die Zielsetzung des § 5 UWG, der dem Schutz der Marktteilnehmer und der Allgemeinheit vor einem irreführenden Wettbewerb dient, verlangt, dass an die Richtigkeit und Wahrheit der Werbung strenge Anforderungen gestellt werden. Das gilt in besonderem Maß für Aussagen, die – wie im Entscheidungsfall – einen Gesundheitsbezug aufweisen.

Die Anwendung der vorstehend dargestellten Beurteilungsgrundsätze führt zu dem Ergebnis, dass mit dem Klageantrag zu 1. angegriffene Werbung geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs eine unzutreffende Vorstellung über die Qualifikation der Zweitbeklagten hervorzurufen

b) Gemäß §§ 1 Abs. 2, 8 Abs. 1 GS. ist das Führen der Bezeichnung „Kieferorthopädin“ oder „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie“ ausschließlich solchen Zahnärzten vorbehalten, die eine drei Jahre andauernde Weiterbildung, welche verschiedene Abschnitte umfasst, absolviert haben. Dabei ist der Inhalt der Weiterbildung dezidiert normiert (§ 8 Abs. 2, 3 GS.). Der Abschluss der Weiterbildung und die Berechtigung zur Führung der sog. „Gebietsbezeichnung“ muss von der Zahnärztekammer anerkannt sein (§ 1 Abs. 2 GS.).

Die Beklagte zu 2) kann unstreitig nicht auf eine Weiterbildung im Sinne von § 8 GS. bzw. eine Anerkennung im Sinne von § 1 Abs. 2 GS. verweisen. Die Verwendung der geschützten Bezeichnung „Kieferorthopädin“ ist der Beklagten zu 2) daher berufsrechtlich nicht gestattet.

Nach st. Rspr. des Bundesgerichtshofes ist eine Werbung (geschäftliche Handlung) irreführend i. S. d. §§ 3, 5 UWG, wenn hierdurch ein von den tatsächlichen Gegebenheiten abweichender Eindruck erweckt wird (BGH WRP 2005, S. 474/475 - Direkt ab Werk; BGH, GRUR 2013,1254 f. - Matratzen Factory Outlet, Tz 15; BGH GRUR 2014, 88-91 - „Vermittlung von Netto-Policen“, Tz 30). Das ist hier der Fall. Denn zumindest ein nicht unwesentlicher Teil des angesprochenen Verkehrs geht aufgrund der Verwendung der Bezeichnung „Kieferorthopädin“ oder Fachzahnärztin für Kieferorthopädie“ davon aus, dass der so beworbene Berufsträger die an den Nachweis der erforderlichen Qualifikation in gleicher Weise erbracht hat, wie andere Fachzahnärzte auch, mit denen er um Patienten konkurriert.

c)

Die Beklagte zu 1) ist für die entsprechende Werbung für das MVZ verantwortlich. Das gilt auch für die Beklagte zu 2), deren Leistungen beworben werden. Der Beklagten zu 2) wäre es - nicht zuletzt aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Beklagten zu 1) (der MVZ-Trägerin) - möglich, die zu ihren Gunsten betriebene unzulässige Werbung zu unterbinden. Daher haftet die Beklagte zu 2) gegenüber der Klägerin persönlich auf Unterlassung (OLG Celle, WRP 201, 341 f.).

2. Auch der Klageantrag zu 2. ist gerechtfertigt. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 3, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

Insoweit kann im Ausgangspunkt auf die Ausführungen unter II. 1. verwiesen werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 VR. berechtigt die Approbation der Beklagten zur Führung der Bezeichnung als „Zahnärztin“. Gemäß § 12 Abs. 1 QD. haben Zahnärzte die Berufsbezeichnung „Zahnarzt“ zu führen. Abweichungen hiervon sind lediglich nach Anerkennung einer Gebietsbezeichnung im Sinne von § 1 GS. erlaubt. Die dort statuierten Fachzahnarztbezeichnungen sind wiederum abschließend. Eine Fachzahnarztbezeichnung „Kinderzahnarzt“ bzw. „Fachzahnarzt für Kinderzahnheilkunde“ sehen weder das VR., noch die QD. oder die GS. vor. Eine entsprechende Weiterbildung existiert nicht.

Soweit ein Zahnarzt einen Tätigkeitsschwerpunkt, d.h. eine besondere Qualifikation in einem bestimmten Feld der Zahnheilkunde, aufweist, kann er den Verkehr hierauf gern. § 13 Abs. 5 QD. werblich durch die Angabe „Tätigkeitsschwerpunkt: [...]“ aufmerksam machen. Das Ausweisen solcher Tätigkeitsschwerpunkte ist der Zahnärztekammer anzuzeigen (§ 13 Abs. 6 QD.). Die Beklagte zu 2) hat, anders als ihre Mitarbeiter, einen entsprechenden Tätigkeitsschwerpunkt angezeigt und dürfte daher mit dem Hinweis „Tätigkeitsschwerpunkt: Kinderzahnheilkunde“ werben. Das Recht zur Bezeichnung als „Kinderzahnärztin“ ist der Beklagten indes nicht eingeräumt, weil es eine entsprechende Facharztbezeichnung nicht gibt. Wird diese Bezeichnung gleichwohl verwendet, ist dies geeignet, einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Publikum darüber zu täuschen und den Eindruck zu erwecken, die beworbene Person habe die zur Führung dieser in Wirklichkeit nicht vorgesehenen Facharztbezeichnung berechtigende besondere Qualifikation in dem von der Berufs- und Weiterbildungsordnung vorgeschriebenen Verfahren nachgewiesen.

Mit der in Rede stehenden Bezeichnung weist die Zweitbeklagte auch nicht in zulässiger Weise auf einen Tätigkeitsschwerpunkt hin. Ihr ist ein Hinweis auf einen Tätigkeitsschwerpunkt zwar gem. § 13 QD. möglich. Wie jedoch ebenso ausdrücklich normiert ist und sich auch in der Erwartung des angesprochenen Verkehrs niedergeschlagen hat, ist ein „Tätigkeitsschwerpunkt“ auch ausdrücklich als solcher zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, begründet die beanstandete Werbung die bereits dargelegte Gefahr der Irreführung.

Unbeachtlich ist auch, ob neben der Beklagten auch zahlreiche weitere Zahnärzte in irreführender Weise als „Kinderzahnärzte“ auftreten. Dieser Umstand bestärkt den Verkehr vielmehr in der Annahme, dass es „Kindezahnärzte“ auch tatsächlich gebe und sich diese nicht nur selbst als „Kinderzahnärzte“ einordneten. Im Übrigen kann die Beklagte keinen Anspruch auf „Gleichheit im Unrecht“ geltend machen. Ob und inwieweit sich auch Berufskollegen der Beklagten in irreführender Weise werblich betätigen, ist daher für die in diesem Rechtsstreit zu treffende Entscheidung ohne Belang.

Zur Verantwortlichkeit der Beklagten gilt das unter II. 1. Gesagte entsprechend.

3. Auch der Klageantrag zu 3. ist aus §§ 3, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG begründet.

Die Verwendung der Bezeichnung „Praxis für Kinderzahnmedizin & Kieferorthopädie" erweckt einerseits“ den unzutreffenden Eindruck, dass die zahnmedizinische Einrichtung über entsprechende Fachzahnärzte verfügt. Insoweit kann auf die Ausführungen unter II. 2. verwiesen werden.

Von der Führung der Bezeichnung „Praxis für Kinderzahnmedizin & Kieferorthopädie“ geht die Gefahr aus, dass ein durchschnittlich informierter Patient die unrichtige Erwartung hegt, dass die zahnmedizinische Einrichtung der Beklagten von einer Zahnärztin betrieben werde, die aufgrund einer förmlichen Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung berechtigt ist, die Gebietsbezeichnung „Fachzahnärztin für Kieferorthopädie" bzw. „Kieferorthopädin“ zu führen. Auch insoweit kann auf die vorstehenden unter II. 1. Ausführungen verwiesen werden.

Die von der Angabe „Kieferorthopädie“ in den angegriffenen Bezeichnungen des BR. ausgehende Irreführungsgefahr wird nicht dadurch ausgeräumt, dass eine der angestellten Zahnärztinnen eine Weiterbildung zur Fachzahnärztin für Kieferorthopädie vorweisen kann und 20 Stunden die Woche als Angestellte tätig ist. Es ist damit vom reinen Zufall abhängig, ob der Verkehr auch nur in dieser Hinsicht das, was er bei den Beklagten erwartet und auch erwarten darf, vorfindet. Der angesprochene Verkehr erwartet, dass in einer Praxis die derart beworben wird, von einem entsprechend qualifizierten Zahnarzt betrieben bzw. ein BR. von einem entsprechend qualifizierten Zahnarzt geleitet wird.

Außerdem erwartet der angesprochene Verkehr auch, dass die in einem solchen Versorgungszentrum tätigen Zahnärzte jedenfalls überwiegend eine entsprechende Weiterbildung zum Kieferorthopäden absolviert haben. Auch das ist bei den Beklagten nicht der Fall.

Irreführend ist die beanstandete Werbung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch deshalb, weil die Tätigkeit im Bereich der Kieferorthopädie im Gesamtleistungskonzept des BR. offenbar nicht schwerpunktmäßig ausgeübt wird. Die Beklagten haben vorprozessual (vgl. Anlage K13) darauf hingewiesen, dass lediglich neben zahnärztlichen Leistungen auch kieferorthopädische Leistungen in Anspruch genommen werden können, wenn die Patienten bzw. die Erziehungsberechtigen dies wünschen (KE 13). In der Klageerwiderung tragen die Beklagten vor, dass Ziel und Konzept des BR. die zahnärztliche Behandlung von Kindern sei. Insofern treten die kieferorthopädischen Leistungen für Erwachsene oder Kinder auf Grundlage des Vortrags der Beklagten hinter dem Schwerpunkt der kindgerechten zahnärztlichen Versorgung zurück. Dann aber wird durch die Bezeichnung ein anderer Eindruck hervorgerufen, der auch zu einem Verstoß gegen § 5 UWG führt.

Zur Verantwortlichkeit der Beklagten gilt das unter II. 1. Gesagte entsprechend.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Streitwert: € 65.000,00

P. R. H. Vorsitzender Richter am Landgericht Handelsrichter Handelsrichter