Landgericht Düsseldorf, 14 d. Zivilkammer — 14d O 11/20

Am 26. November 2019 machte die Antragsgegnerin zur Vergabenummer N01: „Wasserkonzessionsvertrag“ über den X. das Auslaufen des Wasserkonzessionsvertrages für einen die Stadtteile E.-Mitte, E.-West, A. und Q. umfassenden Teil ihres Stadtgebiets zum 31. Dezember 2021 bekannt und forderte qualifizierte Unternehmen auf, schriftlich oder in Textform ihr Interesse zu bekunden. Diese Veröffentlichung wurde an die Veröffentlichungsorgane L., V., T. und G. weitergeleitet.

Die Antragstellerin ist die bisherige Konzessionsinhaberin für den in Rede stehenden Teil des Stadtgebiets der Antragsgegnerin. Sie – die Antragstellerin – bekundete bis zum Ablauf der Frist ihr Interesse (vgl. Anlage A1).

Am 13. Oktober 2020 wurde das Verfahren unter der Vergabenummer N02 fortgeführt und die Antragstellerin unter der von ihr angegebenen Adresse zeitgleich mit den übrigen geeigneten Bewerbern aufgefordert, sich zu registrieren und ausweislich des Verfahrensleitbriefes (vgl. Anlage A 6) bis zum 12. November 2020 ein indikatives Angebot einzureichen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des als Anlage A 6 bzw. als Bestandteil des Anlagenkonvoluts AG 2 vorgelegten Verfahrensleitbriefs sowie die ihm u.a. beigefügten „Rohfassung eines Konzessionsvertragsentwurfs“ verwiesen.

In dem Verfahrensleitbrief hieß es unter „B. Kriterien“:

Unter „E. Bewertung“ hieß es u.a.:

„Die Vergabestelle behält sich vor, den Zuschlag auf Basis der indikativen Angebote zu erteilen.“

Die dem Verfahrensleitbrief beigefügte Bewertungsmatrix hatte (unter beispielhafter Einblendung einer Bewertung eines Angebots) folgenden Inhalt:

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 (Anlage A 2) rügte die Antragstellerin die im Verfahrensleitbrief benannten Kriterien Konzessionsvertrag, Technische Ausstattung, Finanzielle Zielgrößen/Finanzielle Ziele, Umweltfreundlichkeit und Kundenfreundlichkeit als intransparent. Zudem teilte die Antragstellerin der Vergabestelle der Antragsgegnerin am 3. November 2020 mit, dass sie die gesetzte Frist zur Abgabe eines indikativen Angebots nicht einhalten könne. Auf Bitten der Antragstellerin wurde die Frist zur Abgabe eines indikativen Angebotes bis zum 16. November 2020 verlängert. Mit Schreiben vom 5. November 2020 (Anlage A 5) wies die Antragsgegnerin die Rügen der Antragstellerin zurück und begründete dies u.a. damit, dass das Verfahren zur Vergabe einer Wasserkonzession bewusst offen und funktional ausgestaltet sei.

Die Antragstellerin sieht sich im Wettbewerb um die in Rede stehende Konzession unbillig behindert. Die unbillige Behinderung ergebe sich aus den sowohl inhaltlich nicht offen gelegten Kriterien als auch aus der irreführenden Bewertungsmethode. Die Kriterien seien intransparent, da sie den Bewerbern um die Konzession nicht offenlegten, worauf es der Antragsgegnerin als ausschreibende Stelle bei der Angebotswertung ankomme.

Zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Tatbestands wird wegen der Einzelheiten des Inhalts der beiden vorgenannten Schreiben der Parteien und des Vortrags der Parteien zu den von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen auf die Anlagen A 2 und 5, sowie den diesbezüglichen schriftsätzlichen Vortrag der Parteien und die Darstellung in den Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, die von ihr bekanntgemachte Ausschreibung zur Vergabe der Wasserkonzession der Stadt S. für die Stadtteile E.-Mitte, E.-West, A. und Q. (VMP-rheinland Vergabesatellit: Bekanntmachungsnummer N03) zum 1.1.2022 aus dem der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Gründen bis zum Zeitpunkt der Abgabe der indikativen Angebote am 16.11.2020, 12:00 Uhr und zeitlich darüber hinaus die vorbezeichnete Ausschreibung ohne Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes weiterzuführen,

2. für den Fall, dass das Gericht entgegen ihres Antrags beabsichtige mündlich zu verhandeln, eine Zwischenverfügung dahingehend zu erlassen, der Antragsgegnerin zu untersagen, das Verfahren bis zum Zeitpunkt der Abgabe der indikativen Angebote am 16.11.2020, 12:00 Uhr und zeitlich darüber hinaus die vorbezeichnete Ausschreibung ohne Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes weiterzuführen.

Weiter hat die Antragstellerin beantragt (die Nummerierung entspricht der der Antragsschrift),

4. hinsichtlich der im Verfahrensleitbrief vom 14.10.2020, Buchst. B und der Bewertungsmatrix vom 14.10.2020 der Antragsgegnerin bekannt gemachten Kriterien „Konzessionsvertrag“ (Ziffer 1) sowie zu dessen Unterkriterien unter Ziffer 1.1 „Sicheres Netz“, Ziffer 1.2 „Leistungsfähiges und effizientes Netz“, Ziffer 1.3 „Wasserversorgungskonzept“, Ziffer 1.4 „Zuverlässiges Netz“, Ziffer 1.6 „Umweltauswirkungen des laufenden Betriebes“, Ziffer 1.8 Ziffer „Prüfungspflicht Rückbau stillgelegter Leitungen bei abweichender Trassenführungen. Kostentragung?“, Ziffer 1.11 „Weitere Kostentragungsregelungen“, Ziffer 1.12 „Weitere zulässige Nebenleistungen“ und Ziffer 1.13 „Wasserentnahmestellen für Löschwasser (z.B. alle 100 Meter eine Stelle)“ und den Kriterien „Technische Ausstattung“ (Ziffer 2), „Finanzielle Zielgröße/Finanzielle Ziele“ (Ziffer 3) die Antragsgegnerin zu verpflichten, die inhaltlichen Anforderungen an die Kriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes offen zu legen;

5. hinsichtlich der in dem Verfahrensleitbrief Buchst. B und der Bewertungsmatrix vom 14.10.2020 der Antragsgegnerin bekannt gemachten Kriterien „Konzessionsvertrag“ (Ziffer 1) sowie zu dessen Unterkriterien unter Ziffer 1.1 „Sicheres Netz“, Ziffer 1.2 „Leistungsfähiges und effizientes Netz“, Ziffer 1.3 „Wasserversorgungskonzept“, Ziffer 1.4 „Zuverlässiges Netz“, Ziffer 1.6 „Umweltauswirkungen des laufenden Betriebes“, Ziffer 1.8 Ziffer „Prüfungspflicht Rückbau stillgelegter Leitungen bei abweichender Trassenführungen. Kostentragung?“, Ziffer 1.11 „Weitere Kostentragungsregelungen“, Ziffer 1.12 „Weitere zulässige Nebenleistungen“ und Ziffer 1.13 „Wasserentnahmestellen für Löschwasser (z.B. alle 100 Meter eine Stelle)“ und den Kriterien „Technische Ausstattung“ (Ziffer 2), „Finanzielle Zielgröße/Finanzielle Ziele“ (Ziffer 3) die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Bewertungsmethode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes offen zu legen.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin daraufhin mit einstweiliger Verfügung vom 12. November 2020 „vorläufig – nämlich bis zur Entscheidung in erster Instanz dieses Verfahrens über den weitergehenden Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 11. November 2020 – untersagt, das Verfahren, betreffend die von ihr bekanntgemachte Ausschreibung zur Vergabe der Wasserkonzession der Stadt S. für die Stadtteile E.-Mitte, E.-West, A. und Q. (VMP-rheinland Vergabesatellit: Bekanntmachungsnummer N04) zum 1.1.2022, fortzuführen.“

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss über die einstweilige Verfügung vom 12.11.2020 insoweit aufrechtzuerhalten, als dass es der Antragsgegnerin vorläufig untersagt ist, das Verfahren betreffend die von ihr bekannt gemachte Ausschreibung zur Vergabe der Wasserkonzession der Stadt S. für die Stadtteile E.-Mitte, E.-West, A. und Q. (VMP-rheinland Vergabesatellit: Bekanntmachungsnummer N02) zum 1.1.2022, aus dem der einstweiligen Verfügung zugrunde liegenden Gründen die vorbezeichnete Ausschreibung ohne Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts weiterzuführen.

hilfsweise stellt sie die vorstehend wiedergegebenen Anträge zu 4. und 5. aus der Antragsschrift vom 11. November 2020.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie hält den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für unzulässig und unbegründet. Er sei schon deshalb zurückzuweisen, weil er teilweise unbestimmt und in Teilen auf ein im einstweiligen Verfügungsverfahren unstatthaftes Rechtsschutzziel gerichtet sei.

Der Antragstellerin stehe aber auch der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. Die Aufstellung und konkrete Ausgestaltung der Auswahlkriterien sowie die Festsetzung der Bewertungsmethode lägen in der originären Zuständigkeit der Antragsgegnerin, der insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe. Soweit die Antragstellerin behaupte, dass die „Bewertung“ der Kriterien „irreführend“ sei, könne dem im jetzigen Verfahrensstand nicht abgeholfen werden. Selbstverständlich werde die Antragsgegnerin die Bieter über den Ausgang des Verfahrens informieren und diese würden dann gegen vermeintliche Fehler der Auswahlentscheidung vorgehen können. Zum jetzigen Zeitpunkt könne die Antragsgegnerin sich aber mit Rügen, welche die in der Zukunft liegende Bewertung von Angeboten beträfen, nicht zielführend auseinandersetzen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mit allen Anträgen unbegründet, weil die Antragstellerin das Bestehen eines sicherbaren Verfügungsanspruchs aus § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 1 i.V.m. § 33 GWB gegen die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht hat.

Die darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr gerügten Aspekte des von der Antragsgegnerin eingeleiteten Auswahlverfahrens sie als Bewerberin um eine Konzession im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unbillig behindern.

Die von der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit den gestellten Verfügungsanträgen aufgeworfenen Fragen lässt die Kammer danach für ihre Entscheidung dahinstehen.

1.a) Dass die Antragsgegnerin die Voraussetzungen eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfüllt, ist zwischen den Parteien zu Recht außer Streit. Dass Städte und Gemeinden bei Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts handeln und auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber sind, ist in der Rechtsprechung geklärt. Der für die Feststellung ihrer marktbeherrschenden Stellung sachlich relevante Markt ist der des Angebots von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Rohrleitungen, die zum Wasserversorgungsnetz gehören. Auf diesem Markt stehen sich die Städte und Gemeinden als ausschließliche Anbieter des Wegerechts und Wasserversorgungsunternehmen als Nachfrager gegenüber. Der relevante Markt ist örtlich auf das Gebiet der jeweiligen Kommune bzw. auf den von der Ausschreibung erfassten Teil des Gemeindegebiets beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Wasserrohrleitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern in dem relevanten Gebiet eignen (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2013 – KZR 65/12 und KZR 66/12, jeweils zitiert nach juris, Tz. 21 bzw. Tz. 22).

b) Ob ein Auswahlverfahren Bewerber um eine Konzession im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielrichtung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Urteile vom 17.12.2013 – KZR 65/12 und KZR 66/12, jeweils zitiert nach juris, Tz. 51 bzw. 55; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.08.2017 – 6 U 1/17 Kart, zitiert nach juris, Tz. 157).

Bei der Vergabe von Wasserkonzessionen gilt nichts anderes als bei der Vergabe von Stromkonzessionen, für die diese Grundsätze schon lange anerkannt sind. Eine unbillige Behinderung von Bewerbern um eine Konzession liegt vor, wenn deren Chancen auf den Abschluss des Konzessionsvertrags dadurch beeinträchtigt werden, dass die Auswahlentscheidung die an sie zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2013 – KZR 65/12 und KZR 66/12, jeweils zitiert nach juris, Tz. 50 bzw. 54).

Grundlage für die an die Auswahlentscheidung zu stellenden verfahrensbezogenen und materiellen Anforderungen, sind hier – sich in Teilen überschneidend – das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Form des Willkürverbots (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03, zitiert nach juris, Tz. 64) und die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV, insbesondere Art. 49 AEUV („Niederlassungsfreiheit“) und Art. 56 AEUV („Dienstleistungsfreiheit“), sowie die sich daraus ergebenden allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit (EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – C-196/08, zitiert nach juris, Tz. 49; Brüning, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 149 GWB Rn. 40). Dass die primärrechtlichen Grundsätze des AEUV heranzuziehen sind, ist Folge der hier zu bejahenden Binnenmarktrelevanz der Wasserkonzessionsvergabe. Das Gebiet der Antragsgegnerin liegt in Grenznähe zu den Niederlanden und die zu vergebende Konzession hat wegen ihrer Laufzeit von 19 Jahren auch erhebliches wirtschaftliches Gewicht.

2. Die Voraussetzungen einer anhand dieser Anforderungen zu prüfenden unbilligen Behinderung hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Im Ausgangspunkt liegen dieser Entscheidung der Kammer die nachfolgend dargestellten Grundsätze und konkreten Verhältnisses des Entscheidungsfalls zugrunde.

a) Die Frage, welcher Erklärungswert den Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 - X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18.07.2017 - 11 Verg 7/17, zitiert nach juris, Tz. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 - X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt. Kommen nach einer Auslegung nach den vorstehenden Grundsätzen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. zum Vorstehenden: OLG Düsseldorf NZBau 2018, 242, Tz. 63 f. m.w.Nw.).

b) Im Entscheidungsfall ist dabei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin dem Verfahrensleitbrief sowohl ihr aktuelles Wasserversorgungskonzept als auch einen Rohentwurf des abzuschließenden Konzessionsvertrags beigefügt hat, an deren Inhalten die Bieter sich orientieren konnten.

c) Außerdem kommt dem öffentlichen Konzessionsgeber bei der Festlegung der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode ein weiter Ermessensspielraum zu. Diese sind dann nicht zu beanstanden, wenn sie nachvollziehbar und vertretbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885, Tz. 79 ff.). Maßstab ist das Willkür- und Diskriminierungsverbot. Es kommt dagegen nicht darauf an, wie sachgerecht die gewählte Bewertungsmethode aus Sicht des nachprüfenden Gerichts ist (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2018, 15885, Tz. 85).

Es besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Bildung von Unterkriterien. Vielmehr eröffnet der Grad der Konkretisierung der Auswahlkriterien durch Unterkriterien der Gemeinde Spielraum bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens. Durch eine starke Konkretisierung der Auswahlkriterien durch Unter- oder Unter-Unterkriterien wird die Möglichkeit für die Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte (Ideenwettbewerb) eingeschränkt. Es besteht zudem die Gefahr eines Zuschnitts der Auswahlkriterien auf einzelne Bewerber. Andererseits ist der Wettbewerb durch ein hohes Maß an Transparenz geprägt, das geringere Anforderungen an die Begründung der Bewertung und der Auswahlentscheidung bedingt. Sofern die Gemeinde Unterkriterien zu den Auswahlkriterien gebildet hat, müssen diese ebenfalls gewichtet und vor der Abgabe der Angebote transparent gemacht werden (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl., 21.05.2015, Rn. 33 und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, VI-2 Kart 3/13 (V), 2 Kart 3/13 (V) - Hochsauerland, Rn. 128 (juris)).

Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin, deren Ziel es war, innovative Angebotsinhalte möglichst nicht zu beschränken, ihre Auswahlkriterien nicht weiter durch Unterkriterien differenziert und dadurch den Gestaltungsspielraum der Bieter eingengt hat. Es ist zwar zuzugestehen, dass ein derart offener Wettbewerb dem Bieter mehr abverlangt, als ein durch eine stärkere Vorfestlegung geprägtes Verfahren. Das gilt aber auch für den Ausschreibenden, auf den im Rahmen der Bewertung der in einem solchen Wettbewerb abgegebenen Angebote und der Begründung seiner Auswahlentscheidung ein sehr viel höherer Begründungsaufwand zukommt. Welche Ausgestaltung er wählt, bleibt aber grundsätzlich – begrenzt durch das Willkür- und Diskriminierungsverbot – dem Ausschreibenden überlassen. Von ihm vorgegebene Kriterien sind nicht deshalb intransparent, weil sie dem Bieter großen Gestaltungsspielraum bei der Erstellung seines Angebots einräumen.

Außerdem ist es kein Ausdruck von Willkür, dass bei der Erreichung der durch einzelne Kriterien vorgegebenen Inhalte Zielkonflikte auftreten können. Es ist vielmehr Sache des Bieters diese Zielkonflikte im Rahmen seines Angebots aufzulösen und dabei ggf. auch Alternativen aufzuzeigen.

d) Einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe steht es auch nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll (vgl. BGH, Urteil vom 04. April 2017, Az. X ZB 3 /17, Rn. 39). Eine solche Vorgabe würde die Möglichkeit eines Ideenwettbewerbs unter Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte in unzulässiger Weise einschränken.

3. Dass die von der Antragsgegnerin in ihrer Bewertungsmatrix genannten Auswahlkriterien willkürlich und diskriminierend seien, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Sowohl bei den Hauptkriterien als auch bei den zum Konzessionsvertrag genannten Unterkriterien handelt es sich ersichtlich um an der Sache orientierte Gesichtspunkte, die geeignet sind, bei der Auswahl des geeigneten Bieters im Rahmen der Zuschlagsentscheidung herangezogen zu werden.

Dass die Kriterien nicht weiter ausdifferenziert sind, ist aus den unter 2. c) genannten Gründen nicht zu beanstanden.

a) Konzessionsvertrag

aa) Die Antragstellerin beanstandet, es sei unklar und damit intransparent, wie der Vertragsentwurf im Änderungsmodus konkret bewertet werde. Unklar und damit intransparent sei, wonach sich die Wirtschaftlichkeit der Unterkriterien 1.1-1.15 der Bewertungsmatrix bemesse und ob die Unterkriterien anhand weiterer Aspekte bewertet würden, also über den Aspekt der „Wirtschaftlichen Bewertung des Erfüllungsgrades der Unterkriterien“ hinaus. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf den Verfahrensbrief der Antragsgegnerin, in dem es heißt, dass unter die Kriterien „zum Beispiel“ die wirtschaftliche Bewertung des Erfüllungsgrades der Unterkriterien fällt. Dadurch sei, so meint die Antragstellerin, nicht erkennbar und damit intransparent, ob über die wirtschaftliche Bewertung hinaus andere Wertungsaspekte miteinbezogen würden oder ob die wirtschaftliche Bewertung abschließend sei. Zwar habe die Antragsgegnerin in ihrem Nichtabhilfeschreiben klargestellt, dass derzeit nicht beabsichtigt sei, weitere Wertungsaspekte miteinzubeziehen. Von der ausnahmsweisen Möglichkeit weitere Aspekte miteinzubeziehen könne indes erst nach Eingang der Angebote in einem transparenten Verfahren Gebrauch gemacht werden. Diese Erläuterung sei unzureichend, weil auch danach unklar bleibe, ob die inhaltlichen Anforderungen an das Kriterium Konzessionsvertrag abschließend seien.

bb) Die Rüge der Antragstellerin ist aus den von der Antragsgegnerin genannten Gründen unter Beachtung der zuvor dargestellten Maßstäbe unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat mit dem Nichtabhilfeschreiben (Anlage A 4) klargestellt, dass die Auswahlentscheidung zum Kriterium „Konzessionsvertrag“ ausschließlich anhand der „wirtschaftlichen Bewertung des Erfüllungsgrades der jeweiligen Unterkriterien“ erfolgen wird. Danach sind Zweifel daran, dass die Wertungsentscheidung ausschließlich anhand der zu diesem Kriterium aufgestellten 15 Unterkriterien (Unterkriterien 1.1. bis 1.15.) und die Bewertung bei jedem einzelnen Kriterium zwischen minimal 0 und maximal 10 Punkten erfolgen wird, nicht gerechtfertigt.

Soweit die Antragstellerin aus der Verwendung des Worts „derzeit“ Argumente für ihre Position herzuleiten sucht, kann sie damit jedenfalls nach der Stellungnahme der Antragsgegnerin keinen Erfolg haben. Denn die Antragsgegnerin hat für den Fall der „ausnahmsweisen Möglichkeit weitere Aspekte einzubeziehen“ in Aussicht gestellt, dass dies in einem transparenten Verfahren erfolgen werde. Das ist ersichtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin kann aufgrund der Erläuterungen der Antragsgegnerin ihr Angebot auf der Grundlage und unter Berücksichtigung der im Verfahrensbrief genannten Kriterien abgeben. Ihrem Begehr zu entsprechen, liefe darauf hinaus, der Antragsgegnerin entweder aufzugeben weitere Kriterien zu benennen, die sie derzeit noch gar nicht benennen kann, oder ihr die Möglichkeit zu nehmen, in zulässiger Weise im Laufe des Verfahrens zusätzliche Kriterien einzubeziehen. Dass die Kriterien nicht auf die abgegebenen Angebote angewendet werden können, ohne den Bietern die Gelegenheit der Anpassung und Ergänzung zu geben, versteht sich von selbst und ist ersichtlich gemeint, wenn die Antragsgegnerin insoweit von einem transparenten Verfahren spricht. Es gibt weder eine Vermutung noch Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin sich im weiteren Verfahren rechtswidrig verhalten wird. Die Annahme, dass die Antragsgegnerin die Kriterien ändern und unter Anwendung der geänderten Kriterien einem der indikativen Angebote den Zuschlag erteilen wird, sind bloße Spekulation und durch nichts gerechtfertigt.

Soweit die Antragstellerin schließlich meint, es sei intransparent, wann aus Sicht der Antragsgegnerin ein wirtschaftliches Angebot vorliege, hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, ihr Ziel sei ein Ideen- und Bieterwettbewerb, bei dem das Ziel der Antragsgegnerin mit den jeweiligen Auswahlkriterien definiert sei. Die Bewertung der von den Bietern hierzu vorzunehmenden Ausführungen erfolge entsprechend den mitgeteilten Erläuterungen nach einer Punkteskala von 0 bis 10 Punkten. Da bei Wasserkonzessionen (wie auch bei Strom- und Gaskonzessionen) von Seiten der Kommune kein Entgelt an den Wasserversorger zu entrichten sei, komme es allein auf die Angaben der Bieter an, die gegeneinandergestellt würden. Die konkrete Bewertung der Angebote werde im Auswertungsgutachten transparent gemacht werden.

Auch das ist – wie bereits ausgeführt – nicht zu beanstanden.

b) Unterkriterien zu 1.1 „Sicheres Netz“, 1.2 „Leistungsfähiges und effizientes Netz“; 1.3 „Wasserversorgungskonzept“ und 1.4 „Zuverlässiges Netz“, 1.6 „Umweltauswirkungen des laufenden Betriebes“

aa) Die Antragstellerin beanstandet, es sei unklar, wie die Kriterien bewertet würden und was der Bieter im Konzessionsvertrag angeben müsse, um die volle Punktzahl zu erreichen. Es sei nicht erkennbar, worauf das Kriterium abziele.

Die Antragsgegnerin hat dazu in ihrem Schreiben vom 5. November 2020 ausgeführt:

„Wir erwarten von den Bietern eine Konzeption zur Wasserversorgung, woraus wir entnehmen können, dass die den vorgesehenen und einschlägigen Normen und Regelwerken enthaltenen Vorgaben und Regeln eingehalten und umgesetzt werden.“

bb) Dass die Antragsgegnerin zu ihrer Bewertungsmethode keine weiteren Erläuterungen gegeben hat, ist aus den zuvor bereits genannten Gründen nicht zu beanstanden.

Die Kammer vermag auch nicht nachzuvollziehen, dass – wie die Antragstellerin meint – nicht erkennbar sei, worauf die Kriterien abzielten. Sie sind aus sich heraus verständlich, auch wenn für sie im Einzelfall keine (gesetzliche) Definition existiert. Der sich daraus ergebende Gestaltungsspielraum der Antragstellerin, ist einem Ideenwettbewerb immanent.

Auch der Verweis auf die „einschlägigen Normen und Regelwerke“ ist nicht zu beanstanden. Die Formulierung der Antragsgegnerin ist aus der Sicht eines kundigen Bieters unschwer dahin zu verstehen, dass das erwartete Angebot hinsichtlich der betroffenen Kriterien nur durch die Einhaltung und Umsetzung der genannten normativen Vorgaben beschränkt sein sollte. Als sachkundige Bieterin muss die Antragstellerin wissen, welche Normen damit gemeint waren. Dass diese Regeln für alle Bieter gelten, ist zwar zutreffend. Wie sie sich in künftigen Angeboten und deren Bewertung niederschlagen werden lässt sich aktuell indes nicht beantworten, weil die normativen Vorgaben, die Anbieter zwar begrenzen, aber sonst nicht einschränken. Es erscheint deshalb zumindest nicht ausgeschlossen, dass es für die Bewerber auch insoweit Gestaltungsspielräume gibt, die einer differenzierten Bewertung zugänglich sind.

Das alles gilt insbesondere für das Kriterium „Wasserversorgungskonzept“, weil dieser Punkt im Verfahrensleitbrief unter II. und durch die Beifügung des aktuellen Konzepts ersichtlich hinreichend erläutert ist.

c) Unterkriterium 1.8 „Prüfungspflicht Rückbau stillgelegter Leitungen bei abweichenden Trassenführungen, Kostentragung?“

aa) Die Antragstellerin beanstandet, unklar und damit intransparent sei, wie dieses Kriterium gewertet werde und was der Bieter dazu im Konzessionsvertrag angeben müsse, um die maximale Punktzahl zu erreichen. Es sei nicht erkennbar, worauf das Kriterium abziele. Insbesondere ob die Kostentragung auf eine Kostenübernahme, -quotelung oder eine andere Aufteilung abziele.

bb) In ihrem Nichtabhilfeschreiben hat die Antragsgegnerin dazu ausgeführt:

„Angestrebt werde , dass alle stillgelegten Leitungen immer zurückgebaut werden, um die Vielzahl der nebeneinander im Erdreich verlegten Leitungen zu verringern .“

Die Antragstellerin meint dazu, inhaltlich sei das Kriterium danach auf eine unbegrenzte Rückbauverpflichtung gerichtet, was einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot begründe. Konzessionsvertragliche Regelungen über Kostentragungspflichten zu Lasten der Versorgungsunternehmen könnten eine unzulässige Nebenleistung darstellen. Dazu zähle z.B. die uneingeschränkte Verpflichtung, stillgelegte Anlagen zu beseitigen. Der Wasserkonzessionsvertrag sei in einem solchen Fall nach § 134 BGB nichtig. Die Landeskartellbehörde empfehle, dies bereits bei der Vergabe zu berücksichtigen. Die Wertung sei ebenfalls irreführend, weil sie denjenigen Bewerber in einen nichtigen Vertrag treibe, der den Rückbau aller stillgelegten Leitungen anbiete. Damit verstoße die Wertung an dieser Stelle gegen ein gesetzliches Verbot.

cc) Auch dieser Rüge ist kein Erfolg beschieden.

Es ist weder unklar noch intransparent, wie das Kriterium „Prüfungspflicht Rückbau stillgelegter Leitungen bei abweichender Trassenführungen. Kostentragung?“ gewertet werden wird.

Insoweit kann im Grundsatz auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Die Forderung nach einer Kostentragung der Entfernung stillgelegter Leitungen stellt auch keinen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 KAEAnO dar. Es liegt schon keine „Kostenübernahme“ des Wasserversorgers gegenüber der Kommune vor, denn die stillgelegten Leitungen stehen im Eigentum des Wasserversorgers, die dieser in den Straßen der Kommune verlegt bzw. betrieben hat. Die mit dem Rückbau entstehenden Kosten sind also von vornherein nicht Kosten der Kommune, die der Wasserversorger „übernehmen“ würde. Vielmehr handelt es sich um Kosten des Wasserversorgers für den Rückbau seiner eigenen Leitungen, die er in den Straßen und Wegen der Kommune verlegt und betrieben hat. Ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot würde voraussetzen, dass die Leistung „für die Einräumung des Wegerechts vereinbart“ wird. Die Pflicht, stillgelegte Wasserverteilungsanlagen zu entfernen, wird aber nicht „für“ die Einräumung des Wegerechts vereinbart, sondern „weil“ ein Wegerecht vereinbart ist, das mit Beeinträchtigungen des Straßenkörpers durch Leitungsverlegungen einhergeht. Die Kommune soll durch die einem Dritten gewährte Verfügungsbefugnis an ihren Straßen und Wegen nicht schlechter gestellt werden, als wenn das nicht der Fall wäre. Stillgelegte Leitungen sind nach ihrer Stilllegung nicht mehr Teil des Leitungsnetzes der öffentlichen Wasserversorgung. Dementsprechend verliert der Wasserversorger ohnehin sein Recht darauf, die stillgelegte Leitung im fremden Wegeeigentum zu belassen. Die Forderung nach Rückbau und entsprechender Kostentragung ist auch ersichtlich sachgerecht.

d) Unterkriterien 1.11 „Weitere Kostentragungsregelungen“, 1.12 „Weitere

zulässige Nebenleistungen“ und 1.13 „Wasserentnahmestellen für Löschwasser (z.B. alle 100 Meter eine Stelle)“.

aa) Auch insoweit hat die Antragstellerin beanstandet, unklar und damit intransparent sei, wie die Unterkriterien gewertet würden und was der Bieter im Konzessionsvertrag angeben müsse, um die maximale Punktzahl zu erreichen. Es sei nicht erkennbar, worauf das Kriterium abziele. Insbesondere sei hinsichtlich 1.13 nicht erkennbar, ob mit der Entfernungsangabe von 100 Metern der Radius oder die Entfernung je Leitungsstrang gemeint sei und worauf es der ausschreibenden Stelle ankomme.

bb) In ihrem Nichtabhilfeschreiben hat die Antragsgegnerin dazu ausgeführt:

„ Hier geht es um die vom Konzessionsgeber genannten Wünsche, wie etwa Wasserentnahmestellen zur Bewässerung des öffentlichen Grüns sowie sonstige Wünsche. Interessant ist die Vereinbarkeit dieser Wünsche mit der Konzessionsabgabenverordnung. Im Rahmen der funktionalen Ausschreibung bleibt es dem Bieter unbenommen, weitergehende eigene Vorschläge zu formulieren .“

Die Antragstellerin beanstandet, inhaltlich sei die Antwort der Antragsgegnerin auf eine unbegrenzte Kostentragungsregelung gerichtet, was einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot begründe. Die Wertung sei ebenfalls irreführend, weil sie denjenigen Bewerber in einen nichtigen Vertrag treibe, der den Rückbau aller stillgelegten Leitungen anbiete.

cc) Auch diesen Rügen bleibt der Erfolg aus den schon genannten Gründen verwehrt. Ergänzend ist lediglich auszuführen, dass die Antragsgegnerin, wie sich aus der Beschreibung des Kriteriums 1.12 und dem Inhalt ihrer Rügebeantwortung ergibt, ersichtlich nicht auf die Abgabe unzulässiger oder rechtswidriger Angebote abzielt. Dass – wie die Antragstellerin meint – unklar sei, ob mit der Entfernungsangabe der Radius oder der Leitungsstrang gemeint sei, ist abwegig. Die beispielhafte Angabe der Antragsgegnerin dient lediglich zur Verdeutlichung dessen, was die Antragstellerin in ihrem Angebot berücksichtigen kann und macht dieser damit keine bestimmte Vorgabe.

e) Kriterium 2: Technische Ausstattung

aa) Die Antragstellerin beanstandet, unklar und damit intransparent sei, wie das einzureichende Konzept gewertet werde und ob die Aufzählung der Beispiele unter Buchstabe B Ziffer 2 des Verfahrensleitbriefes abschließend sei, insbesondere wie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet werde, wenn weitere Aspekte miteinzubeziehen seien. Es sei nicht erkennbar, welche weiteren Aspekte dies sein könnten. Es bleibe zudem offen, welchen formalen Anforderungen das Konzept unterliegen solle. Nur einheitliche formale Anforderungen an das Konzept schafften vergleichbare Angebote, die einer Wertung zugeführt werden könnten. Weiterhin unklar und damit intransparent sei, wie sich die unter Buchstabe B, Ziffer 2 des Verfahrensbriefes angegebenen Kriterien wie die Leistungsfähigkeit und Ausfallsicherheit des Versorgungssystems über die Stufen Wassergewinnung, Wasseraufbereitung, Wasserverteilung; fachliche Qualifikation des eingesetzten Personals; Organisationsaufbau, Investitionsstrategie und Instandhaltungskonzept; Risiko- und Störungsmanagement (unter Berücksichtigung des DVGW Regelwerkes. Nachhaltigkeit der Brunnen- bzw. Trinkwasserqualität; Multi-Barrieren-Prinzip; Vermeidung von Verunreinigungen (DVGW - W1001); Überwachung der Trinkwasserqualität, Mindestdruck an den Zapfstellen, Löschwasserkonzept von den im Rahmen des Kriteriums Konzessionsvertrag, hier insbesondere die Unterkriterien Sicheres Netz (Ziffer 1.1), Leistungsfähiges und effizientes Netz (Ziffer 1.2), Wasserversorgungskonzept (Ziffer 1.3) und Zuverlässiges Netz (Ziffer 1.4) unterschieden. Es sei nicht erkennbar, ob die Angaben die im Konzessionsvertrag getroffen würden, hier auch gewertet würden oder ob darüber hinaus andere bzw. weitergehende Angaben getroffen werden sollten.

bb) In ihrem Nichtabhilfeschreiben hat die Antragsgegnerin dahingehend Stellung genommen, dass es eine Bewertungskommission gebe, die eine Bewertung der Angebote auf Basis der funktionalen Ausschreibung bewerte. Weiter heißt es „Ausweislich des Textes Ihrer Rüge haben Sie alle notwendigen Mindestangaben erfasst.“

cc) Das Kriterium der technischen Ausstattung ist für einen verständigen Bieter aus sich heraus verständlich und die Antragsgegnerin erfüllt mit der Bezeichnung des Kriteriums alle formalen und materiellen Anforderungen an die Aufstellung des Kriteriums, wie die Antragsgegnerin ihr im Nichtabhilfeschreiben bestätigt hat. Ansonsten ist es einem Ideen- und Konzeptwettbewerb mit einer funktionalen Ausschreibung immanent, dass es gerade Aufgabe der Bieter ist, Lösungen und Konzepte zu entwerfen und anzubieten. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, wird erst dann überschritten, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, Vll-Verg 8/13 - juris Rdnr. 21).

Durch die erfolgte Auflistung derjenigen Aspekte, die für die Antragsgegnerin jedenfalls von Belang sind, ist einer verständigen Antragstellerin klar, zu welchen Gesichtspunkten sie im Angebot Ausführungen machen muss. Damit ist für alle Bieter ausreichend erkennbar, welche Vorstellungen die Antragsgegnerin im Einzelnen mit der Bestimmung dieses Kriteriums verbindet und zu welchen Punkten im Rahmen des Angebots Ausführungen veranlasst sind. Soweit die Antragstellerin eine noch detailliertere Darstellung der konkreten einzelnen Gesichtspunkte verlangt, ist dies gerade nicht geboten. Unzulässige Unklarheiten zu Lasten der Antragstellerin bestehen nicht.

Auch die von der Antragstellerin behauptete Intransparenz weil teilweise Anforderungen zu den Kriterien zum Konzessionsvertrag (1.2., 1.3. und 1.4.) mit den Anforderungen zum Kriterium „Technische Ausstattung“ übereinstimmen, ist nicht gegeben. Denn die Antragstellerin hat durch ihre Ausführungen in der Antragsschrift dargestellt, an welchen Stellen diese Überschneidungen bestehen. Eine Unklarheit besteht also nicht. Dass bestimmte Aspekte auch mehreren Kriterien zuzuordnen sind, ist gerade im Rahmen eines Ideenwettbewerbs kaum vermeidbar. Dem ist indes im Rahmen der Bewertung der Angebote, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind, Rechnung zu tragen.

f) Kriterium 3: Finanzielle Zielgrößen/Finanzielle Ziele

aa) Die Antragstellerin rügt, unklar und damit intransparent sei, wie das einzureichende Konzept gewertet werde und ob die Aufzählung der Beispiele unter Buchstabe B 3 des Verfahrensbriefes Prognose der Wasserpreise und Tarifgestaltung, Höhe der angebotenen Konzessionsabgabe, Maßnahme zur Gewährleistung technischer und organisatorischer Effizienz abschließend ist, insbesondere wie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet werde, wenn weitere Aspekte miteinzubeziehen seien. Es sei zudem nicht erkennbar, ob das unter 3 der Bewertungsmatrix genannte Kriterium „finanzielle Zielgrößen“ dem unter Buchstabe B des Verfahrensbriefes genannten Kriterium „finanzielle Ziele“ entspreche oder ob ein redaktionelles Versehen der ausschreibenden Stelle vorliege. Es bleibe zudem offen, welchen formalen Anforderungen das Konzept unterliegen solle. Nur einheitliche formale Anforderungen an das Konzept schafften vergleichbare Angebote, die einer Wertung zugeführt werden könnten. Das Kriterium Hausanschlüsse bevorteile in unzulässiger Weise Mehrspartenunternehmen, die neben der Wasserversorgung auch bspw. Strom- bzw. Gasversorgung betrieben. Dies sei darauf zurückzuführen, dass benannte Unternehmen Synergieeffekte bei der Hausanschlusserstellung erzielen könnten, die ein reines Wasserversorgungsunternehmen nicht erzielen könne. Damit diskriminiere das Kriterium von vornherein reine Wasserversorgungsunternehmen.

bb) Im Nichtabhilfeschreiben hat die Antragsgegnerin dahingehend Stellung genommen, die wiederholte formale Anforderung widerspreche der funktionalen Konzeption des Verfahrens. Finanzielle Ziele seien kein redaktionelles Versehen, sondern essentieller Bestandteil der Vergabe im Hinblick auf die Preiswertung.

cc) Das in dem Verfahrensleitbrief genannte Kriterium „Finanzielle Ziele“ entspricht erkennbar dem in der Bewertungsmatrix genannten Kriterium „Finanzielle Zielgrößen“. Beide Formulierungen werden unter derselben Gliederungsnummer aufgeführt und entsprechen sich inhaltlich vollkommen. Das Kriterium der „Finanziellen Ziele“ ist aus sich heraus verständlich und die Antragsgegnerin erfüllt erneut allein mit der Benennung des Kriteriums bereits alle formalen und materiellen Anforderungen an die Aufstellung des Kriteriums. Es ist sachgerecht, dass unter den Aspekt der finanziellen Ziele auch die Preisgünstigkeit der Wasserversorgung und damit die Wasserpreise einschließlich der Hausanschlusskosten fallen. Denn zu den von den Wasserversorgungskunden zu zahlenden Preisen gehören nicht nur der Grund- und Verbrauchspreis sondern auch die Preise für die Herstellung eines Netzanschlusses. Auch in der Sache ist die Berücksichtigung der Hausanschlusskosten sachgerecht und nicht diskriminierend. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass – wenn überhaupt – etwaige Kostenvorteile für Mehrspartenunternehmen nur dann in Betracht kommen, wenn verschiedene Medien gemeinsam durch dasselbe Unternehmen verlegt werden, was nicht der Regelfall ist. Würden die Hausanschlusskosten nicht berücksichtigt, würde ein Aspekt der Preisgünstigkeit der Wasserversorgung und der Kosten der Anschlussnehmer außen vor bleiben, obgleich die Kosten für die Kunden hierfür teilweise erheblich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade der Wettbewerbszweck der Konzessionsvergabe die Berücksichtigung der tatsächlich zur Anwendung kommenden Preise als Auswahlkriterium verlangt. Dies wird aber nur dann gewährleistet, wenn die später tatsächlich zur Anwendung kommenden Kosten und Preise verglichen werden. Hierzu zählen auch die Hausanschlusskosten. Mit Blick auf den Wettbewerbszweck des Konzessionsverfahrens ist weiter zu berücksichtigen, dass gerade bei den Hausanschlusskosten regelmäßig in besonderer Weise eine Unterscheidbarkeit der Angebote gegeben ist. Mit Blick auf die Hausanschlusskosten verbleibt innerhalb des durch § 10 Abs. 4 AVBWasserV gesteckten rechtlichen Rahmens ein erheblicher Spielraum, innerhalb dessen die Wasserversorger grundsätzlich frei entscheiden können, ob überhaupt und in welcher Höhe sie Hausanschlusskosten verlangen.

Damit unterscheiden sich diese Preiskomponenten erheblich von den übrigen Wasserpreisen, die durch die Vorgaben des Wasserbenchmarks und der kartellrechtlichen Kontrolle ohnehin begrenzt sind. Dass demnach die Hausanschlusskosten zulässige Kriterien darstellen, wird in der Rechtsprechung zu Strom- und Gaskonzessionen auch nicht angezweifelt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2018, Az. VI - 2 U 7 /16, Rn. 114).

Zudem kann im Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden, dass und wie solche Einsparungen gegenüber einer Einzelverlegung erfolgen. Falls aus Sicht der Antragstellerin die Bewertung dann diskriminierend zu ihren Lasten ausfällt, kann sie dies nach Vorlage des Auswertungsgutachtens rügen und ggf. in einem gesonderten einstweiligen Rechtsschutzverfahren geltend machen. Das ist aber eine im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung nicht erhebliche hypothetische Frage.

3. Auch die unterbliebene europaweite Veröffentlichung führt nicht zur Intransparenz oder Diskriminierung, denn jedenfalls wurde die Rechtsstellung der Antragstellerin hierdurch nicht beeinträchtigt. Das Konzessionsvergabeverfahren ist ihr nicht verborgen geblieben. Sie hat sich daran beteiligt und wünscht, dass ihr auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt wird (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2018, Az. VI - 2 U 7 / 16, Rn. 105). Unerheblich ist im Übrigen auch, dass die Antragstellerin erst mit einem Tag Verspätung von der Ausschreibung Kenntnis genommen hat, weil schon nicht dargelegt ist, dass diese geringfügige Verspätung sie angesichts der späteren Verlängerung zur Abgabe des indikativen Angebots behindert hat.

5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 709 S. 2, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 200.000,00 EUR festgesetzt.