Landgericht Düsseldorf, 8. Kammer für Handelssachen — 38 O 88/23

Beide Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen an, darunter über Festnetzanschlüsse realisierte Telefonie- und Internetzugangsdienste für private Endkunden.

In mehreren innerhalb der letzten zwei Jahre an Kunden der Antragstellerin gerichteten Anschreiben, denen vorbereitete Auftragsformulare beilagen, warb die Antragsgegnerin für einen (zunächst als „DSL 16“ und später als „1N DSL 16“ bezeichneten) DSL-Tarif zu einem Preis von € 34,99 monatlich. Wegen des Versands dieser Schreiben, die sich in Einzelheiten unterscheiden, mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin jeweils ab. Zu dem ersten, unter dem 17. August 2021 abgefassten Schreibens gab die Antragsgegnerin eine Unterlassungserklärung ab. Wegen des nachfolgenden, auf Januar 2022 datierten Schreibens erwirkte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung (Landgericht Düsseldorf 38 O 17/22), die die Antragsgegnerin als endgültige Regelung anerkannte. Das im Frühjahr 2023 versandte, mit der Datumsangabe „im Jahr 2023“ versehene dritte Rundschreiben ist Gegenstand dieses Verfahrens. Wegen der Einzelheiten des Schreibens und der ihm beiliegenden Unterlagen wird auf die als Anlage K 6 vorgelegten Ablichtungen verwiesen. Bezüglich eines vierten, ohne Datumsangabe im Juli/August 2023 versandten Rundschreiben ist ein weiteres Verfügungsverfahren anhängig (Landgericht Düsseldorf 38 O 192/23).

Mit ihrem Verfügungsantrag hat die Antragstellerin – soweit noch von Interesse – begehrt, der Antragsgegnerin zu verbieten, mit dem als Anlage K 6 vorgelegten Schreiben zu werben. Insoweit ist ihrem Verfügungsantrag mit Beschluss vom 20. April 2023 entsprochen worden.

Nachdem die Antragsgegnerin hiergegen Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin nunmehr,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

selbige aufzuheben und den zugrundeliegenden Antrag auf ihren Erlass auch insoweit zurückzuweisen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO zu bestätigen.

I.

Der Verfügungsantrag ist aus §§ 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und Abs. 2, 5a Abs. 1 bis Abs. 3, 4 Nr. 4 UWG begründet.

1. Der Versand des beanstandeten Kundenanschreibens ist eine geschäftliche Handlung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG), nämlich ein auf die Förderung des Produktabsatzes der Antragsgegnerin gerichtetes Verhalten.

2. In Bezug auf diese Handlung ist die Antragstellerin aufgrund ihrer eigenen unternehmerischen Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt. Beide Parteien bieten für denselben Endverbraucherkreis bestimmte Dienstleistungen an. Das sie macht zu Mitbewerbern im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG. Ferner überschreitet die Tätigkeit der Antragstellerin das in § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bestimmte Maß.

3. Der Versand des Schreibens ist Ausdruck einer irreführenden Geschäftspraxis und als solche unlauter.

a) Unter den von der Antragstellerin geltend gemachten Irreführungsaspekten kommt eine Unlauterkeit gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 1 und 3 UWG sowie gemäß § 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG in Betracht.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Irreführend ist eine geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 2 UWG, wenn sie entweder (Fall 1) unwahre Angaben oder aber (Fall 2) sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über einen der nachfolgend in der Vorschrift aufgezählten Bezugspunkte enthält. In diesem Sinne irreführend ist eine in einer geschäftlichen Handlung enthaltene Angabe, wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt, wobei es auf den von der geschäftlichen Handlung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorgerufenen Gesamteindruck ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2022 – I ZR 203/20 – Webshop Awards [unter II 2 b aa]; Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 73/07 – Hier spiegelt sich Erfahrung [unter II 2]), weshalb die gesamte geschäftliche Handlung zu würdigen ist und nicht lediglich auf einzelne Elemente derselben abgestellt werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 93/21 – 7 x mehr [unter B I 2 a cc (1)]; Urteil vom 22. Oktober 2009, a.a.O.).

bb) Nach § 5a Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält, die dieser nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr. 1), und deren Vorenthalten geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr. 2). Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr. 1), ihre Bereitstellung in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr. 2) und ihre nicht rechtzeitige Bereitstellung (Nr. 3). In die Prüfung sind gemäß § 5a Abs. 3 UWG alle tatsächlichen Umstände einschließlich etwaiger, durch das verwendete Kommunikationsmedium auferlegter Beschränkungen einzubeziehen.

Ob die angegriffene geschäftliche Handlung dem Wortsinn nach „irreführend“ ist, also bei dem Verkehr eine Fehlvorstellung hervorruft oder hervorrufen kann, ist für die Frage, ob die Handlung nach § 5a Abs. 1 UWG unlauter ist, ohne Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 – I ZR 96/19 – LTE-Geschwindigkeit [unter II 3 d cc]; Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 178/10 – Call-by-Call [unter II 1 a und b]). Daran hat die Änderung des Wortlautes bei der zum 28. Mai 2022 in Kraft getretenen Überführung von § 5a Abs. 2 S. 1 UWG a.F. („Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält […]“) in § 5a Abs. 1 UWG n.F. („Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält […]“) nichts geändert. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (UGPRL) – und damit bei Anwendung der diese Regelung in nationales Recht umsetzenden Vorschrift des § 5a Abs. 1 UWG – ist (ungeachtet der in den amtlichen Überschriften zu Art. 7 UGPRL und § 5a UWG verwandten, ihrerseits irreführenden Formulierungen „Irreführende Unterlassungen“ und „Irreführung durch Unterlassen“) eine bestimmte Fehlvorstellung des Verbrauchers kein Tatbestandsmerkmal („Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie […] wesentliche Informationen vorenthält […]“).

cc) Bei der Prüfung, ob eine Geschäftspraxis, die sich an das allgemeine Publikum und damit (auch) an Verbraucher im Sinne von § 2 Abs. 2 UWG (in richtlinienkonformer Auslegung am Maßstab von Art. 2 lit. a UGPRL) richtet, nach den genannten Vorschriften unlauter ist, sind die gefestigten, ursprünglich zum Verbraucherschutz entwickelten und dort allgemein geltenden (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – C-75/15, Viiniverla Oy/Sosiaali – ja terveysalan lupa – ja valvontavirasto [Rn. 25]; s.a Urteil vom 16. Juli 1998 – C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31 und 37]) Grundsätze heranzuziehen, auf denen die UGPRL gemäß deren Art. 5 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 und Erwägungsgrund 18 aufbaut (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 37 ff. und 57 ff.]; Urteil vom 12. Mai 2011 – C-122/10, Konsumentombudsmannen / Ving Sverige AB [Rn. 21 ff.]). Danach ist auf die mutmaßliche Erwartung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, wobei dieser Begriff nicht auf statistischen, sondern auf normativen Maßstäben beruht und einen fiktiven typischen Verbraucher bezeichnet, dessen mutmaßliche Reaktion von den Gerichten regelmäßig aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Verbraucherbefragung unter Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren durch Anwendung speziellen Erfahrungswissens festzustellen ist (vgl. Erwägungsgrund 18 der UGPRL; EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – C-210/96, Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky ./. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt [Rn. 31 f., 35 f. und 37]; Urteil vom 26. Oktober 2016 – C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 39 f. und 57]; Urteil vom 7. Juni 2018 – C-44/17, Scotch Whisky Association/Michael Klotz [Rn. 45, 47, 52 und 56]; Urteil vom 9. September 2021 – C-406/20, Phantasialand ./. Finanzamt Brühl [Rn. 46 f.]; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – I ZR 167/97 – Orient-Teppichmuster, GRUR 2000, 619 [unter II 2 b]; Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 a]; Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 2 c aa und unter II 3 a aa]; Urteil vom 8. März 2012 – I ZR 202/10 – Marktführer Sport [unter II 3 c bb]; Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]; Urteil vom 24. Januar 2019 – I ZR 200/17 – Das beste Netz [unter B II 2 a]; Urteile vom 7. April 2022 – I ZR 5/21 – Kinderzahnärztin [unter B II 3 c aa und bb] und I ZR 217/20 – Kinderzahnarztpraxis [unter B III 2 b und c]; zur Figur des Durchschnittsverbrauchers s.a. Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 10. Januar 2019 – C-614/17, BeckRS 2019, 22 [Rn. 49]). Letzteres gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – Marktführerschaft [unter II 2 b]; Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 122/04 – Bundesdruckerei [unter III 1]; Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2]; Beschluss vom 28. Mai 2020 – I ZR 190/19 [unter III 2 a]; s.a. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – C-428/11, Purely Creative Ltd. u. a./Office of Fair Trading [Rn. 53 und 56]).

Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses (also der mutmaßlichen, normativ geprägten Sicht des fiktivenDurchschnittsverbrauchers), die keine Tatsachenfeststellung, sondern als Anwendung speziellen Erfahrungswissens ein Akt wertender Erkenntnis ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 34/12 [unter II 2 a]; s.a. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – X ZR 213/01 – Vorausbezahlte Telefongespräche [unter 4]), sind alle Umstände einzubeziehen, die nach der Lebenserfahrung für die eine oder andere Verständnismöglichkeit sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 126/19 – Dr. Z [unter II 4 b cc (1) und II 4 b bb (2)]). Dabei ist zu bedenken, dass durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher geschäftliche Handlungen unterschiedlich auffassen können, weshalb der Maßstab des durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers nicht verlangt, dass eine Angabe geeignet sein muss, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten irrezuführen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 252/01 – Mindestverzinsung [unter II 2]). So muss im Falle der Mehrdeutigkeit oder Missverständlichkeit einer Aussage deren Verwender die verschiedenen Bedeutungen – und damit die ihm ungünstigere Inhaltsangabe – gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 – Rechtsberatung durch Entwicklungsingenieur [unter B II 3 c]; Urteil vom 8. März 2012 – I ZR 202/10 – Marktführer Sport [unter II 3 c aa]; Urteil vom 18. Februar 1982 – I ZR 23/80 – Betonklinker, GRUR 1982, 563 [unter II 1]). Maßgeblich ist letztlich, ob ein bestimmtes, zu einem Verbot des untersuchten geschäftlichen Handelns führendes Verständnis mutmaßlich von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs eingenommen werden wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 252/01 – Mindestverzinsung [unter II 2]; Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 219/06 – Thermoroll [unter II 2 b aa]), wobei die hierfür erforderliche normative Bewertung maßgeblich von der Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles und nicht von festen Prozentsätzen abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – I ZR 202/10 – Marktführer Sport [unter II 3 d]). Dabei kann unter Umständen auch ein tatsächlich kleiner Teil des Verkehrs als ausreichend anzusehen sein, etwa wenn eine geschäftliche Handlung gerade darauf ausgelegt ist, die (nicht immer rationale) Reaktion flüchtiger oder in der Situation unterlegener Personen auszunutzen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – C-428/11, Purely Creative Ltd. u. a./Office of Fair Trading [Rn. 38 und 49]; Urteil vom 16. Mai 1989 – C-382/87, R. Buet und SARL Educational Business Services (EBS) ./. Ministère public [Rn. 13]; BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/10 – Branchenbuch Berg [unter II 3 b cc und II 3 c]).

dd) Eine trennscharfe Zuordnung eines Sachverhalts zu der einen oder anderen Norm ist weder stets möglich noch unbedingt erforderlich. Beide Tatbestände schließen sich gegenseitig nicht aus (vgl. Bornkamm, WRP 2012, 1 [3]). In ihrer Struktur sind Schnittmengen angelegt, weil einerseits das Verschweigen von Informationen eine Fehlvorstellung hervorrufen und andererseits die Bereitstellung von Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise gemäß § 5a Abs. 2 Nr. 2 UWG als Vorenthalten dieser Information anzusehen sein kann. So kann ein und dieselbe geschäftliche Handlung sowohl die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 UWG als auch von § 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG erfüllen, indem sie zum einen geeignet ist, eine Fehlvorstellung hervorzurufen, und zugleich wesentliche Informationen vorenthält (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – C-611/14, Canal Digital Danmark A/S [Rn. 36 ff. einerseits und Rn. 50 ff. andererseits] zu Artt. 6 Abs. 1 und 7 UGPRL und BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 178/10 – Call-by-Call [unter II 1 a]; s.a. Urteil vom 25. November 2021 – I ZR 148/20 – Kopplungsangebot III [unter II 2 a, II 2 b aa und II 2 c aa]). Kommen sowohl eine Irreführung wie auch eine Informationspflichtverletzung in Betracht, kann der eine oder der andere Tatbestand geprüft (vgl. Bornkamm, WRP 2012, 1 [3]) oder es können beide nebeneinander angewandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 99/08 – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer [unter II 4]; Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07 – 0,00 Grundgebühr [unter II 3]; Urteil vom 17. März 2011 – I ZR 81/09 – Original Kanchipur [unter II 4 b]).

b) Dies berücksichtigend ist der Versand des Schreibens zunächst unter dem Gesichtspunkt einer Informationspflichtverletzung unlauter.

aa) Die Information, dass die Inanspruchnahme des Angebots der Antragsgegnerin mit einem Wechsel des Telefonanbieters einhergeht, ist wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG.

(1) Wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG ist eine Information nicht schon dann, wenn sie für die geschäftliche Entscheidung der Marktgegenseite von Bedeutung sein kann, sondern nur, wenn ihre Angabe einerseits unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann – wobei sein Aufwand für die Beschaffung der Information, die für ihn mit der Informationserteilung verbundenen Nachteile und möglicherweise bestehende Geheimhaltungsbelange zu berücksichtigen sind – und ihr andererseits für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zukommt, was sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach dem Erwartungs- und Verständnishorizont des angesprochenen Verkehrs beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20 – Testsiegel auf Produktabbildung [unter II 2 c bb]; Urteil vom 21. Juli 2016 – I ZR 26/15 – LGA tested [unter B III 1 e aa, B III 1 e bb (1) und B III 1 e cc (1)]; Urteil vom 16. Mai 2012 – I ZR 74/11 – Zweigstellenbriefbogen [unter B I 3 c bb (3)]; s.a. EuGH, Urteil vom 8. Februar 2017 – C-562/15, Carrefour Hypermarchés SAS/ITM Alimentaire International SASU [Rn. 30, 35]; Urteil vom 7. September 2016 – C-310/15, Vincent Deroo-Blanquart/Sony Europe Limited [Rn. 49]).

(2) Unter Berücksichtigung aller Umstände kommt der Information, dass die Inanspruchnahme des Angebots der Antragsgegnerin damit einhergeht, die bisherige Geschäftsbeziehung zu der Antragstellerin zu beenden und zu einem neuen Anbieter zu wechseln, für die zu treffende geschäftliche Entscheidung ein erhebliches Gewicht zu und darf der Verbraucher berechtigterweise erwarten, sie von der Antragsgegnerin bereitgestellt zu erhalten. Da die angesprochenen Verbraucher bereits einen Festnetzanschluss bei der Antragstellerin unterhalten und sie die beworbenen, im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen zur Verfügung gestellten Dienstleistungen nur von einem Anbieter benötigen, zählt die Beendigung ihrer laufenden Geschäftsverbindung zu ihrem bisherigen Telefonanbieter und die Bindung an einen neuen Dienstleister zu den wesentlichen Punkten des beworbenen Angebots.

bb) Diese wesentliche Information wird den Adressaten in dem beanstandeten Schreiben im Sinne von § 5a Abs. 1 bis Abs. 3 UWG vorenthalten.

(1) Zwar sind in dem Anschreiben und in dem beigefügten Auftragsformular Informationen enthalten, die einen Schluss auf das zentrale Anliegen der Antragsgegnerin, den angeschriebenen Verbraucher zu einem Anbieterwechsel zu bewegen, gestatten. Eine nach § 5a UWG unlautere irreführende Unterlassung ist aber auch dann gegeben, wenn Informationen zwar erwähnt sind, sie aber verheimlicht oder unklar, unverständlich, zweideutig oder nicht rechtzeitig bereitgestellt werden, so dass der Durchschnittsverbraucher daran gehindert wird, wesentliche Umstände zu erkennen, und folglich daran, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – C-611/14 Canal Digital Danmark A/S [Rn. 59]).

Ein solcher Fall einer verheimlichten oder nicht hinreichend klaren und eindeutigen Bereitstellung, die gemäß § 5a Abs. 2 UWG als Vorenthalten gilt, liegt hier vor. Die Antragsgegnerin verzichtet zwar auf anfangs von ihr gebrauchte, für sich gesehen grob irreführende Aussagen, vermeidet es aber nach wie vor, ihr eigentliches Anliegen deutlich zu kommunizieren und verheimlicht mit ihrer den intendierten Anbieterwechsel umschiffenden Gestaltung des Schreibens diesen Gesichtspunkt. An keiner Stelle des Anschreibens wird das von der Antragsgegnerin verfolgte Ziel, den angeschriebenen Verbraucher zu einem Wechsel seines Telefonanbieters zu bewegen, ausdrücklich angesprochen. Vielmehr erweckt das Schreiben den Eindruck eines im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung gegebenen Hinweises auf ein neues oder verbessertes Produkt. Seiner Aufmachung nach handelt es sich nicht um Werbung, sondern um schlichte Geschäftspost, nämlich ein persönliches Anschreiben, verfasst auf nüchternem Geschäftspapier. Durch die Nennung des Telefonanschlusses im Betreff („Telefonanschluss [es folgt die Telefonnummer des angeschriebenen Verbrauchers]“) nimmt das Schreiben nach der Wahrnehmung eines durchschnittlichen Verbrauchers der Sache nach auf das laufende Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin Bezug, da eine Vielzahl von Verbrauchern bei einer solchen Nennung ihres Telefonanschlusses unwillkürlich eine Verbindung zu der Antragstellerin als demjenigen Anbieter herstellen wird, bei dem sie diesen Telefonanschluss unterhalten. Im Folgenden verzichtet das Schreiben auf eine Vorstellung der Antragsgegnerin, wie man sie bei dem werblichen Erstkontakt eines im angesprochenen Kundenkreis unbekannten Unternehmens erwarten würde. Inhaltlich besteht es aus kaum mehr als dem Hinweis, dass in dem eingangs angesprochenen Tarif Anrufe in Mobilfunknetze enthalten seien.

Demgegenüber wird eigentliche Zweck des Schreibens, den Verbraucher zu einem Anbieterwechsel zu bewegen, nicht nur an keiner Stelle ausdrücklich erwähnt, ja er wird nicht einmal verklausuliert angesprochen. Auch wenn viele Verbraucher wissen werden, dass es sich bei dem Absender des Schreibens nicht um ihren derzeitigen Telefonanbieter handelt, und sie weiter erkennen werden, dass die Beauftragung des beworbenen Tarifes vor diesem Hintergrund auf einen Anbieterwechsel hinausläuft, drängt sich der Gedanke an einen solchen Anbieterwechsel angesichts der beschriebenen Gestaltung des Schreibens bei dessen erster und unvoreingenommer Betrachtung dennoch nicht auf. Vor allem ergibt er sich nicht bereits aus dem Schreiben selbst, sondern erst aus der Heranziehung weiterer Umstände. Eine solche Gestaltung der kommerziellen Kommunikation genügt den sich aus § 5a Abs. 1 und Abs. 2 UWG ergebenden Anforderungen nicht. Diese sollen sicherstellen, dass dem Verbraucher die für eine informierte Entscheidung benötigten Informationen klar, verständlich und eindeutig bereitgestellt werden, und er sie sich nicht aus dem Umfeld der geschäftlichen Handlungen und weiteren Überlegungen erschließen muss.

(2) Beschränkungen des von der Antragsgegnerin gewählten Kommunikationsmediums stehen der Feststellung, die Antragsgegnerin habe dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthalten, nicht entgegen. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen das Anschreiben so abzufassen, dass deutlich wird, dass es sich um eine Aufforderung zu einem Wechsel des Telefonanbieters handelt.

(3) Ob das Schreiben bei dem Verbraucher eine Fehlvorstellung auslöst, spielt im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung nach § 5a Abs. 1 UWG – wie bereits angemerkt – keine Rolle. Es ist deshalb unerheblich, ob und welche Gedanken sich Adressaten des Schreibens zu der Identität seines Absenders machen und ob sie annehmen, das Schreiben stamme aus dem Unternehmen oder dem Unternehmensverbund ihres derzeitigen Telefonanbieters oder sei jedenfalls mit ihm abgestimmt.

cc) Das Vorenthalten der wesentlichen Information ist erheblich. Werden dem Verbraucher wesentliche Informationen vorenthalten, liegen im Regelfall die in § 5a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 UWG umschriebenen weiteren und selbständig zu prüfenden Tatbestandsmerkmale vor und es obliegt dem Unternehmer aufzuzeigen, dass der Informationserfolg bereits auf anderem Wege erreicht worden ist oder sonst ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2023 – I ZR 17/22 – Aminosäurekapseln [unter C III 2 b gg (4) (a)]; Urteil vom 7. April 2022 – I ZR 143/19 – Knuspermüsli II [unter B II 3 a]; Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 41/16 – Komplettküchen [unter II 4 e bb und cc]; s.a. Urteil vom 21. Januar 2021 – I ZR 17/18 – Berechtigte Gegenabmahnung [unter II 7 e bb]; Urteil vom 7. März 2019 – I ZR 184/17 – Energieeffizienzklasse III [unter II 3 c bb (2) und (5)]). Entsprechender, hierzu geeigneter Vortrag der Antragsgegnerin fehlt.

c) Unlauter ist der Versand des Schreibens außerdem unter dem Gesichtspunkt einer hervorgerufenen Irreführung.

aa) Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, erweckt das Schreiben bei unbefangener Betrachtung den ersten Eindruck, es gehe (lediglich) um einen Tarifwechsel, während das eigentlich mit der Werbeaktion verfolgte Anliegen, Kunden der Antragstellerin dazu zu bewegen, sich von dieser abzuwenden und stattdessen Telekommunikationsdienstleistungen von der Antragsgegnerin zu beziehen, keine ausdrückliche Erwähnung findet. Die im Vergleich zu den Vorläuferschreiben zu beobachtende Abschwächung einiger Formulierungen ändert nichts daran, dass sich das Anschreiben einreiht in eine Kette von Rundbriefen, die es jeweils sorgfältig vermeiden, Tacheles zu reden und den Adressaten unzweideutig darüber aufzuklären, dass es sich um Werbung für einen Anbieterwechsel handelt. Ebenso wie die übrigen Schreiben ist es nicht etwa ungeschickt oder missverständlich abgefasst, sondern umgeht gezielt den Umstand, dass der Adressat zu einem Wechsel seines Anbieters bewegt werden soll, um auf diese Weise auch solche potentiellen Kunden ansprechen zu können, für die ein Anbieterwechsel – aus welchen Gründen auch immer – nicht in Betracht kommt und die sich deshalb einer Werbung, die dieses Anliegen klar erkennbar werden lässt, gar nicht erst zuwenden würden.

Das bei isolierter Überprüfung des Schreibens erkennbar werdende gezielte Verschweigen des zentralen Moments des Anbieterwechsels und die sich bei einer Betrachtung des Schreibens vor dem Hintergrund der Vorläuferschreiben ergebende Beharrlichkeit, die die Antragsgegnerin in ihrem Bestreben an den Tag legt, eine eindeutige Information des Verbrauchers über den angedienten Anbieterwechsel zu vermeiden, zeigen jeweils für sich, dass die Antragsgegnerin es mit dem Schreiben (erneut) darauf angelegt hat, den unbedarften und im ersten Zugriff oftmals flüchtigen Betrachter in seinem ersten unzutreffenden Eindruck zu bestätigen, dass es um einen bloßen Tarifwechsel geht. Schon das rechtfertigt – wie bereits angesprochen – den Schluss, dass ein erheblicher Teil des in dieser Weise angesprochenen Verkehrs getäuscht wird, auch wenn nur ein kleiner Teil der Verbraucher tatsächlich diese Fehlvorstellung entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – I ZR 157/10 – Branchenbuch Berg [unter II 3 b cc und unter II 3 c]).

Hinzu kommt, dass die Wahrnehmung eines Menschen in gewissem Umfang durch seine Erwartungshaltung beeinflusst wird. Wer den Wechsel seines Telefonanbieters (aus welchen Gründen auch immer) nicht in Betracht zieht, und sich den in dem Anschreiben nicht ausdrücklich angesprochenen Wechselaspekt bei der Lektüre des Briefes nicht aus weitergehenden Überlegungen erschlossen hat, wird ihn mit großer Wahrscheinlichkeit auch dann nicht bemerken, wenn er das Auftragsformular zur Hand nimmt. Das macht sich die Antragsgegnerin, wie die Geschichte ihrer Kundenanschreiben belegt, zunutze.

bb) Die Irreführung ist geschäftlich relevant. In der Regel kann aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die notwendige Eignung der Irreführung, die geschäftliche Entscheidung der Marktgegenseite zu beeinflussen, geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – I ZR 216/17 – Identitätsdiebstahl [unter II 4 a]; Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 250/12 – Piadina-Rückruf [unter B I 2 b bb (1) und (2)]; Urteil vom 17. Juni 1999 – I ZR 149/97 – Last-Minute-Reise, GRUR 2000, 239 [unter II 2 a]). Ein Ausnahmefall, wie er beispielsweise in Betracht kommt, wenn die betroffenen Umstände für das Marktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung haben oder sich der Irrtum auf die geschäftliche Entscheidung nicht zugunsten, sondern zu Lasten des irreführend handelnden Unternehmers auswirkt, liegt nicht vor.

d) Der aus normativen Überlegungen abgeleitete Befund, das Schreiben verschleiere den mit der Annahme des Angebots verbundenen Wechsel des Telefonanbieters und sei deshalb einerseits geeignet, eine für die zu treffende geschäftliche Entscheidung relevante Fehlvorstellung hervorzurufen, und halte andererseits dem Verbraucher eine von ihm für die zu treffende geschäftliche Entscheidung benötigte wesentliche Information vor, wird durch die tatsächlichen Reaktionen auf das Schreiben bestätigt. Insoweit kann zwar nicht auf den nach Angaben der Antragstellerin im Nachgang zu dem Versand der Schreiben der Antragsgegnerin jeweils beobachteten Anstieg des Kundenbeschwerdeaufkommens abgestellt werden, nachdem die Antragsgegnerin sich zu den Behauptungen der Antragstellerin sinngemäß (und nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig) mit Nichtwissen erklärt hat und der Vortrag der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden ist. Entsprechende Rückschlüsse lassen sich aber aus den von der Antragstellerin in dem ebenfalls am 18. August 2023 verhandelten Parallelverfahren 38 O 182/23 sowie in dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht vorgelegten (und kurz vor der mündlichen Verhandlung nochmals zu den Akten dieses Verfahren gereichten) Berichten über bei Verbraucherverbänden und Gemeinden eingegangene Beschwerden ziehen. Diese Berichte zeigen, dass das Schreiben bei mehreren Empfängern Verunsicherung ausgelöst und zu falschen Vorstellungen dahin geführt hat, es gehe lediglich darum, bei dem derzeitigen Telefonanbieter oder jedenfalls innerhalb seiner Unternehmensgruppe in einen anderen Tarif zu wechseln.

Auch wenn es sich bei den einer solchen Täuschung unterliegenden Verbrauchern angesichts des millionenfachen Versands (ein solcher liegt, wie im Hinblick auf den gegenläufigen Einwand der Antragsgegnerin festzuhalten ist, dem Wortsinn nach bereits bei einem Versand von 1.000.000 Briefen vor) der Schreiben nur um einen kleinen Teil der Empfänger handeln mag, ist dieser Teil doch erheblich. Festnetzanschlüsse, die verhältnismäßig geringe maximale Datenübertragungsraten bieten und vornehmlich oder ausschließlich zum Telefonieren genutzt werden, werden überwiegend von älteren Kunden unterhalten, die einem Anbieterwechsel oftmals eher skeptisch gegenüberstehen und sich weder für technische Einzelheiten noch den Außenauftritt einschließlich Markenzeichen und Geschäftsbezeichnung ihres Telefonanbieters näher interessieren und solche Informationen vielfach nicht präsent haben werden. Gerade solche, zuweilen unbedarfte Verbraucher spricht die Antragsgegnerin mit ihrem Anschreiben an, in dessen Mittelpunkt sie die für diese Kundengruppe wichtige telefonische Erreichbarkeit von Familienmitgliedern stellt und die Notwendigkeit des Anbieterwechsels unerwähnt lässt. Vor diesem Hintergrund genügt für die Annahme einer relevanten Irreführung deren Auftreten in dieser Kundengruppe.

4. Schließlich ist der Versand des Schreibens gemäß § 4 Nr. 4 UWG unlauter.

a) Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert.

Das setzt ein Verhalten voraus, dass objektiv geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B III 3 f bb]), die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber in einer Weise zu beeinträchtigen, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist, wobei die Beeinträchtigung im Allgemeinen unlauter ist, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können, was sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls – unter Einbeziehung namentlich der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit – bei objektiver Betrachtung beurteilen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2021 – I ZR 192/30 – Flying V [unter B III 1]). Für die Annahme einer unlauteren Behinderung ist keine auf die Behinderung gerichtete Absicht erforderlich; es genügt, wenn sich eine Wettbewerbshandlung zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12 – wetteronline.de [unter B III 1 b cc (6)]).

Steht eine gezielte Behinderung durch Maßnahmen der Kundenwerbung in Rede, ist zu berücksichtigen, dass das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs gehört, weshalb eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers erst vorliegt, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 – I ZR 234/19 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen [unter C II 2 und unter C V 1]; Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12 – wetteronline.de [unter B III 1 b cc (3)]). Unter dem Gesichtspunkt der unangemessenen Einwirkung kommt die Annahme einer gezielten Behinderung namentlich dann in Betracht, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses aufzudrängen, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, indem er sich Maßnahmen bedient, die auf die Verdrängung des Mitbewerbers abzielen, oder den Kunden unzumutbar belästigen oder unangemessen unsachlich beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 – I ZR 48/06 – Küchentiefstpreis-Garantie [unter II 1 b]). Eine solche unangemessene Beeinflussung fremder Kunden kann darin liegen, dass ihnen gegenüber mit irreführenden Angaben geworben wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2020 – I ZR 234/19 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen [unter C V 1]).

b) Als eine solche gezielte Behinderung stellt sich der Versand des Rundschreibens dar. Es war an Kunden anderer Telefonanbieter wie der Antragstellerin gerichtet und diente dazu, diese Kunden zu einem Wechsel ihres Telefonanbieters zu bewegen, wobei zu diesem Zweck in unangemessener Weise auf den Entschluss der Kunden eingewirkt wurde, weil das Schreiben – wie sich aus den Ausführungen oben unter I 3 ergibt – inhaltlich unlauter ist.

5. Die übrigen allgemeinen Voraussetzungen des auf Wiederholungsgefahr gestützten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, dessen einstweilige Sicherung die Antragstellerin erstrebt, sind ebenfalls erfüllt. Vorgenommen wurde die in Rede stehende Handlung von der Antragsgegnerin selbst (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) oder von Personen, deren Verhalten ihr gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist. Da die Handlung mehrere Unlauterkeitstatbestände verwirklicht, ist sie gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. Ein unzulässiges Verhalten begründet die tatsächliche Vermutung für die Gefahr seiner Wiederholung (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App [unter B III 5 a]).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem eine einstweilige Verfügung bestätigt wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.

Streitwert für den Widerspruch: bis € 65.000

Seifert W. I.