Landgericht Duisburg, 5. Kammer für Handelssachen — 25 O 20/15

Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in N, die vorwiegend auf dem Gebiet der elektronischen Datenarchivierung und des elektronischen Dokumentenmanagements tätig ist. Der Beklagte zu 1) war zunächst in Zeitraum vom 20.11.2003 bis zum 14.10.2008 Mitglied des Aufsichtsrats und vom 15.10.2008 bis zum 27.07.2011 Vorstandsmitglied der Klägerin. Der Beklagte zu 2) war vom 07.10.2002 bis zum 28.08.2013 Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin. Er hält Mehrheitsbeteiligungen an zahlreichen Unternehmen. Von den 5.403.000 Stück Aktien der Klägerin hielt der Beklagte zu 2) bis 2014 insgesamt 1.450.314 Aktien (= 26,84 %). Jedenfalls seit der Hauptversammlung im Jahr 2005 und bis zur Hauptversammlung am 26.07.2012 verfügte der Beklagte zu 2 über eine Präsenzmehrheit von jeweils über 50 % der Stimmen. Für den Zeitraum 2008 bis 2011 stellten sich die Stimmrechtsverhältnisse wie folgt dar:

2008: Gesamtpräsenz 2.785.458; davon Beklagter zu 2): 1.450.314 (= 52,07%),

2009: Gesamtpräsenz 2.685.791; davon Beklagter zu 2): 1.450.314 (= 54,00%),

2010: Gesamtpräsenz 2.769.191; davon Beklagter zu 2): 1.450.314 (= 52,37%),

2008, Gesamtpräsenz 2.460.706; davon Beklagter zu 2): 1.450.314 (= 58,94%).

In den Hauptversammlungen der Jahre 2012, 2013 und 2014 hatte der Beklagte zu 2) keine Hauptversammlungsmehrheit.

Die Hauptversammlung der Klägerin beschloss am 26.07.2012 die Durchführung einer Sonderprüfung sowie die Einsetzung eines besonderen Vertreters. Zwischenzeitlich hat die Hauptversammlung vom 08.08.2014 den besonderen Vertreter abberufen. Die Sonderprüferin I2 hat unter dem 20.03.2013 einen Bericht vorgelegt (Anlage K 2). Auf der Grundlage dieses Berichts macht die Klägerin in verschiedenen Verfahren Schadensersatzansprüche gegen den Beklagte zu 2) und weitere Personen geltend. Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin nach Abtrennung der Verfahren 25 O 36/14 und 25 O 43/16 im sog „Komplex T2“, der wiederum in den eigentlichen „Komplex T2“ und 6 weitere Komplexe aufgeteilt ist, Schadensersatzansprüche geltend. Widerklagend macht der Beklagte zu 1) Vergütungsansprüche von insgesamt 587.750,- € aus dem Vorstandsvertrag vom 02.10.2008 geltend.

Die T2 war eine im Januar 2007 gegründete GmbH zur Erbringung von IT Dienst-leistungen. Gründer und zunächst alleinige Gesellschafter waren die Zeugen T3, C und S. Diese fungierten im streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende Mai 2011 zugleich auch als Geschäftsführer der T2, wobei allein dem Zeugen S Einzelvertretungsbefugnis zukam. Die T2 stellte am 20.06.2011 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 04.07.2011 wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, das Insolvenzverfahren am 14.09.2011 eröffnet.

Über seine 100-prozentige Beteiligungsgesellschaft J GmbH, deren Geschäftsführer er auch war, erwarb der Beklagte zu 2) im Dezember 2007 einen Anteil von 28,57 % an der T2. Gleichzeitig mit dem Erwerb gewährte der Beklagte zu 2) der T2 über die J ein Darlehen in Höhe von 175.000,- € für den Erwerb von T4-Lizenzen. Im August 2008 erwarb der Beklagte zu 1) ebenfalls einen 28,57-prozentigen Anteil an der T2. Im September 2008 gab der Beklagte zu 2) eine Patronatserklärung für alle Verbindlichkeiten der T2 oberhalb von 360.000 € gegenüber deren Geschäftsbank ab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die T2 bereits in einem Soll mit 350.000 €.

Zwischen September 2008 bis Juni 2011 bestand zwischen der Klägerin und der T2 eine Geschäftsbeziehung hinsichtlich der Projekte „J2“ und „B“, in deren Rahmen die T2 für die Klägerin Software-Unterstützungsarbeiten erbringen sollte. Bei „J2“ handelte es sich um ein auf T4 basierendes Archivierungs- und Autorisierungssystem für Eingangsrechnungen. Die Entwicklung dieses Projekts lag zunächst bei einem Partnerunternehmen der Klägerin, der J3. Im September und Oktober 2008 entschied die Klägerin, dass die T2 bestimmte Funktionen der Software überarbeiten sollte. Im Laufe des Jahres 2009 übernahm die T2 auch die Betreuung der J2-Kunden der Klägerin, die Entwicklung der kundeneigenen Erweiterungen und weitere Aufgabe. Am 25.05.2009 besprachen die Klägerin und die T2, dass die T2 die Themen J2 und „Schnittstellen zwischen F und T4“ vollständig übernehmen solle. Bei „B“ ging es um ein Projekt, bei dem Softwarelösungen für Einrichtungen des Gesundheitswesens entwickelt werden sollten. In dem genannten Zeitraum stellte die T2 der Klägerin Rechnungen über insgesamt 1.209.075,29 € netto, die sämtliche beglichen wurden. Die Freigabe der Rechnungen erfolgte durch den Zeugen Q. Die Zahlungen erfolgten vielfach bereits vor oder zeitgleich mit dem Eingang der Rechnungen, denen keine Leistungsnachweise oder Stundenübersichten beigefügt waren. Auf Weisung des Beklagten zu 1) hatten die Zahlungen in vielen Fällen im Wege von Blitzüberweisung zu erfolgen. Daten und Höhe der jeweiligen Zahlungen wurden in der Buchhaltung der Klägerin auf dem Kto. 1282 („geleistete Anzahlungen“) erfasst. Neben den in Rechnung gestellten Vorauszahlungen stellte die T2 Rechnungen für laufende Arbeiten an dem Projekt „J2“. Diese laufenden Eingangsrechnungen wurden zu einem Teil (ca. hälftig) gegen die geleisteten Anzahlungen auf dem Kto. 128 gebucht. In der Summe wurden auf diese Weise netto 134.055,73 € verrechnet. Insgesamt wies das Kto. 1282 für den Zeitraum September 2008 bis März 1010 Akontozahlungen der Klägerin an die T2 in Höhe von netto 1.209.074,92 € aus, was abzüglich der Gegenforderungen i.H.v. 134.055,73 € zu einem rechnerischen Saldo von netto 1.075.019,19 € führte.

Mit E-Mail vom 05.10.2009 (Anlage K 49) teilte der Zeuge Q den Beklagte zu 1) mit, dass das Guthaben gegenüber der T2 rund 750.000 € betrage. Der Zeuge Q wies den Beklagte zu 1) darauf hin, dass die Summe „vom Grundsatz her … ähnlich wie ein Darlehen zu sehen“ sei und fragte den Beklagten zu 1) nach Möglichkeiten, den Betrag zu verzinsen. Mit E-Mail vom 17.12.2009 (Anlage K 50) teilte der Zeuge Q dem Beklagte zu 1) mit, dass rund 840.000 € offen seien. Mit E-Mail vom 3. Februar (Anlage K 51) teilte der Zeuge Q den Beklagte zu 1) mit, dass das Ausfallrisiko mittlerweile rund 1,0 Mio. € betrage und dass er weitere Zahlungen für äußerst kritisch halte. Mit E-Mail vom 09.02.2010 (Anlage K 52) teilte der Zeuge Q den Stand des Guthabens der Klägerin bei der T2 auch der Geschäftsführung der T2, dem Zeugen S, mit. Mit E-Mail vom 10.02.2010 (Anlage K 53) an den Zeugen S, die auch der Beklagte zu 1) erhalten hat, forderte der Zeuge Q den Zeugen S auf, bis zum Ende des 1. Halbjahres mindestens 75 % des zu Gunsten der Klägerin bestehenden Guthabens zurückzuerstatten (Anlage K 53). Schließlich teilte der Zeuge Q mit E-Mail vom 10.03.2010 mit, wie die zukünftige Verrechnung bereits durch die Klägerin geleisteter Zahlungen buchhalterisch und steuerlich sauber vorgenommen werden könne. Dazu sei für den gesamten Restbetrag der nicht durch Gegenleistungen gedeckter Vorauszahlungen von netto 1.075.019,19 € eine Gutschrift zu erteilen, damit die Klägerin die aufgrund der erfolgten Anzahlungen zu viel gezogene Vorsteuer an das Finanzamt zurückzahlen und die T2 ihrerseits die im Voraus zu viel berechnete abgeführte Umsatzsteuer zurückerstattet erhalten können. Mit E-Mail vom 14.03.2010 (Anlage K 58) teilte der Zeuge S mit, dass prinzipiell nichts gegen den Vorschlag des Zeugen Q spreche; die Gutschrift in einer Summe aber voraussichtlich eine Steuerprüfung nach sich ziehe. Mit E-Mail vom 14.03.2010 übermittelte der Zeuge S die erste der drei Gutschriften („Erstattung Dienstleistung“), die in der Summe (brutto 1.279.272,70 €) exakt diesen Betrag ausmachten und das Kto. 1282 ausgeglichen. Eine Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages an die Klägerin erfolgte jedoch nicht. Gegenkonto der Gutschriften war das Kreditorenkonto der T2 bei der Klägerin mit der Nummer 20062. Auf diesem Konto wurden die übrigen laufenden Eingangsrechnungen der T2 für von dieser geleistete Arbeiten verbucht. Nach Zubuchung der Gutschriften und unter Berücksichtigung weiterer laufender Geschäftsvorfälle wies das Konto zum 01.03.2010 eine Forderung der Klägerin gegen T2 i.H.v. 1.271.716,34 € aus. Dieser Saldo blieb im weiteren Verlauf des Geschäftsjahres 2010 im Wesentlichen konstant.

Bereits am 10.01.2009 hat die Klägerin (Auftraggeberin) und die T2 (Auftragnehmerin) eine „Vereinbarung über die Abrechnung von Anzahlungen“ geschlossen. Darin heißt es unter anderem:

„Vorwort:

Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der Durchführung verschiedener Dienstleistungen. Hierzu gehört im Wesentlichen:

- Die Pflege, Wartung-und Neuentwicklung der Software „J2“, einer Schnittstelle zu T4, welches Eigentum des Auftraggebers ist

- Die Erbringung von Dienstleistungen in Projektgeschäften bei Kunden des Auftraggebers

- Der Vertrieb von F-Produkten im Bereich Healthcare

Abrechnung der Leistungen:

Der Auftragnehmer hält für den Auftraggeber Personal und technische Ressourcen vor, die zu Erbringung der o.g. Leistungen notwendig sind. Zur Sicherung dieser Leistungen erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber Anzahlungen für die vereinbarten Tätigkeiten. Bei Rechnungsstellung durch den Auftragnehmer werden diese Anzahlungen jeweils in Teilbeträgen, auf Basis der tatsächlich erbrachten Leistungen, berechnet und der Rechnungsbetrag vermindert. Die Anzahlungen und Verrechnungen werden vom Auftraggeber laufend überwacht und durch Auswertungen nach gehalten.

Abrechnung der Anzahlungen:

Der Auftraggeber und der Auftragnehmer schließen bezüglich dieser Anzahlungen hiermit folgende Vereinbarung.

Mit Datum zum 31.12.2009 wird durch den Auftraggeber eine abschließende Auswertung erstellt, die alle Anzahlungen und tatsächlich erbrachten Leistungen gegenüberstellt. Errechnet sich ein wertmäßiger Überschuss zu Gunsten des Auftraggebers, so ist die Differenz vom Auftragnehmer in Form einer Gutschrift und Überweisung des Betrages dem Auftraggeber zurückzuerstatten. Die für eine mögliche Rückzahlung vorhandene Liquidität wird von dem Auftragnehmer hiermit zugesichert. Sicherheiten werden vom Auftraggeber nicht gefordert. Ermittelt sich unterjährig in 2009 eine Unterdeckung der Anzahlungen gegenüber den tatsächlich erbrachten Leistungen, so werden diese durch den Auftragnehmer dem Auftraggeber zusätzlich in Rechnung gestellt.“

Wegen des weiteren Inhalts dieser Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie Anlage K 13 Bezug genommen.

Im März 2011 begann die Klägerin, die Geschäftsbeziehung zur T2 zu überprüfen. Am 15.03.2011 gab es ein Gespräch zwischen dem Beklagte zu 2) und dem Zeugen T5, damals Aufsichtsratsmitglied der Klägerin, dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, über diese Prüfung.

Der Beklagte zu 2) beauftragte Herrn H, ab dem 09.11.2011 bis 26.07.2012 Aufsichtsratsmitglied der Klägerin, mit der Überprüfung der beidseitigen Geschäftsbeziehungen, der gegenseitigen erbrachten Leistungen und der damit zusammenhängenden Vorfälle. Am 28.03.2011 informiert der Geschäftsführer der T2 S den Zeugen Q darüber, dass die T2 in absehbarer Zeit nicht in der Lage sei, die bestehenden Verbindlichkeiten an die Klägerin zurückzuzahlen. Daraufhin einigten sich die Klägerin und die T2 in einer Besprechung am 11.04.2011 darauf, dass die T2 ihre Software B2 an die Klägerin verkaufen und diese den Kaufpreis durch Aufrechnung mit den offenen Forderungen erbringen solle.

Am 23.05.2011 schlossen die Klägerin und die T2 einen Kauf- und Übertragungsvertrag für die Software „B“. In dem Kaufvertrag wurde vereinbart, dass der Kaufpreis von 1.278.650 € brutto unter Verrechnung von der Klägerin bereits erbrachter Anzahlungen verrechnet wird. Die Beklagten zu 2) thematisierte im Rahmen der Beschlussfassung über den Kauf weder, dass er und der Beklagte zu 1) maßgeblich an der T2 beteiligt waren; noch, dass beide die T2 in finanzieller Hinsicht gestützt hatten und dass sich die T2 seit geraumer Zeit in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand. Die Klägerin bilanzierte die erworbene Software in der Folge zunächst im Anlagevermögen, schrieb sie aber schon wenige Wochen später vollständig ab.

Des Weiteren verhandelten der Beklagte zu 1) und Beklagte zu 2) mit der Geschäftsführung der T2 darüber, dass diese ihre Geschäftsanteile auf einen Dritten zu übertragen und den entstandenen Schaden zu erstatten hätten. Am 30.05.2011 veräußerten diese ihre Geschäftsanteile an der T2 an Herrn T6 (Sohn des AR T5) zu einem symbolischen Kaufpreis von 1 €. Neben der Anteilsveräußerung schloss die T2 mit den Zeugen T3, S und C jeweils eine Aufhebungsvereinbarung, wonach die Geschäftsführer ihr Amt mit sofortiger Wirkung niederlegten, die Anstellungsverhältnisse endeten und die Geschäftsführer sich verpflichteten, ein notarielles Schuldanerkenntnis in Höhe von jeweils 200.000 € abzugeben. Die Schuldanerkenntnisse wurden am 30.05.2011 beurkundet.

Im Rahmen seiner Sanierungsbemühungen prüfte Herr T6 intensiv die Geschäftsunterlagen der T2 geprüft, um zu ermitteln, warum die T2 trotz steigender Umsatzerlöse fortlaufend defizitär war.

Am 16.06.2011 teilten Frau C und Herr T3 dem Zeugen T6 mit, dass ein Großteil der Barabhebungen bei der T2 an den Beklagten zu 1) weitergeleitet worden sei. Ihre anders lautenden, früheren Aussagen, die Barabhebungen seien für Schmiergeldzahlungen verwendet worden, hätten sie auf Druck des Beklagte zu 1) gemacht. Frau C teilte zudem mit, dass man die Kontoauszüge der T2 manipuliert habe. Frau C hat ihre Aussage noch am selben Tag gegenüber zweier vom Beklagte zu 2) hinzugezogener Rechtsanwälte wiederholt. Am 17.06.2011 stellte die Klägerin, vertreten durch die Rechtsanwälte W, C2, C3, Strafanzeige gegen den Beklagte zu 1) sowie Herrn S, Frau C und Herrn T3.

Am 27.06.2011 fanden vormittags Durchsuchungen in den Geschäftsräumen der Klägerin und der T2 statt. Der Beklagte zu 2) berief daraufhin den Aufsichtsrat der Klägerin zu einer Sitzung ein. In dieser Sitzung informierte er die weiteren Aufsichtsratsmitglieder (T5 und Q2 C4) hinsichtlich des Ermittlungsverfahrens (Protokoll Anlage K 83). Der Aufsichtsrat beschloss die Abberufung des Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied mit sofortiger Wirkung. Zugleich wurde dem Beklagten zu 1) Hausverbot erteilt. Bezüglich des Anstellungsvertrages beschloss der Aufsichtsrat, dem Beklagten zu 1) Gelegenheit zu geben, sich zu dem Verdacht der Untreue zu äußern. Dies teilte der Beklagte zu 2) dem Beklagte zu 1) in einem Schreiben vom 27.06.2011 mit (Anlage K 84). Der Beklagte zu 2) äußerte sich zu den Vorwürfen mit Schreiben vom 04.07.2011 (Anlage K 70).

In der außerordentlichen Sitzung des Aufsichtsrats vom 05.07.2011, in der der Aufsichtsrat auch darüber informiert worden war, dass sich der Beklagte zu 1) in Untersuchungshaft befand, beschloss der Aufsichtsrat, den Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Am 06.07.2011 übergab der ermittelnde KOK H2 dem Beklagten zu 1) die Kündigung.

Am 01.07.2011 beauftragte der Beklagte zu 2) als Vorsitzender des Aufsichtsrats der Klägerin die X2 AG damit, eine Sonderuntersuchung bei der Klägerin mit folgendem Inhalt durchzuführen: Darstellung und Quantifizierung eines Schadens der F, verursacht durch Handlungen des ehemaligen Vorsitzenden des Vorstands der F, Herrn O und anderer an diesen Handlungen beteiligten Personen. Diese kam mit Bericht vom 28.11.2011 (im Folgenden: X3-Bericht; Anlage K 9) zu dem Ergebnis, dass die Handlungen des ehemaligen Vorsitzenden des Vorstandes der Klägerin zu einem Schaden von 1.853.584 € geführt haben.

Der Beklagte zu 1) ist mit Urteil des Landgerichts Essen vom 20.05.2014 (AZ: 56 KLs – 302 JS 113/11-17/12) wegen schwerer gewerbsmäßiger Untreue gegenüber der Klägerin sowie wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Der Verfall von Wertersatz i.H.v. 534.570 € gegen den Beklagten zu 1) wurde nur deshalb nicht angeordnet, weil Ansprüche der Verletzten entgegenstanden. In dem Urteil des LG Essen heißt es u.a.:

„ - Akontozahlungen der F2 AG an die T7 GmbH und anschließenden Bargeldabhebungen…

Nachdem O in finanzielle Schwierigkeiten geraten war, sprach er diesbezüglich S an. Er forderte von ihm die Auszahlung von Bargeldbeträgen (dazu sogleich), welche S vom Konto der T2 zuvor abheben sollte. Um diese finanziellen Belastungen für die T2 stimmen zu können, schlug O S vor, Rechnungen der T2 an die F zu stellen, die neben einem real bereits abgearbeiteten bzw. einem abzuarbeitenden Teil und dem einkalkulierten Gewinn zusätzlich zu Unrecht einen Teilbetrag enthielten, dem keine bereits getätigten oder tatsächlich von der T2 zu erwartenden Gegenleistungen gegenüberstanden. Die jeweiligen Rechnungen enthielten daher einen unrechtmäßigen, d.h. nicht geschuldeten Teilbetrag mindestens in Höhe der Beträge, die O später in bar erhielt.

Meist kurze Zeit nach Eingang der überhöhten Rechnungen bei der F, zum Teil aber auch schon in Kenntnis deren späteren Eingangs, wies O in jedem der nachfolgend aufgeführten Fälle die zeichnungsbefugten Zeugen Q, Finanzbuchhalter der F, und/oder B3, Vorstandssekretärin bei der F, an, die vorgelegten Akontorechnung der T2 zur Zahlung freizugeben und die Überweisung der entsprechenden Beträge zu veranlassen. Unmittelbar nach Zahlungseingang sprachen O und S - meist telefonisch - die genauen Modalitäten der Geldübergabe wie Zeit und Ort ab. …

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

1. Überweisung 26.01.2009 (Taten Nr. 1-4 d. Ankl.)

2. …

19. Überweisung vom 04.03.2010 (Taten Nr. 41 – 43 d. Ankl.)

- Angebliche Darlehen der F2 AG an die T7 GmbH und anschließende Bargeldabhebungen…

Im Frühjahr 2010 entschloss sich O, die unberechtigten Zahlungen der F an die T2 nicht mehr mit erhöhten Akontorechnungen abzudecken. Hintergrund war, dass Q mehrfach per E-Mail auf das infolge der getätigten Akontozahlungen angestiegene Forderungskonto der T2 bei der F angesprochen und Bedenken hinsichtlich der Rückzahlung bzw. Abarbeitung der Beträge angemeldet hatte. Deshalb beschloss O von nun an, zunächst ohne konkrete Bestimmung bzw. Verwendung Zahlungen der F an die T2 anzuweisen (insoweit ist keine Untreue des O zum Nachteil der F angeklagt, sondern die Staatsanwaltschaft hat gemäß § 154 Abs. 1 StPO teilweise von der Verfolgung abgesehen) und im Weiteren - wie bisher geschehen - zu verfahren.

…

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

20. Abhebung vom 14.04.2010 (Taten Nr. 44/45 d. Ankl.)

…

24. Abhebung vom 07.09.2010 (Taten Nr. 50/51 d. Ankl.)

- Komplex D GmbH (Taten Nr. 52 und 54 d.Ankl.)

Nachdem der Finanzbuchhalter Q der F Mitte des Jahres 2010 O über den Stand des Forderungskonto der T2 bei der F informiert hatte und sich wegen des aufgelaufenen, von der T2 noch nicht abgearbeiteten Saldos von mehr als 1 Mio Euro weigerte, weitere Zahlungen an die T2 seitens der F freizugeben, suchte O nach anderen Geldgebern, um seinen weiterhin bestehenden finanziellen Bedarf zu decken. Zu diesem Zwecke wandte er sich im Oktober 2010 an den Zeugen M, der Geschäftsführer der langjährigen Geschäftspartnerin der F der D GmbH mit Sitz in C5 war. O bat M um die Gewährung eines Darlehns i.H.v. 225.000 € an die T2 und spiegelte ihm dabei der Wahrheit zuwider vor, dass dies ausdrücklich der Wunsch von X4 sei. M war zur Darlehensgewährung bereit. Allerdings bestand er auf eine Sicherheit in entsprechender Höhe seitens der F, welche O zusagte. ….

O wusste, dass M nur gegen Sicherheitsleistung zur Gewährung Auszahlung des Darlehens an die T2 bereit war. Ihm war auch bekannt, dass die T2 aufgrund ihrer schwierigen wirtschaftlichen Situation nicht in der Lage sein würde, den Verpflichtungen aus dem Darlehnsvertrag nachzukommen, weil die T2 bereits mit einer Darlehensrückzahlung i.H.v. 186.400 € (aus dem Darlehen seitens der F) belastet und eine Erfüllung dieser Verbindlichkeit nicht absehbar war.

- Komplex F3 GmbH (Tat Nr. 56 d. Ankl.)

Schließlich wandte sich O im März 2011 anlässlich eines Geschäftstermins in T8 an den Zeugen N2, Geschäftsführer der F3 GmbH einem Tochterunternehmen der F mit Sitz in T8/P … und bat ihn um die Anschubfinanzierung für die T2. Wiederum wahrheitswidrig erklärt er N2, dass dies ausdrücklich der Wunsch von X4 sei….

N2 und der Mitgeschäftsführer Q3 sahen sich zu einer Vorauszahlung in der verlangten Höhe jedoch nicht in der Lage, insbesondere weil eigene, noch nicht bezifferbaren Zahlungsausfälle im Zusammenhang mit der Softwarewartung drohten. O schlug deshalb vor, die Zahlung an die T2 mittels einer Gutschrift seitens der F über einen Betrag i.H.v. 55.000 € abzudecken. …

Unter dem 29.04.2011 schrieb die F der F4 den zwischen O und N2/Q3 abgesprochenen Betrag i.H.v. 55.000 € gut, ohne die nach der damals geltenden Geschäftsordnung für den Vorstand der F erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. Zweck dieser Gutschrift war entgegen der Bezeichnung in der Gutschrift nicht die Gewährleistungsunterstützung bei dem Kunden I3. Vielmehr wollte O durch die Gutschrift die F4 neben den möglichen Gewährleistungsansprüchen nicht noch zusätzlich mit dem Risiko des Leistungsausfalls durch die T2 belasten. Ihm war auch bekannt, dass N2 ohne die Gutschrift die begehrte Vorauszahlung nicht geleistet hätte.“

Wegen des weiteren Inhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Essen (Anlage K 51) Bezug genommen

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin folgende Ansprüche gegen die Beklagten als Gesamtschuldner geltend:

Der Klageantrag zu 1 setzt sich zusammen aus:

Komplex T2: 1.022.676,03 €

(1.075.019,19 € +119.980,81 € abzgl. 1.004,61 abzgl. 171.319,36 €)

Komplex N3: 30.000,00 €

Komplex Darlehen D2 an T2 160.955,00 €

Komplex Gutschrift F3: 55.000,00 €

Komplex Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2 4.379,00 €

Komplex weitere Zahlungen der Kl. an T2 ohne Gegenleistung: 75.000,00

Der Klageantrag zu 2. setzt sich zusammen aus:

Komplex „Darlehen“ der Klägerin an T2 und Komplex „Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“: 164.118,05 €

Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden

Im Einzelnen:

Unter dem Komplex „T2“ machte die Klägerin einen ihr im Zusammenhang mit dem aufgelaufenen Saldo / den Gutschriften bzw. dem Erwerb der Software entstandenen Schaden in Höhe von insgesamt netto 1.195.000 € (nicht durch Gegenleistung der T2 unterlegter Betrag in Höhe von 1.075.019,19 € zzgl. 119.980,81 € - Differenz zwischen Gutschrift und Kaufpreis) geltend abzüglich von Zahlungen i.H.v. 1.004,61 € die sie im Insolvenzverfahren des ehemaligen Geschäftsführers der T2 T3 im Rahmen der Verteilung der Insolvenzmasse sowie i.H.v. 171.319,36 €, die sie im Rahmen der Verteilung der Insolvenzmasse der T2 am 23.08.2016 erhalten hat.

Einen weiteren Schaden i.H.v. 30.000 € macht die Klägerin im Zusammenhang mit einer Zahlung i.H.v. 30.000 € netto im März 2011 an die T2 unter dem Verwendungszweck „Vermittlungsprovision N3“ (sogenannter Komplex „N3“).

Im Komplex „„Darlehen“ der Klägerin an T2“ machte die Klägerin zunächst einen Feststellungsanspruch, nunmehr einen Zahlungsanspruch aufgrund folgendem Sachverhalt geltend: Die Klägerin hat im Zeitraum April bis September 2010 5 Zahlungen in Höhe von insgesamt 186.400 € an die T2 geleistet; nämlich am 12.04.2010 71.400 €, am 20.05.2010 25.000 €, am 27.05.2010 25.000 €, am 14.06.2010 20.000 € und am 07.09.2010 45.000 €. Am 31.12.2010 schloss der Beklagte zu 1) namens der Klägerin mit der T2 einen Vertrag über die Gewährung eines unbesicherten Darlehens i.H.v. 186.400 € zu einem Zinssatz von 5,25 %, dass am 31.12.2010 zur Rückzahlung fällig sein sollte. Die T2 führte das von der Klägerin gewährte Darlehen einschließlich Zinsen - zusammen 191.642,92 € - fristgerecht an die Klägerin zurück. Im Laufe des vorliegenden Verfahrens hat der Insolvenzverwalter der T2 insoweit die Insolvenzanfechtung erklärt. Die Klägerin hat sich mit dem Insolvenzverwalter in diesem Komplex und in dem Komplex „Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“ (siehe unten) am 08./18.12.2014 auf Zahlung von 70 % des Anfechtungsbetrages von 234.454,36 €, d.h. 164.118,05 € an die Insolvenzmasse geeinigt (Vergleich Anlage K 72).

Einen weiterer Schaden i.H.v. 160.955 € macht die Klägerin im Rahmen des Komplexes „Darlehen der D2 an T2“ geltend. Hintergrund ist, dass die D GmbH (nachfolgend „D2“) am 27.102010. mit der T2 einen Darlehensvertrag über 225.000 € geschlossen hat. Das Darlehen sollte im Dezember 2010 zur Rückzahlung fällig sein; die Darlehenssumme wurde der T2 am 28.10.2010 per Blitzüberweisung ausgezahlt und am 29. Oktober dem Konto gutgeschrieben. Mit Hilfe dieses Darlehens hat die T2 das o.g. Darlehen über 186.400 € an die Klägerin zurückbezahlt. Unmittelbar nach dem Eingang des Darlehensbetrages hob der Zeuge S einen Betrag von 30.500 € von dem Konto der T2 ab und übergab das Geld dem Beklagte zu 1). Dieser zahlte noch am gleichen Tag den Betrag in vier Teilbeträgen auf verschiedene seiner Konten ein. Mit undatiertem Schreiben wandte sich der Zeuge M an den Beklagten zu 1) und teilte diesem mit, man werde der T2 wie besprochen ein Darlehen über 225.000,- € einräumen und bitte darum, den Schuldbeitritt der F2 AG durch Unterschrift auf diesem Schreiben wie folgt zu erklären: „Die F2 AG erkennt ausdrücklich an, neben der Firma T7 GmbH (Schuldner) gesamtschuldnerisch für alle Forderungen der T7 GmbH zu haften. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass das eingeräumte Darlehen nicht oder nicht rechtzeitig zurückgeführt wird.“ (Anlage K 16). Diese Erklärung ist von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet. Eine Rückführung des Darlehens erfolgte in zwei Teilleistungen in Höhe von 45.000,- € und 30.000,- € am 19. und 20.01.2011. Hinsichtlich des Restes von 150.00,- € zzgl. Zinsen wurde die Klägerin von der D2 aus dem Schuldbeitritt in Anspruch genommen und hat den Betrag von insgesamt 160.955,- € an die D2 gezahlt.

Im Rahmen des Komplexes „Gutschrift F3“ macht die Klägerin einen weiteren Schaden i.H.v. 55.000 € geltend. Denn am 29.04.2011 erteilte die Klägerin ihrer damaligen 100-prozentigen Tochtergesellschaft, der F3 GmbH (nachfolgend: F3) mit Sitz in T8, P eine Gutschrift i.H.v. 55.000 € mit dem Gegenstand „Projektunterstützung, Gewährleistung Unterstützung Kunde I3 in Absprache mit Herrn O“

Des Weiteren hat die Klägerin ihrerseits in dem Zeitraum Dezember 2009 bis Oktober 2010 gegenüber der T2 verschiedene Leistungen erbracht (insbesondere Schulung und Beratungsleistungen). Daraus resultierte am einen 30.12.2010 ein Saldo zu Gunsten der Klägerin i.H.v. 41.811,44 €, den die T2 zum 30.06.2011 auf 4.309 70 € zurückführte. Der Insolvenzverwalter der T2 hat im Laufe des vorliegenden Verfahrens auch insoweit die Insolvenzanfechtung erklärt. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin Schadensersatzansprüche unter dem Komplex „Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“ geltend.

Schließlich macht die Klägerin im Komplex „weitere Zahlungen der Klägerin an T2 ohne Gegenleistung“ Schadensersatzansprüche in Höhe von netto 75.000 € wegen folgender Vorgänge geltend: Mit Rechnung Nr. 111 vom 22.12.2008 stellte die T2 einen Nettobetrag i.H.v. 50.000 € für „Provisionsenergie O2 inklusive Softwarepflege“ in Rechnung (Anlage K 67). Mit Rechnung Nr. 186 vom 18.06.2009 stellte die T2 der Klägerin netto 10.000 € für „Konzeption, Unterstützung E2“ in Rechnung (Anlage K 68). Ebenfalls am 18.06.2009 stellte die T2 der Klägerin netto 15.000 € für „Konzeption, Entwicklung R“ in Rechnung (Nr. 185, Anlage K 69). Diese drei Rechnungen hat die Klägerin ohne Abzug beglichen.

Die Klägerin trägt vor, der Beklagte zu 1) habe sich bereits bei Übernahme des Vorstandsamtes in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Daher habe er sich von dem Zeugen S, Geschäftsführer der T2, eine Vielzahl einzelner Geldbeträge in bar auszahlen lassen. Die hierfür erforderliche Liquidität der T2 habe er über die Akontozahlungen seitens der Klägerin verschafft. So seien vom Konto der T2 – i.d.R. in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Akontozahlungen durch die Klägerin – Barabhebungen in Höhe von insges. 774.400,- € erfolgt, die der Zeugen S im Anschluss nahezu vollständig dem Beklagten zu 1) ausgehändigt habe.

Die T2 sei zum Zeitpunkt des Einstiegs des Beklagten zu 2) materiell insolvent gewesen. Bereits kurze Zeit später, im Zeitpunkt des Einstiegs des Beklagten zu 1) (August 2008) sei sie wieder materiell insolvent gewesen und zum 31.12.2008 ausweislich ihres Jahresabschlusses massiv überschuldet. Darüber hinaus sei die T2 über den gesamten Zeitpunkt ihrer Kreditierung durch die Klägerin entweder massiv insolvent oder jedenfalls durchgängig insolvenzgefährdet gewesen. Die im August 2008 ergriffenen Stützungsmaßnahmen hätten lediglich die unmittelbar drohende Zahlungsunfähigkeit beseitigt, hätten aber keine Gewähr für die (ohnehin unzutreffende) Annahme geboten, die Situation der T2 habe sich nachhaltig verbessert und eine Insolvenzbedrohung sei für die Zukunft ausgeschlossen.

Die Beklagten hätten - so die Klägerin weiter - Kenntnis davon, dass es sich bei der T2 um eine chronisch unterfinanzierte Gesellschaft gehandelt habe, die durchweg insolvenzbedroht gewesen sei. Denn bereits bei dem Einstieg als Gesellschafter im Dezember 2007 habe der Beklagte zu 1) die T2 durch die Gewährung eines Kredits vor dem wirtschaftlichen Ruin bewahren müssen. Mitte 2008 habe die T2 erneut vor dem Gang zum Insolvenzrichter gestanden und habe nur durch das Engagement des Beklagten zu 2), das auf Drängen des Beklagten zu 1) zustande gekommen sei, sowie aufgrund der im September 2008 übernommenen Patronatserklärung gerettet werden können.

Der Beklagte zu 2) habe im Oktober 2008 davon gewusst, dass die Klägerin mit der T2 in Geschäftsbeziehung treten würde und dass die Klägerin an die T2 Vorauszahlung erbringen würde, um deren Liquidität zu sichern. Denn der Beklagte zu 1) habe mit dem Beklagten zu 2) bereits nach Übergabe der Vorstandsposition besprochen, dass die T2 über Akontozahlung weithin Liquidität erhalten solle. Auch habe er stets Kenntnis über die Höhe der von der Klägerin an die T2 erbrachten Vorauszahlung damit auch Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin durch die Vorauszahlungen an die T2 einem massiven finanziellen Risiko ausgesetzt war. Denn der Beklagte zu 2) habe seine Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender sehr extensiv interpretiert und bis ins Tagesgeschäft hinein seinen Einfluss ausgeübt. Dennoch habe der Beklagte zu 2) weder für eine engmaschige Kontrolle der Geschäftsbeziehung zur T2 gesorgt, noch das weitere Vorstandsmitglied O3 und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder über die wirtschaftliche Lage der T2 und sein finanzielles Engagement bei der T2 informiert.

Beide Beklagten hätten – so die Klägerin - ihre Beteiligungen an der T2 gegenüber der Klägerin nicht offengelegt; insbesondere hätten die Abschlussprüfer und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin davon keine Kenntnis gehabt. Zudem hätten beide pflichtwidrig nicht auf die Erstellung eines Abhängigkeitsberichts hingewirkt, weshalb die Geschäfts zwischen der Klägerin und der T2 auch nicht im Rahmen eines Abhängigkeitsberichts einer näheren Untersuchung unterzogen worden seien.

Die Klägerin behauptet weiter, dass die von der Klägerin an die T2 auf der Basis von Akontorechnungen erbrachten Zahlungen nicht leistungsunterlegt gewesen seien, ergebe sich zum einen aus den eindeutigen Erfassung der Zahlungen als Vorauszahlung in den Jahresabschlüssen, den eindeutigen Angaben in den Prüfberichten und auch aus den Angaben im Risikomanagementreport. Es ergebe sich aber auch daraus, dass der Beklagte zu 1) die Existenz und Höhe des Schadens der Klägerin gegenüber der T2 zu keinem Zeitpunkt bestritten habe, obschon ihn der Zeuge Q fortwährend über das (anwachsende) Guthaben gegenüber der T2 und die stetig wachsende Risikoexposition der Klägerin gegenüber T2 informiert habe. Auch habe der Zeuge S die Höhe des zu Gunsten der Klägerin bestehenden Guthabens mit E-Mail vom 14.03.2010 (Anlage K 58) ausdrücklich anerkannt. Bei einem Gespräch im Haus der Klägerin zwischen den Zeugen S, Q und B3 und dem Beklagten zu 1) habe der Zeuge S eingeräumt, die offenen Forderungen der Klägerin in absehbarer Zeit nicht zurückzahlen zu können. Zudem sei niemand seitens der T2 auf die Idee gekommen, dass sich die T2 der gegen sie gerichteten Forderungen in Höhe von rund 1,2 Millionen € schlicht dadurch entledigen könne, dass sie endlich Rechnungen für längst erbrachte Leistung ausstelle. Auch anlässlich des Kaufvertrages für B sei niemand auf die Idee gekommen, dass für eine Verrechnung mit der Forderung aus den Gutschriften kein Anlass bestehe, weil in Höhe des gutgeschriebenen Betrages bereits vor langer Zeit Gegenleistungen an die Klägerin erbracht worden seien, für die lediglich noch Rechnungen zu erstellen gewesen wäre. Auch dies zeige, dass Zahlungen der Klägerin an die T2 nicht durch Leistungen unterlegt gewesen seien. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Anzahlungen im Jahresabschluss 2009 der Klägerin, für dessen Aufstellung der Beklagte zu 1) unmittelbar selbstverantwortlich war, als „geleistete Anzahlungen“ in Höhe von 838.459,19 € im Umlaufvermögen erfasst worden sind. Aus den Prüfbericht des Jahresabschlusses der Klägerin ergebe sich, dass die Anzahlungen explizit als Vorauszahlungen an ein IT-Entwickler dargestellt werden. Aus dem Prüfungsbericht ergebe sich zudem, dass die T2 die Höhe des Saldos ausdrücklich bestätigt habe. Im folgenden Geschäftsjahr sei nach Erteilung der Gutschriften im Jahresabschluss eine Umbuchung in die sonstigen Vermögensgegenstände erfolgt. Mit Stand zum 31.11.2010 sei dort eine Forderung gegen die T2 in Höhe von 1.173.428,45 € erfasst. Im Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 2010 heißt es dazu: „Im Vorjahr wurden an einen IT Entwickler Vorauszahlungen für eine Branchenlösung … geleistet. Im Berichtsjahr wurden jedoch keine Leistungen erbracht. Daher wurde vereinbart, das Projekt einzustellen und F die gezahlten Beträge zurückzuerstatten.

Soweit der Beklagte zu 1) hinsichtlich der Leistungsunterlegung der Akontozahlungen auf die Zeiterfassungsunterlagen der T2 verweise, ergebe sich doch schon daraus, dass im Umfang von rund 2,4 Mio € in der Zeiterfassung der T2 keine Stundennachweise vorhanden gewesen seien. Zudem ergebe sich aus im Strafverfahren verwerteten E-Mails der Zeugen C und T3, dass Zeiterfassungsunterlagen der T2 gefälscht worden seien. Und soweit sich der Beklagte zu 1 hinsichtlich der einzelnen Rechnungen auf Tätigkeitsnachweise und Stundennachweise beziehe, seien die Tätigkeiten überwiegend schon mit anderen (leistungsunfähigen) Rechnungen abgerechnet und bezahlt worden und Leistungsnachweis erkennbar gefälscht.

Nach Erwerb der Software B2 habe sich herausgestellt – so die Klägerin weiter - , dass diese nicht werthaltig gewesen sei. Alles, was die Klägerin erhalten habe, sei eine Festplatte mit wertlosem Inhalt. Soweit das Softwarepaket überhaupt funktionsfähige Komponenten erhalten habe, habe es sich um Standardprodukte der Klägerin gehandelt, die die T2 mit geringfügigem Aufwand konfiguriert habe. Mitarbeiter der T2 hätten – wie auch vom Landgericht Essen im Strafverfahren festgestellt - keinerlei Programmierleistungen für B2 vorgenommen. Als Folge dessen habe sie, die Klägerin, die Software bereits kurz nach dem Erwerb wieder vollständig abschreiben müssen.

Hinsichtlich der Schadenshöhe trägt sie vor, die durch den Erwerb der Software B2 entstandene Schadenserhöhung sei bereits vom Schaden aus den ungesicherten Vorleistungen umfasst. Denn die Klägerin sei zwar zunächst durch die Vorauszahlungen „nur“ in Höhe des Nettobetrages belastet gewesen. Mit Erteilung der Gutschriften sei aber der Vorsteuerabzug entfallen, weshalb die Klägerin – unstreitig - eine entsprechende Erstattung in Höhe von 19% des Nettobetrages (204.253,62 €) an das Finanzamt zu leisten hatte.

Zum Komplex „N3“ trägt die Klägerin vor, auf Veranlassung des Beklagten zu 1) sei eine Vermittlungsprovision an die T2 gezahlt worden, obschon die N3 nie Kunde der Klägerin geworden seien. Bei pflichtgemäßer Offenlegung der Interessenkonflikte des Beklagten zu 2) in Bezug auf die T2 wäre der Aufsichtsrat der Zahlung einer unberechtigten Provision an die T2 nachgegangen und hätte die Zahlung der Provision verlangt.

Auch für weitere die 5 weiteren Zahlungen in Höhe von insgesamt 186.400 € an die T2, die der Beklagte zu 1) als Vorstand der Klägerin geleistet zu habe (Komplex „Darlehen“ der Klägerin an T2“), habe es keinen wirtschaftlichen oder rechtlichen Anlass gegeben habe. Um dies zu kaschieren, habe der Beklagte zu 1) am 31.12.2010 namens der Beklagte zu 1) für die Klägerin mit der T2 den Darlehensvertrag i.H.v. 186.400,- € geschlossen. Da die T2 zur Rückzahlung nicht in der Lage gewesen sei, der Beklagte zu 1) aber weitere direkte Zahlungen der Klägerin gescheut habe, weil der Zeuge Q zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit war, weitere Zahlungen an T2 freizugeben, sei der Beklagte zu 1) auf die Idee gekommen sein, T2 weitere liquide Mittel von Dritter Seite zu verschaffen. Nur auf diese Weise sei die T2 dazu in der Lage gewesen, das Darlehen nebst Zinsen fristgerecht zurückzuzahlen.

Die Klägerin behauptet, sie habe aufgrund des Vergleichs mit dem Insolvenzverwalter in diesem Komplex und in dem Komplex „Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“ den Betrag i.H.v. 164.118,05 € gezahlt. Sie habe diesen Vergleich nach sorgfältiger Analyse und Beratung durch ihre rechtlichen Berater abgeschlossen.

Zum Komplex D2 trägt die Klägerin vor, der kompetenzwidrig vom Beklagten zu 1) erklärte Schuldbeitritt habe zu einem adäquat kausalen Schaden führt. Es sei von Anfang an abzusehen und jedenfalls nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit gewesen, dass sich die Klägerin gehalten sehen könnte, für eine in ihrem Namen gegenüber der D2 begründete Verbindlichkeit auch dann einzustehen, wenn bei der Begründung der Verbindlichkeit nur ein nicht einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglieds gehandelt habe. Denn bei der D2 habe es sich um eine wichtige Geschäftspartnerin der Klägerin gehandelt. Die Klägerin habe daher ein objektiv nachvollziehbares Interesse daran gehabt, eine solche Geschäftspartnerin nicht auf einem durch ihren untreuen Vorstand verursachten Schaden sitzen zu lassen und sich dem damit notwendig verbundenen Reputationsschaden im Markt auszusetzen. Auch der Beklagte zu 2) hafte – so die Klägerin weiter – für den entstandenen Schaden. Denn ein pflichtgemäß handelnder und über die Interessenkonflikte bezüglich der T2 informierter Aufsichtsrat hätte dafür Sorge tragen, dass ein effektives Überwachungssystem installiert wird, um die gerade die streitgegenständlichen Schädigung der Klägerin zu Gunsten der T2 zu verhindern. Wäre dies geschehen, so wäre der Schuldbeitritt im Aufsichtsrat bekannt geworden.

Zum Komplex „Gutschrift F3“ trägt die Klägerin vor, der Beklagte zu 1) habe die Geschäftsführer F3 GmbH, die Zeugen N2 und E Q3, veranlasst, an die T2 insgesamt 54.000 € zu zahlen. Für diese Zwecke habe die T2 Luftrechnungen i.H.v. 54.350 € an die F3 GmbH über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen geschrieben; eine Gegenleistung sei nicht erbracht worden. Im Gegenzug habe der Beklagte zu 1) die Klägerin dazu gebracht, der F3 GmbH eine Gutschrift i.H.v. 55.000 € mit dem Gegenstand „Projektunterstützung, Gewährleistungsunterstützung Kunde I4“ zu erteilen. Alleiniger Grund für diese Gutschrift sei es gewesen, der F3 GmbH einen Ausgleich für das an die T2 gewährte Darlehen zu verschaffen. Die Gutschrift sei nachfolgend mit Forderungen der Klägerin gegen die F3 GmbH verrechnet worden, so dass der Klägerin letztlich ein Schaden von 55.000 € entstanden sei.

Schließlich trägt die Klägerin zum Komplex „weitere Zahlungen der Klägerin an T2 ohne Gegenleistung“ vor, die Sonderprüfung habe ergeben, dass die Klägerin für Zahlungen in Höhe von netto 75.000 € auf die Rechnungen der T2 vom 22.12.2008 (Nr. 111) und 18.06.2009 (Nr. 185 und 186) ebenfalls keine Gegenleistungen erhalten habe. Die angeblich von der T2 erbrachten Leistungen seien nicht belegt. Eine rechtliche Grundlage für diese Zahlungen - so die Klägerin - habe nicht bestanden. So sei etwa die O2 zwar Kunde der Klägerin; es habe jedoch keine Vereinbarung über eine Vermittlungsprovision oder eine Vermittlungstätigkeit der T2 gegeben.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte zu 2) hafte für den geltend gemachten Schaden, weil er vielfältige Pflichten des Aufsichtsrats verletzt habe. So habe er seine maßgebliche Beteiligung an der T2 nicht gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern offen gelegt; ebenso nicht die erhebliche finanzielle Schieflage der T2 und den Interessenkonflikt des Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Geschäftsbeziehung zur T2. Die Kenntnis des früheren Aufsichtsrates, des Beklagten zu 1) genüge nicht; insbesondere weil dieser aufgrund der persönlichen Verbundenheit mit den Gesellschaftern der T2 die Beteiligung vermittelt habe. Durch die Unkenntnis bedingt sei diese Geschäftsbeziehung auch nicht der besonderen Kontrolle der Abschlussprüfer unterzogen worden. Und der Beklagte zu 2) habe nicht dafür Sorge getragen, dass die T2 betreffende Entscheidungen – insbesondere über Kreditierung – auf der Ebene des Vorstands nicht ausgerechnet durch den Beklagten zu 1) getroffen werden, der einem Interessenkonflikt unterlag. Der Beklagte zu 2) habe zudem pflichtwidrig nicht verhindert, dass die Klägerin durch Vorleistungen der T2 einem unverantwortlichen Risiko ausgesetzt worden sei; Maßnahmen zur Überprüfung der Kreditwürdigkeit der T2 habe er pflichtwidrig ebenso wenig ergriffen wie solche zur Beschränkung der Risikoexposition. Vielmehr habe er mit dem Beklagten zu 1) von Anfang an abgesprochen gehabt, die T2 durch Akontozahlungen liquide zu halten. Des weiteren sei – so die Klägerin – der Beschluss des Aufsichtsrates über den Erwerb der Software „B2“ pflichtwidrig erfolgt, weil er sich u.a. nicht mit dem Inhalt, Wert und Nutzen der Software auseinander gesetzt habe. Schließlich habe der Beklagte zu 2) pflichtwidrig weder auf ein effektives internes Kontrollsystem hingewirkt noch auf die Erstellung eines Abhängigkeitsberichtes (§ 312 AktG).

Hätte der Beklagte zu 2) nicht gegen diese Pflichten verstoßen, dass hätte der Beklagte zu 1) weder die ungerechtfertigten Provisionszahlungen an die T2 veranlassen, noch die Ausreichung weiterer Darlehen und die Stellung von Sicherheiten für Darlehen. Auch hätte er weder die Ausgleichszahlungen an Tochtergesellschaften veranlassen können, die der T2 rechtsgrundlose Leistungen zukommen ließen; noch hätte er durch weitere Vorleistungen an die T2 der Klägerin ein zusätzliches Kreditrisiko aufbürden dürfen.

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte zu 2) habe die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2011 durchgehend i.S.v. §§ 17, 311 AktG beherrscht. Er habe über eine sog. faktische Hauptversammlungsmehrheit, d.h. eine verlässliche Präsenzmehrheit verfügt. Diese Präsenzmehrheit habe er in der Hauptversammlung am 26.07.2012 nur deshalb nicht mehr gehabt, weil ein neuer Großaktionär (Herr X4) seine Beteiligung vor der Hauptversammlung 2012 substantiell aufgestockt habe. Ihr seien daher durch nachteilige Maßnahmen, nämlich die ungesicherten Vorleistungen an die T2 und den Erwerb der Software B2, deren Veranlassung durch den Beklagten zu 2) vermutet werde, der (auch gegenüber dem Beklagten zu 1) geltend gemachte) Schaden entstanden. Es komme dabei nicht darauf an, ob es sich bei den Zahlungen an die T2 um Vorauszahlungen auf künftige Leistungen oder um Abschlagszahlungen auf bereits erbrachte Programmierleistungen im Rahmen eines noch nicht festgestellten Softwareprojekts gehandelt habe. In beiden Fällen sei es zu einer ungesicherten Kreditierung der T2 gekommen. Entsprechendes gelte für die Frage, ob der Beklagte zu 2) - wie von ihm behauptet -, seine Zustimmung hinsichtlich der Zahlungen an die T2 nur für Abschlagszahlungen für von der T2 entfaltete Tätigkeiten oder auch – wie von der Klägerin behauptet – für Vorauszahlungen (also ohne Gegenleistung) erteilt habe.

Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte zu 2) habe gewusst, dass die T2 chronisch unterfinanziert und insolvenzgefährdet gewesen sei; dennoch habe er mit dem Beklagte zu 1) abgesprochen, dass die T2 durch ungesicherte Vorauszahlungen weiterhin Liquidität erhält. Auch habe der Beklagte zu 2) gewusst, dass die Zahlungen an die T2 nicht leistungsunterlegt waren. Dies bzw. die hierfür relevanten Informationen hätten sich für den Beklagten zu 2) sowohl aus den Jahresabschlüssen der Klägerin und den dazugehörenden Prüfberichten der Abschlussprüfer als auch aus den Risikomanagement-Reporten des Zeugen Q ergeben. Aus diesen habe sich klar ergeben, dass es sich bei den erfassten Zahlungen um Vorauszahlungen handelte, für die der Klägerin noch keine Gegenleistungen zugeflossen waren. Erst Recht habe sich dies aus der Ersetzung des aufgelaufenen Saldos durch in 2010 erteilte Gutschriften und die Erfassung als offene Forderungen ergeben.

Nachdem die Klägerin unter Antrag zu Ziff. 1. zunächst beantragt hat, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von insgesamt 1.520.334 € zu verurteilen, hat sie die Klage im Antrag zu Ziff. 1 mit Schriftsatz vom 30.06.2015 hinsichtlich eines Betrages i.H.v. 1.004,61 € und mit Schriftsatz vom 17.10.2017 in Höhe von 171.319,36 € nebst den auf diesen Betrag entfallenden Zinsen seit dem 23.08.2016 für teilweise erledigt erklärt. Die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung in Höhe von 171.319,36 € mit Schriftsatz vom 26.03.2018 bzw. 13.03.2018 und der Erledigungserklärung in Höhe von 1004,61 € in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2018 angeschlossen.

Die Klägerin hat zudem mit der Klageschrift unter Ziffer 2.a) zunächst beantragt, festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Klägerin von Forderungen des Insolvenzverwalters der T7 GmbH freizustellen, die dieser geltend machen könnte aufgrund von Zahlungen der T7 GmbH an die Klägerin am 23.12.2010 i.H.v. 191.642,92 € (deklariert als Darlehensrückzahlung) sowie am 30.06.2011 i.H.v. 38.432,44 € (Entgelt für Dienstleistungen der Klägerin). Nachdem der Insolvenzverwalter die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen und sich die Klägerin mit dem Insolvenzverwalter der T2 geeinigt hat,

beantragt die Klägerin nunmehr insgesamt,

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.348.010,03 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.520.334 € seit dem 01.01.2009 bis zum 22.08.2016

und aus 1.349.014,64 € ab dem 23.08.2016 zu zahlen;

2.

a)

die Beklagten weiter zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin weitere 164.118,05 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2014 zu zahlen;

b) festzustellen, dass die Beklagten X4 und O als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeden über den Klageantrag zu 1. oder 2 a) hinausgehenden weiteren Schaden oder sonstige Vermögensminderung zu ersetzen, der bzw. die ihr aus oder im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung mit der T7 GmbH im Zeitraum Oktober 2008 bis Juli 2011 entstanden sind oder noch entstehen werden.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

die Klage abzuweisen

Der Beklagte zu 1) behauptet, die Zahlungen der Klägerin an die T2 seien leistungsunterlegt gewesen. Die T2 habe an die Klägerin mehrere Arten von Rechnung gestellt, für die es jeweils Zeiterfassung gegeben habe. Der Beklagte zu 1) meint, die Sonderprüferin habe die gegenständlichen Zahlungen überhaupt nicht untersucht. Der Bericht X3 sei untauglich, der Auftragsgegenstand habe das Ergebnis vorgezeichnet; man habe ihn bei der Erstellung des ihn einseitig belastenden Berichts nicht angehört und der Bericht sei fehlerhaft. Es treffe auch nicht zu, dass er jede einzelne Zahlung an die T2 durch Herrn Q angewiesen habe. Die Zahlungen seien erfolgt zur Entwicklung des so genannten J2 für die Klägerin. Um die umfangreichen Aufgaben hierfür erfüllen zu können, habe die T2 neue Ressourcen aufbauen müssen. Die Mitarbeiter der T2 hätten ihre Tätigkeit für dieses Projekt im Zeiterfassungssystem erfasst und die T2 auf dieser Grundlage die Rechnungen an die Klägerin erstellt. Der Bericht X3 habe diese Zeiterfassung jedoch nicht berücksichtigt. Des weiteren habe die T2 als Subunternehmerin Dienstleistung an Kunden der Klägerin erbracht. Auch diese Tätigkeiten seien über das Zeiterfassungssystem erfasst worden. Neben diesen Komplexen habe die T2 die Klägerin dabei unterstützen sollen, in den Gesundheitsmarkt vorzudringen. Insgesamt seien daher die Leistung der T2 an die Klägerin anhand der Zeiterfassungsunterlagen dokumentiert und man müsse nur die Rechnungen den Zeiterfassungsunterlagen gegenüberstellen und könne überprüfen, ob die Rechnungen durch Leistungen der T2 gedeckt waren. Dies sei in einem Untersuchungsbericht S2 GmbH vom 31.01.2014 (im Folgenden: S3-Bericht) auch dokumentiert. Dieser Bericht belege, dass der X3-Bericht Zahlungen von über 1 Mio Euro fälschlich dem Projekt J2 zuordne und fälschlicherweise angenommen habe, dass die T2 hierfür keine Leistungen erbracht habe. Aus dem S3-Bericht ergebe sich dass die T2 noch einen offenen Anspruch gegen die Klägerin in Höhe von 1.550.290,11 € gehabt habe, wobei nicht auszuschließen sei, dass dieser Saldo zu Gunsten der T2 auf 1.228.990,11 € zu verringern sei, weil die Gutachter einige potenzielle Zahlungen mangels Kontoauszügen nicht genau hätten nachvollziehen können.

Die Gutschriften 2010 würden – so der Beklagte zu 1) weiter - keinesfalls indizieren, dass keine Leistungen seitens der T2 erbracht worden sind. Denn der Zeuge Q sei ungefähr 2 Wochen vor der 1. Gutschrift an ihn, den Beklagte zu 1), herangetreten. Er habe ihm mitgeteilt, die Übersicht über die Rechnungen der T2 und die dazugehörigen Leistungsnachweise und Zahlungen sowie die Rückzahlungen durch die T2 verloren zu haben. Er, der Beklagte zu 1), habe den Zeugen Q aufgefordert, dies umgehend mit der T2 zu klären und die Situation zu bereinigen. Der Zeuge Q habe ihn daraufhin informiert, dass er mit dem Geschäftsführer der T2, den Zeugen S, vereinbart habe, zunächst Gutschriften von der T2 zu erhalten, die dann durch neue Rechnungen der T2 ersetzt werden sollten. Er habe den Beklagten zu 2) über diesen Sachverhalt informiert. Er, der Beklagte zu 1), sei in der Folgezeit davon ausgegangen, dass die T2 tatsächlich neue Rechnungen stellen werde. Im Nachhinein habe sich jedoch herausgestellt, dass Herr Q niemals neue Rechnungen eingefordert habe. Auch habe die T2 in der Folgezeit Zahlungen auf die Gutschriften von brutto rund 32.000 € an die Klägerin geleistet.

Der Beklagte zu 1) behauptet weiterhin, die Software B2 sei keinesfalls wertlos gewesen. Die Software sei mit erheblichem Entwicklungsaufwand von der T2 entwickelt worden. Dass die Software nicht wertlos gewesen sei, ergebe sich schon daraus, dass die I5, eine andere vom Beklagten zu 2) kontrollierte Gesellschaft, die Software weiter unter denselben Namen bewerbe. Auch habe die Klägerin die Software gemeinsam mit der T2 mit großem Aufwand auf Messen präsentiert. Zudem habe die Klägerin Ende 2009/Anfang 2010 die D3 GmbH als Kundin für die Software gewinnen können. Diese habe ca. 500.000 € für Lizenzen, Dienstleistungen und Wartung an die Klägerin gezahlt. Damit sei die Hälfte des Kaufpreises mit dem 1. Kunden verdient gewesen. Auch habe die Software aufgrund der regen Nachfrage und einem Potenzial von damals rund 3500 Krankenhäusern in Deutschland ein ganz erhebliches Marktpotenzial gehabt. Es habe viele Interessenten für die Software gegeben. Die Abschreibung der B sei nicht aufgrund angeblicher Wertlosigkeit erfolgt. Zudem habe die Klägerin bis Ende 2013 keine Ansprüche gegen die T2 wegen der angeblichen Mängel geltend gemacht. Die Funktionalität der Software sei auch durch ein Sachverständigenbüro C6 aus Q4 bestätigt worden. Demgegenüber sei die „Wertableitung“ im X3-Bericht unrichtig, es sei kein sei keine sachkundige Prüfung erfolgt. Die Klägerin habe zudem - so der Beklagte zu 1) weiter - spätestens im April 2011 eine lauffähige Version der Software in ihrem Besitz gehabt. Am 23.05.2011 habe die T2 im Rahmen des Vertragsschlusses Datenträger mit allen vertraglich vereinbarten Materialien übergeben.

Die Abschreibung der Software und der Entwicklung „auf Null“ sei nur erfolgt, um ihm, dem Beklagten zu 1), den gesamten Komplex T2 in die Schuhe zu schieben.

Die T2 sei auch keinesfalls, so der Beklagte zu 1), insolvenznah gewesen. Die Insolvenz der T2 sei maßgeblich dadurch verursacht worden, dass die Unternehmen aus der Unternehmensgruppe des Beklagten zu 2) (einschließlich der Klägerin) ab Anfang 2011 keine Zahlungen mehr an die T2 geleistet hätten, obwohl die T2 weiterhin Leistungen erbracht und abgerechnet habe. Vor dem Insolvenzantrag der T2 habe kein Insolvenzgrund vorgelegen.

Der Beklagte zu 1) behauptet schließlich, die Barabhebungen bei der T2 zu seinen Gunsten würden auf einem mündlichen Darlehensvertrag zwischen ihm und der T2 beruhen. Da es sich um ein Darlehen gehandelt habe, habe er, der Beklagte zu 1), insgesamt 150.000 € von seinem Privatkonto an die T2 zurückgezahlt. Weitere 270.000 € hätten bei der T9 zur Rückzahlung bereit gestanden. Aus einer Steuerrückerstattung für das Jahr 2010 hätten weitere 35.000 € an die T2 fließen sollen.

Hintergrund des Strafverfahrens und der angeblichen Ansprüche sei, dass der Beklagte zu 2) und der weitere Aufsichtsrat H ihn durch eine Strafanzeige aus dem Amt gedrängt hätten. Er, der Beklagte zu 1), sei in seiner Rolle als Vorstandsvorsitzender überaus erfolgreich gewesen und habe das Ergebnis vor Steuern als auch den Jahresüberschuss der Klägerin vervielfacht. Dies habe auch der Beklagte zu 2) erkannt und die erstmals anfallenden Gewinne über verschiedene Transaktionen mit ihm nahestehenden Personen oder Gesellschaften für sich vereinnahmen wolle. Als er, der Beklagte zu 1), sich schließlich im April 2011 einer dubiosen Immobilientransaktion widersetzt habe, die dem Beklagten zu 2) einen Millionengewinn auf Kosten der Klägerin gebracht hätte, sei es zur Strafanzeige gekommen.

Zum Komplex „Darlehen der D2 an T2“ trägt der Beklagte zu 1) vor, der Schuldbeitritt gegenüber der D2 habe im Interesse der Klägerin gelegen, weil diese ein Interesse am Fortbestand der T2 gehabt habe. Denn nur mit der T2 wäre ihr ein günstiger Einstieg in den Krankenhausmarkt möglich gewesen. Der Beklagte zu 2) sei von ihm auch darüber informiert worden, dass die D2 für das Darlehen an die T2 einen Schuldbeitritt benötige; der Beklagte zu 2) habe die Freigabe erteilt. Die Klägerin hätte, wenn sie mit dem Schuldbeitritt nicht einverstanden gewesen wäre, die Zahlung verweigern können mit dem Argument, dass sie bei Abgabe des Schuldbeitritts nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Erst durch die Zahlung sei der Schuldbeitritt erneut bestätigt und damit wirksam und werthaltig geworden. Für den durch die Zahlung erfolgten Schadenseintritt sei er, der Beklagte zu 1), daher nicht verantwortlich.

Zum Komplex „Gutschrift F3“ trägt der Beklagte zu 1) vor, die Gutschriften an die F3 GmbH hätten in keinem Zusammenhang mit der T2 gestanden, sondern auf Qualitätsproblemen der Produkte der Klägerin beruht. Die F3 GmbH habe deshalb Probleme mit ihren eigenen Kunden gehabt, hätte aber nicht für Fehler der Klägerin einstehen sollen. So habe sich der Zeuge E Q3 von der F3 bei ihm, dem Beklagten zu 1), im April 2011 über Nachteile aufgrund von Qualitätsproblemen bei einem Partner der Klägerin, der Firma I6 GmbH, beschwert. Diese Firma verweigere deshalb verpflichtende Zahlungen. Der Zeuge E Q3 habe ihn daher gebeten, der F3 GmbH den durch Schwächen der klägerischen Produkte entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Zahlungen der Klägerin an die F3 GmbH würden auf einem Vergleich der Klägerin mit der Firma I3 AG beruhen.

Im Komplex „weitere Zahlungen der Klägerin an T2 ohne Gegenleistung“ trägt der Beklagte zu 1) zur Rechnung Nr. 111 vor, die O4 aus N4 (O2) sei aufgrund der Bemühungen der T2 Kunden der Klägerin geworden. Den Kontakt zur F5 AG habe der Zeuge S und auf Seiten der Klägerin der Zeuge I7 im Oktober 2008 vorbereitet. Der Kontakt sei von Herrn S an Herrn I7 herangetragen worden, nach einem ersten Gespräch zwischen Herrn S und der O2 habe der Zeuge S Details zur geplanten Ausschreibung an die Klägerin übermittelt. Am 20.04.2009 habe der Zeuge X5 für die Klägerin den Auftragseingang von der O2 bestätigt. Im Mai 2009 habe schließlich das so genannte Kick-off Meeting bei der O2 stattgefunden. Zur Vorbereitung habe der Zeuge P2 von der Klägerin den Entwurf der Präsentation unter anderem an den Zeugen S verschickt, in der Zeuge S als Projektbeteiligter der Klägerin genannt ist.

Der Beklagte zu 1) trägt weiter vor, die Klägerin habe jedem ihrer Vertriebspartner Provisionen auf Lizenzen zwischen 30 und 50 % +5 % eingeräumt. Dies ergebe sich auch aus einem F6 Partnervertrag vom 02.04.2009. Die O2 habe jedoch auf einem Vertrag direkt mit dem Hersteller, also der Klägerin, bestanden. In solchen Fällen sei es üblich gewesen, dass die Klägerin den Vertriebspartnern dennoch eine Provisionshöhe bzw. den Händlerrabatt entsprechend des F6 Partnervertrages zahlt, weil die Klägerin selbst keine Vertriebsaufwendungen gehabt habe. Die Klägerin habe die Software geliefert und die T2 das Einführungsprojekt verantwortet. Die T2 habe an die O2 für die Klägerin Dienstleistungen im Zeitraum von mindestens Juni 2009 bis November 2010 erbracht.

Mit Rechnung Nr. 185 habe die T2 – so der Beklagte zu 1) weiter - der Klägerin die Konzeption und die Entwicklung für ein Partnerunternehmen der Klägerin (R) in Rechnung gestellt. Die T2 habe Kontakt zu R aufgenommen, um über eine Zusammenarbeit im Bereich Healthcare zu sprechen. Vier Mitarbeiter der T2 seien nach N5 geflogen, um das Unternehmen kennen zu lernen und auszuloten, auf welchen Gebieten eine Zusammenarbeit möglich wäre. Der in Rechnung gestellte Betrag setze sich zusammen aus drei Beratertagen von drei Beratern, Reisekosten und Kosten für die Nachbearbeitung. Letztere Kosten umfassten insbesondere die Kosten für die Darstellung eines möglichen Szenarios der Zusammenarbeit.

Mit Rechnung Nr. 186 habe die T2 der Klägerin die Konzeption und Unterstützung des E3 in Rechnung gestellt. Die T2 habe sich dafür entschieden, die Software auch für kleinere Unternehmen innerhalb der Gesundheitswirtschaft zu konzipieren. Der C7 (C8) habe der T2 zugesagt, diese Lösung für kleinere Unternehmen über die Plattform des C8 vermarkten zu können. Die Kosten für die Vorbereitung, Gespräche, Konzepte habe die T2 der Klägerin anteilig in Rechnung gestellt, da diese Marketingaktionen auch im Namen der Klägerin durchgeführt worden seien. Insoweit gelte das zur Rechnung Nr. 111 ausgeführte entsprechend.

Hinsichtlich einer etwaigen Schadenshöhe der Beklagte zu 1) der Auffassung, die Klägerin müsse sich jedenfalls die durch das schädigende Ereignis entstandenen Vorteile, namentlich einen Steuervorteil i.H.v. 465.000 € anrechnen lassen. Jedenfalls treffe ihn auch gar keine Verschulden, weil er beispielsweise nicht gewusst habe, dass die Software nicht werthaltig sei.

Hilfsweise rechnet der Beklagte zu 1) mit Schadensersatzansprüchen wegen Versagung der Einsicht und Vernichtung von Verteidigungsunterlagen auf. Hierzu trägt er vor, die Beklagte habe ihm nicht bzw. nicht hinreichend Einsicht in die zur Verteidigung notwendigen Unterlagen verwehrt und habe ihn entlastende Unterlagen vernichtet. Sein Schaden liege in der erfolgreichen Inanspruchnahme durch die Klägerin und dem Verlust des Prozesses. Sein Schaden decke sich daher der Höhe nach mit dem der Klägerin zugesprochenen Anspruch.

Nachdem die Klägerin dem Beklagten zu 1) – wie in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2015 vereinbart – im Dezember 2015 Einsicht in seinen E-Mail-Account und verschiedene andere Unterlagen gewährt hat, trägt dieser nunmehr vor, es würden zumindest weitere E-Mails zu den mit der Klage erhobenen Vorwürfen existieren.

Der Beklagte zu 2) trägt vor, eine Haftung nach § 317 AktG scheide schon deshalb aus, weil er nur 26,84 % der Aktien gehalten habe und damit nicht Mehrheitsaktionär sei. Er habe zwar den Hauptversammlungen 2008-2011 eine Hauptversammlungsmehrheit gehabt. Diese sei jedoch zufällig gewesen und keine verlässliche Hauptversammlungsmehrheit. Da neben ihm, dem Beklagte zu 2), im Geschäftsjahr 2009 7 Aktionäre, im Geschäftsjahr 2010 8 Aktionäre und im Geschäftsjahr 2010 10 Aktionäre zusammen jeweils in der Lage gewesen wären, die Hauptversammlungsmehrheit des Beklagten zu 2) zu durchbrechen, habe er, der Beklagte zu 2), nicht mit einer hohen Wahrscheinlichkeit mit einer Hauptversammlungsmehrheit rechnen können.

Zudem habe er die Klägerin nicht zu nachteiligen Rechtsgeschäften veranlasst. Er selbst habe niemals Anweisungen erteilt, konkrete Rechnungen der T2 zu überweisen. Er habe zudem den Zeugen Q in keiner Weise veranlasst oder in irgendeiner Form beeinflusst, die Akontozahlungen an die T2 vorzunehmen. Der Zeuge Q habe auch nicht davon ausgehen können, dass er mit den Akontozahlungen im Sinne der T2 handle. Zudem wäre der Schaden auch dann entstanden, wenn die Klägerin gewusst hätte, dass der Beklagte zu 2) an der T2 beteiligt war.

Seine mittelbare Beteiligung an der T2 sei der Klägerin – so der Beklagte zu 2) weiter – von Anfang an bekannt gewesen; ebenso sein finanzielles Engagement bei der T2. Denn der Beklagte zu 1), bis zum 14.10.2018 Mitglied des Aufsichtsrates der Klägerin, habe ihm die Beteiligung an der T2 doch gerade vermittelt.

Der Beklagte zu 2) trägt weiter vor, es sei auch ein effektives internes Kontroll- und Risikomanagement vorhanden gewesen. Dies ergebe sich schon daraus, dass es von den jeweiligen Abschlussprüfern nicht beanstandet worden sei.

Hinsichtlich des Komplexes T2 hätten doch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gerade bestätigt, dass er, der Beklagte zu 2), an den Straftaten des Beklagte zu 1) nicht beteiligt gewesen sei und hiervon auch keine Kenntnis gehabt habe. Vielmehr sei er selbst über die J4 Geschädigter der Machenschaften des Beklagten zu 1) gewesen.

Er, der Beklagte zu 2), habe einer Vereinbarung, wonach die T2 nicht mit Leistungen unterlegte Rechnungen stellen kann und von der Klägerin im Voraus bezahlt bekommt, weder zugestimmt noch geduldet. Anderenfalls hätte doch für den Zeugen Q keine Veranlassung bestanden, mit E-Mail vom 15.06.2010 dem Beklagten zu 1) eine weitere Auszahlung ohne Zustimmung des zweiten Aufsichtsrates zu verweigern. Wenn er, der Beklagte zu 2), dem Anwachsen des Saldos in siebenstelliger Höhe zugestimmt hätte, wäre ein Verschleiern des Saldos durch Einbuchen von Gutschriften nicht notwendig gewesen.

Er, der Beklagte zu 2), habe auch bis 2011 keine Kenntnis von den nicht durch Gegenleistung gedeckten Akontozahlungen gehabt. Der Zeuge Q habe weder ihn noch den weiteren Vorstand oder die übrigen Aufsichtsratsmitglieder über das Ausfallrisiko informiert. Auch habe der Zeuge Q nicht darüber informiert, dass massive Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Vorauszahlungen bestanden. Stattdessen habe der Zeuge dem Beklagten zu 1) Anfang 2010 geholfen, die Angelegenheit zu verschleiern. Weder er, der Beklagte zu 2), noch das weitere Vorstandsmitglied und der weitere Aufsichtsrat hätten gewusst, dass die T2 nicht durch Leistungen veranlasste Vorauszahlungen mit künftigen Leistungen habe abarbeiten sollen. Vielmehr sei man aufgrund der Risiko-Management-Berichte vom 30.10.2009 und 30.10.2010 (Anlage KS 10, 11) davon ausgegangen, dass die Akontozahlungen an die T2, da als „Anzahlungen auf Vorräte an einen Lieferanten“ bezeichnet, voll werthaltig waren, ihnen also entsprechende Gegenleistungen gegenüberstanden. Weder hieraus noch aus den Prüfberichten über den Konzernabschluss ergebe sich, dass es Unregelmäßigkeiten im Verhältnis zwischen Klägerin und T2 gegeben habe.

Es sei auch nicht vereinbart gewesen, dass die T2 durch Akontozahlungen Liquidität erhalten sollte. Besprochen sei gewesen, dass die Akontozahlungen an die T2 als Abschlagszahlungen für erbrachte Programmierleistungen erfolgen sollten, die dann mit der Endabrechnung des Projekts nach seiner Fertigstellung hätten verrechnet werden sollen. Tatsächlich sei es dann so gewesen, dass die Geschäftsführer der T2 auf Veranlassung des Beklagte zu 1) unberechtigte Rechnungen an die Klägerin fakturiert hätten, um die Insolvenz der T2 zu verhindern. Dies ergebe sich doch unmittelbar aus den Feststellungen des Strafurteils. Dies sei weder von dem weiteren Vorstandsmitglied O3 noch von dem Zeugen Q oder den Abschlussprüfern bemerkt worden.

Er, der Beklagte zu 2) habe auch keine Maßnahmen gegenüber der Klägerin ergriffen, sie zur Zusammenarbeit mit der T2 zu bewegen und Vorauszahlungen zu leisten, die nicht durch Leistungen unterlegt waren. Die Zahlungen von Rechnungen, die nicht durch Leistungen unterlegt waren, seien vom Beklagten zu 1) veranlasst worden. Er, der Beklagte zu 2), habe weder auf die Vorstandsmitglieder noch auf den Zeugen Q in irgend einer Form eingewirkt, um die Klägerin zu nicht mit Leistungen unterlegten Vorauszahlungen zu veranlassen. Die Vereinbarung vom 10.01.2009 sei auf Seiten der Klägerin vom Beklagten zu 1) und dem Zeugen Q unterschrieben. Nach dieser Vereinbarung hätte der Zeuge Q die „Anzahlungen und die Verrechnungen laufend zu überwachen und durch Auswertungen nachzuhalten“ gehabt. Warum er diese Aufgabe nicht erfüllt habe, sei unklar.

Der Zeuge Q habe es in Kenntnis der Tatsache, dass sich zum 31.12.2009 eine erhebliche Forderung zu Gunsten der Klägerin ergeben hatte, versäumt, darauf zu drängen, dass diese auch von der T2 bezahlt zu bekommen. Zudem habe er in Kenntnis des aufgelaufenen Saldos weitere Zahlungen in 2010 ausgeführt, deren Umstände ebenso dubios gewesen seien wie die Rechnungen und Zahlungen im Jahr 2009. Diese Umstände habe der Zeuge Q in den Risikomanagement – Reporten bewusst verharmlost. Dass der Zeuge Q – neben dem Beklagten zu 1) – die Hauptverantwortung für die aus dem Tatkomplex T2 entstandenen Schäden trage, ergebe sich auch aus der Aussage des Zeugen Q. So habe dieser bekundet, dass bei den Vorauszahlungsrechnungen naturgemäß keine Rechnungsprüfung erfolgt sei, was letztlich bedeute, dass dieser das Rechnungsprüfungssystem der Klägerin umgangen habe.

Der Beklagte zu 2) behauptet weiter, er habe nicht von der schlechten finanziellen Situation der T2 gewusst. Die T2 sei auch nicht insolvenzgefährdet gewesen; die Insolvenz sei ausschließlich Folge der Untreuehandlungen des Beklagte zu 1). Jedenfalls sei Ende 2008 die Insolvenzgefahr durch Sicherheitengewährung gelöst gewesen. Der Schaden der Klägerin sei allein durch die Straftaten des Beklagten zu 1) kausal verursacht worden.

Darauf, dass B2 nicht werthaltig gewesen sei, komme es nicht an. Denn der Schaden der Klägerin sei - so der Beklagte zu 2) - aufgrund der ungesicherten Vorleistungen schon entstanden gewesen. Mit dem Erwerb der Software sei der Klägerin – so der Beklagte zu 2) - kein erneuter oder weiterer Schaden entstanden. Es habe mit dem Erwerb der Software lediglich die Chance bestanden, eine Besserstellung der Klägerin zu erreichen. Alternativszenario sei gewesen, die Akontozahlungen von der T2 zurückzufordern, was unweigerlich die Insolvenz der T2 zur Folge gehabt hätte.

Hinsichtlich des Komplexes D2 trägt der Beklagte zu 2), das Vorstandsmitglied O3 habe um Zustimmung des Aufsichtsrates zur Zahlung auf das Schuldanerkenntnis ersucht. Nach Diskussion im Aufsichtsrat habe man beschlossen, die Zahlung an die D2 zu leisten, um die gute Geschäftsverbindung nicht zu gefährden.

Auch die Zusammenfassung von Zahlungen an die T2 zu einem Darlehensvertrag sei nicht mit ihm abgesprochen gewesen; Kenntnis von dem Darlehen an die T2 über 186.400 € habe er nicht gehabt.

Mit Schriftsatz vom 16.03.2015 hat der Beklagte zu 1) Widerklage erhoben, mit der er Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 587.570,- € aus dem Vorstandsvertrag vom 02.10.2008 geltend macht. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der monatlichen Vergütung von Juni 2011 bis Dezember 2012, insgesamt 356.250 € zuzüglich Tantiemen als garantierte Vorauszahlungen in Monatsraten von 6.250 €, für den genannten Zeitraum also 118.750 € sowie einer erfolgsabhängigen Tantieme i.H.v. 112.750 €.

Nach dem am 02.10.2008 geschlossenen Vorstandsvertrag schuldete die Klägerin dem Beklagte zu 1) eine monatliche Vergütung von 18.750 €. Der Vorstandsvertrag des Beklagten zu 1) lief bis zum 31.12.2012. Die fristlose Kündigung erfolgte am 05.07.2011 und wurde damit begründet, dass ein Untreueverdacht gegen den Beklagte zu 1) bestehe und er unter Verstoß gegen die Geschäftsordnung ohne Information des Aufsichtsrates der T2 ein Darlehen in Höhe von ca. 184.000 € gewährt habe. Letztmals im Mai 2011 zahlte die Klägerin die Vergütung an den Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 1) ist der Auffassung, die außerordentliche Kündigung dieses Vertrages sei wegen Verfristung nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam, weil der Aufsichtsrat der Klägerin bereits im März 2011 über die Vorwürfe gegen ihn – den Beklagten zu 1) - informiert gewesen sei, so dass die Kündigung vom 05.07.2011 nicht innerhalb Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden sei. So habe der Beklagte zu 2) dem Zeugen T5 bei einem Gespräch mit dem März 2011 mitgeteilt, er habe Verdachtsmomente, dass der Beklagte zu 1) im kollusiven Zusammenwirken mit der T2 Geld veruntreut habe. Des Weiteren habe der Zeuge T5 ihn, den Beklagten zu 1), im Mai 2011 angerufen und ihm mitgeteilt, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin ihn, den Beklagten zu 1), der Untreue verdächtige. Auch habe der Zeuge M in der Strafverhandlung gegen den Beklagten zu 1) ausgesagt, der Beklagte zu 2) habe ihn am 24.04.2011 darüber informiert, dass Strafanzeige gegen den Beklagten zu 1) gestellt werden würde.

Spätestens am 07.06.2011 habe der Beklagte zu 2) - so der Beklagte zu 1) - gewusst, dass der Beklagte zu 1) Geld von Herrn S erhalten habe. Er habe an dem Tag mit dem Beklagten zu 2) besprochen, dass er das Darlehen, das er von der T2 erhalten habe, spätestens 27.06.2011 zurückführen werde. Dieser Termin sei mit dem Mitarbeiter der T9 vereinbart gewesen. Da es bei diesem Gespräch bereits um die Rückzahlung gegangen sei, sei zu vermuten, dass Beklagte zu 2) bereits früher von den Zahlungen von Herrn S an den Beklagte zu 1) Kenntnis gehabt habe. Der Beklagte zu 2) habe ihn, den Beklagte zu 1), am Donnerstag vor seiner Verhaftung angerufen und gefragt, wann denn die Rückzahlung an die T9 fließen solle.

Widerklagend beantragt der Beklagte zu 1) daher,

1.

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagte zu 1) 475.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus einem Betrag von 25.000 € seit dem 01.07.2011;

aus einem Betrag von 50.000 € seit dem 01.08.2011;

aus einem Betrag von 75.000 € seit dem 01.09.2011;

aus einem Betrag 100.000 € seit dem 01.10.2011;

aus einem Betrag von 105 und 20.000 € seit dem 01.11.2011;

aus einem Betrag von 150.000 € seit dem 01.12.2011;

aus einem Betrag von 175.000 € seit dem 01.02.2012;

aus einem Betrag von 200.000 € seit dem 01.03.2012;

aus einem Betrag von 225.000 € seit dem 01.04.2012;

aus einem Betrag von 250.000 € seit dem 01.05.2012;

aus einem Betrag von 300.000 € seit dem 01.06.2012;

aus einem Betrag von 325.000 € seit dem 01.07.2012;

aus einem Betrag von 350.000 € seit dem 01.08.2012;

aus einem Betrag von 375.000 € seit dem 01.09.2012;

aus einem Betrag von 400.000 € seit dem 01.10.2012;

aus einem Betrag von 425.000 € seit dem 01.11.2012;

aus einem Betrag von 450.000 € seit dem 01.12.2012;

aus einem Betrag von 475.000 € seit dem 01.01.2013

zu zahlen und

2.

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten zu 1) 112.750 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus einem Betrag von 62.750 € seit dem 01.05.2012

und aus einem Betrag von 50.000 € seit dem 01.05.2013 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie behauptet, der Beklagte zu 2) habe am 16.06.2011 lediglich einen unbelegten und undetailierten Verdacht der Untreue gegen den Beklagten zu 1) gehabt, so dass unter Berücksichtigung der Notwendigkeit der Einberufung des Aufsichtsrates die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden sei. Eine frühere Kenntnis, insbesondere schon im März 2011, hätte nicht vorgelegen.

Hintergrund sei, dass der Leiter der Finanzen, der Zeuge Q, dem Beklagten zu 2) im März 2011 berichtet habe, dass die Neuerstellung der Homepage der Klägerin deutlich teurer werde als ursprünglich geplant. Dies habe der Beklagte zu 2) zum Anlass genommen, alle Geschäftsbeziehungen mit Dienstleistern zu überprüfen, insbesondere im Hinblick darauf, ob nicht ihm nahe stehende Unternehmen anstatt Dritter Leistungen an die Klägerin erbringen könnten.

Am 15.03.2011 habe der Beklagte zu 2) gegenüber dem weiteren Aufsichtsratsmitglied T5 Bedenken geäußert ob der Tatsache, dass man bisher ca. 1,2 Millionen an die T2 gezahlt habe, ohne entsprechende Gegenleistungen zu beziehen. Herr T5, der sich dem Beklagten zu 1) persönlich verbunden gefühlt habe, habe gesagt, er könne sich dies nicht vorstellen. Veranlasst durch dieses Gespräch habe Herr T5 den Beklagten zu 2) am 15.03.2011 darüber informiert, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Geschäftsbeziehung zwischen T2 und der Klägerin prüfe. Eine Untreue sei nicht Gegenstand des Gesprächs gewesen und auch nicht bekannt.

Entgegen der Behauptung des Beklagte zu 1) habe der Beklagte zu 2) nicht am 24.04.2011 mit Herrn M telefoniert und gesagt, dass er gegen den Beklagte zu 1) Strafanzeige stellen werde. Es habe vielmehr am 26.04.2011 ein Gespräch mit Herrn M gegeben, von einer Strafanzeige sei darin jedoch nicht die Rede gewesen. Gegenstand sei nur das von der D2 an die T2 gewährte Darlehen und die wirtschaftliche Krise der T2 gewesen. So habe Herrn M in seiner polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren auch ausdrücklich bestätigt, dass er erst ca. 8 Wochen vor seiner polizeilichen Vernehmung am 06.10.2011, also Anfang August 2011, von dem Ermittlungsverfahren erfahren habe.

Der von dem Beklagten zu 2) beauftragte Herr H habe im Rahmen der Überprüfung der T2 deren Buchhaltung überprüft. Dabei habe er entdeckt, dass Barabhebungen vom Geschäftskonto der T2 in erheblicher Höhe verbucht waren. Diese hätten die Geschäftsführer der T2 mit Schmiergeldzahlungen an potentielle Kunden und Partnerfirmen sowie mit Auszahlungen ihrer Vergütungsansprüche erklärt. Es sei zwar richtig – wie vom Beklagten zu 2) vorgetragen -, dass Herr T5 den Beklagten zu 1) im Mai 2011 angerufen habe. Er habe ihm allerdings nur erklärt, dass die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und T2 weiterhin geprüft wäre werde und man in diesem Zusammenhang ungeklärte Barabhebungen entdeckt habe. Er, der Beklagte zu 1), solle die Angelegenheit mit dem Beklagten zu 2) klären. Mangels entsprechender Hinweise habe man aber keinesfalls den Beklagten zu 1) zu diesem Zeitpunkt einer Untreue verdächtigt.

Erst nachdem sich Frau C und Herr T3 am 16.06.2011 hätten Herrn T6 dahingehend anvertrauten, dass ein Großteil der Barabhebungen an den Beklagten O weitergeleitet worden seien, habe sich ein detaillierten Verdacht einer Untreue gegen den Beklagten O ergeben. Entsprechend dem anwaltlichen Rat sei dann am 17.06.2011 durch Beklagte zu 1) Strafanzeige gegen Beklagte zu 2) sowie Herrn S, Frau C und Herrn T3 gestellt worden. Der ermittelnde Staatsanwalt habe darum gebeten, dass keine Maßnahmen ergriffen würden, die die Ermittlungen gefährden könnten.

Die Klägerin hat dem Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 20.04.2016 zugestellt am 24.05.2016 bezüglich der Widerklage den Streit verkündet. Der Beklagte zu 2) ist dem Rechtsstreit in Angelegenheiten der Widerklage auf Seiten der Klägerin beigetreten, und zwar hilfsweise für den Fall der Zulässigkeit der Streitverkündung. Zugleich hat er um Entscheidung über die Zulässigkeit der Streitverkündung bzw. einen Hinweis der Kammer zur Zulässigkeit gebeten. Nach Hinweis der Kammer, dass eine Entscheidung entsprechend § 71 ZPO über die Zulässigkeit der Streitverkündung nicht in Betracht kommt und es auch nicht darauf ankommt, ob die Kammer die Streitverkündung für zulässig hält, weil dies erst in einem etwaigen Folgeprozess zu entscheiden ist, hat sich der Beklagte zu 2) zum Beitritt nicht mehr geäußert.

Der Beklagte zu 1) hat der Streithelferin, die den Aufsichtsrat der Klägerin in der Angelegenheit O seit Bekanntwerden des Untreueverdachts beraten hat, mit Schriftsatz vom 07.10.2016, zugestellt am 31.10.2016, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin, beschränkt auf die Widerklage, in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019 beigetreten.

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30.01.2017 durch Vernehmung der Zeugen Q, S, B3, M, T5 und N2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2017 (Bl. 1694 ff. GA) Bezug genommen. Die Strafakten des LG Essen 56 KLs – 302 JS 113/11-17/12 lagen in digitalisierter Form vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage und die Widerklage sind zulässig. Die Klage ist gegen den Beklagten zu 1) überwiegend begründet; der Beklagte zu 1) haftet für die der Klägerin entstandenen Schäden in Höhe von 1.437.128,08 € gemäß § 93 Abs. 2 AktG. Der Beklagte zu 2) haftet gemäß § 317 AktG in Höhe von 1.022.676,03 €. Im Übrigen sind die Klage und die Widerklage unbegründet.

A. Haftung des Beklagten zu 1)

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) als ihren früheren Vorstand Schadensersatzansprüche aus § 93 Abs. 2 AktG in der zuerkannten Höhe.

Der Beklagte zu 1) hat schuldhaft seine sich aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ergebenden Pflichten als Vorstandsmitglied der Klägerin verletzt.

Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Maßstab ihrer Sorgfaltspflicht ist danach, wie der Leiter eines Unternehmens vergleichbarer Art und Größe, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern wie ein treuhänderischer Verwalter fremden Vermögens verpflichtet ist, zu handeln hat (Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 93 AktG Rn 7; Koch in Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 13. Aufl. 2018, § 93 AktG Rn 4, jeweils m.w.N.). Dieser Sorgfaltsmaßstab entspricht funktional § 276 BGB und § 347 HGB, ist aber auf die spezifischen Aufgaben eines Unternehmensleiters zugeschnitten. Zu den sich daraus ergebenden Einzelpflichten zählt insbesondere auch die Pflicht des Vorstands, sich bei seiner Amtsführung gesetzestreu zu verhalten (Dauner-Lieb in Henssler/Strohn, a.a.O.; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O.; Spindler in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, 5. Aufl. 2019, § 93 AktG Rn 25 ff., jeweils m.w.N.). Im Rahmen dieser Legalitätspflicht unterliegt der Vorstand zum einen einer internen Pflichtenbindung durch das Aktiengesetz, die Satzung oder die Geschäftsordnung der Gesellschaft und zum anderen einer internen Pflichtenbindung, die sich aus allen anderen Rechtsvorschriften außerhalb des Aktienrechts ergibt (Fleischer in Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019, § 93 AktG Rn 14 m.w.N.).

Dabei muss die Gesellschaft, die – wie hier die Klägerin – einen Schadensersatzanspruch aus § 93 AktG geltend macht, dreierlei darlegen und beweisen, nämlich das Verhalten des Vorstandsmitglieds, das sich als möglicherweise pflichtwidrig darstellt, den Eintritt und die Höhe des entstandenen Schadens und die Kausalität zwischen Vorstandshandeln und Schaden. Hinsichtlich des Schadens genügt es, dass die Gesellschaft die Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (BGH NZG 2003, 283; 2011, 549; 2013, 293; jeweils m.w.N.; Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 93 Rn 53; Spindler in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 93 Rn 203 f.; Fleischer in Spindler/Stilz, a.a.O., § 93 Rn. 220 ff.). Zur Abwendung einer Ersatzpflicht muss das Vorstandsmitglied daher im Streitfall nachweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. Demgemäß hatte der Beklagte zu 1) nach § 93 Abs.2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass er seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt gegebenenfalls den Nachweis der Einhaltung seines – grundsätzlich weiten – unternehmerischen Ermessensspielraums ein (BGH NZG 2013, 293).

I. Komplex T2

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) aus dem sog. Komplex T2 in Höhe von 1.022.676,03 € (1.075.019,19 € +119.980,81 € - 1.004,61 € und 171.319,36 €) aus § 93 Abs. 2 AktG.

1.

Die Klägerin hat bewiesen, dass ihr durch ein Verhalten ihres Vorstandes, den Beklagten zu 1), das in dessen Pflichtenkreis lag, ein Schaden entstanden ist. Sie hatte Anfang 2010 offene Forderungen gegen die T2, für die die T2 in der Folgezeit bis zu ihrer Insolvenz keine Leistungen (mehr) für die Klägerin erbracht hat. Dieser Schaden ist durch ein Verhalten des Beklagten zu 1) – Zulassung der Kreditierung der insolvenznahen T2 ohne entsprechende Sicherheiten – kausal verursacht worden.

Der Beklagte zu 1) hatte als Vorstand der Klägerin - wie ausgeführt – bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Hiergegen hat er verstoßen, indem er zugelassen hat, dass die Klägerin bis März 2010 Zahlungen ohne Leistungshinterlegung an die T2 in Höhe von 1.075.019,19 € erbracht hat, was dann im Februar/März 2010 dazu geführt hat, dass diese als Gutschriften gebucht worden sind, ohne dass es in der Folgezeit bis zur Insolvenz der T2 zu einer Verringerung des Saldo gekommen ist. Denn ein Vorstandsmitglied handelt in der Regel pflichtwidrig, wenn es Vorleistungen der Gesellschaft ohne hinreichende Sicherung veranlasst (Fleischer in Spindler/Stilz, a.a.O., AktG § 93 Rn 84 ff.). So darf etwa ein Vorstandsmitglied Kredite grundsätzlich nicht ohne übliche Sicherheiten gewähren und muss zudem für die ordnungsgemäße Bewertung der Sicherheiten sowie die Beachtung der Richtlinien über Beleihungsobergrenzen Sorge tragen (BGH NZG 2002, 159). Entsprechendes gilt für die hier erfolgten, nicht durch Leistungen unterlegten Vorauszahlungen der Klägerin an die T2 ohne jedwede Sicherheiten seitens der T2. Dies jedenfalls vorliegend deshalb, weil der Beklagte zu 1) nicht nur an der durch die Vorleistungen begünstigten T2 seit August 2008 mit einem 28,57-prozentigen Anteil als Gesellschafter beteiligt war, sondern darüber hinaus der T2 von 2009 an Vermögen entzogen hat und damit die ohnehin zumindest seit seinem Einstieg insolvenzbedrohte T2 in eine weitere finanzielle Schieflage gebracht hat, die schließlich zu Insolvenz geführt hat.

2.

Der Beklagte zu 1) hat es zugelassen, dass die Klägerin Anfang 2010 offene Forderungen gegen die T2 hatte, die als Guthaben umgebucht worden sind.

Nach der zwischen der Klägerin und der T2 geschlossenen Vereinbarung vom 10.01.2009 hatte die T2 als Auftragnehmerin für die Klägerin Dienstleistungen zu erbringen. Diese sollten im Wesentlichen bestehen aus der Pflege, Wartung- und Neuentwicklung der Software „J2“, der Erbringung von Dienstleistungen in Projektgeschäften bei Kunden des Auftraggebers sowie dem Vertrieb von F Produkten im Bereich Healthcare. Hierzu sollte die Klägerin Anzahlungen leisten. Bei Rechnungsstellung durch die T2 sollten diese Anzahlungen jeweils in Teilbeträgen auf Basis der tatsächlich erbrachten Leistungen berechnet und der Rechnungsbetrag vermindert werden. Die Anzahlungen und Verrechnungen sollten durch die Klägerin laufend überwacht und durch Auswertungen nachgehalten werden. Dies ist offenkundig nicht erfolgt. Anfang des Jahres 2010 hatte die Klägerin Anzahlungen in Höhe von netto 1.075.019,19 € geleistet, denen keine „tatsächlich erbrachten Leistungen“ der T2 gegenüberstanden. Hierfür haftet der Beklagte zu 1).

Dass die Anzahlungen nicht leistungsunterlegt waren, ergibt sich schon daraus, dass Anfang des Jahres 2010 in Absprache mit dem Beklagten zu 1) und dem Zeugen S, Gesellschafter und Geschäftsführer der T2, eine Umbuchung vom Konto 1282 durch Erteilung von Gutschriften zugunsten der T2 erfolgte. Dieses Konto 1282 („Geleistete Anzahlungen“) der Klägerin wies aufgrund der Anzahlungen der Klägerin an die T2 bis zu den Gutschriften am 01.02.2010 bzw. 01.03.2010 einen Saldo zu Lasten der Klägerin in Höhe von netto 1.075.019,19 € auf. Aufgrund der Gutschriften in exakt dieser Höhe wurde das Konto 1282 ausglichen. Eine Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages erfolgte indes nicht, so dass die Klägerin weiterhin Außenstände gegenüber der T2 in Höhe von 1.075,019,19 € hatte.

Aus den vorliegenden Geschäftsunterlagen der Klägerin und insbesondere der Kommunikation zwischen dem Zeugen Q, dem Beklagten zu 1) und dem Zeugen S ergibt sich unzweifelhaft, dass zum Zeitpunkt der Gutschriften Anfang 2010 auch tatsächlich ein Guthaben der Klägerin gegenüber der T2 in der genannten Höhe bestanden hat.

Der Zeuge Q hat u.a. den Beklagten zu 1) fortwährend über das (anwachsende) Guthaben gegenüber der T2 und die stetig wachsende Risikoexposition der Klägerin gegenüber T2 informiert. So hat er den Beklagten zu 1) mit E-Mail vom 05.10.2009 (Anlage K 49) darauf hingewiesen, dass das Guthaben gegenüber der T2 rund 750.000 € betrage und dass die Summe „vom Grundsatz her … ähnlich wie ein Darlehen zu sehen“ sei. Mit E-Mail vom 17.12.2009 (Anlage K 50) teilte der Zeuge Q dem Beklagte zu 1) mit, dass rund 840.000 € offen seien; mit E-Mail vom 03.02.2010 (Anlage K 51), dass das Ausfallrisiko mittlerweile rund 1,0 Mio. € betrage und dass er weitere Zahlungen für äußerst kritisch halte. Mit E-Mail vom 09.02.2010 (Anlage K 52) teilte der Zeuge Q den Stand des Guthabens der Klägerin bei der T2 auch der Geschäftsführung der T2 mit und forderte diese mit E-Mail vom 10.02.2010 (Anlage K 53) auf, bis zum Ende des 1. Halbjahres mindestens 75 % des zu Gunsten der Klägerin bestehenden Guthabens zurückzuerstatten (Anlage K 53). Schließlich teilte der Zeuge Q mit E-Mail vom 10.03.2010 mit, wie die zukünftige Verrechnung bereits durch die Klägerin geleisteter Zahlungen buchhalterisch und steuerlich sauber vorgenommen werden könne. Dazu sei für den gesamten Restbetrag der nicht durch Gegenleistungen gedeckter Vorauszahlungen von netto 1.075.019,19 € eine Gutschrift zu erteilen, damit die Klägerin die aufgrund der erfolgten Anzahlungen zu viel gezogene Vorsteuer an das Finanzamt zurückzahlen und die T2 ihrerseits die im Voraus zu viel berechnete abgeführte Umsatzsteuer zurückerstattet erhalten können. Sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Geschäftsführung der T2 seien damit einverstanden gewesen.

Weder der Zeuge S noch der Beklagte zu 1) haben jemals bezweifelt, dass ein entsprechendes Guthaben zugunsten der Klägerin bestand; auch wurde weder eingewandt, dass die T2 Gegenleistungen für die Zahlungen erbracht habe, noch, dass es sich aus einem sonstigen Grund nicht um ein Guthaben zugunsten der Klägerin handeln könnte. Auch in der Folgezeit bis zum Erwerb der Software „B2“ wurde nicht geltend gemacht, dass dem Guthaben tatsächlich erbrachte Leistungen der T2 gegenüber gestanden hätten. Vielmehr wurde in der Folgezeit zwischen der Klägerin und der T2 eine Verrechnung des Guthabens der Klägerin mit der Kaufpreisforderung der T2 vereinbart, was nur Sinn gemacht hat, wenn es sich um offene Forderungen und nicht – wie der Beklagte behauptet – um durch bereits erbrachte Leistungen der T2 ausgeglichene Forderungen handelte.

Dies deckt sich auch damit, dass die Anzahlungen im Jahresabschluss 2009 der Klägerin, für dessen Aufstellung der Beklagte zu 1) unmittelbar selbstverantwortlich war, als „geleistete Anzahlungen“ in Höhe von 838.459,19 € im Umlaufvermögen erfasst worden sind. Aus dem Prüfbericht des Jahresabschlusses der Klägerin ergibt sich, dass die Anzahlungen explizit als Vorauszahlungen an einen IT-Entwickler dargestellt werden. Aus dem Prüfungsbericht ergibt sich zudem, dass die T2 die Höhe des Saldos ausdrücklich bestätigt hat. Im folgenden Geschäftsjahr ist nach Erteilung der Gutschriften im Jahresabschluss eine Umbuchung in die sonstigen Vermögensgegenstände erfolgt. Mit Stand zum 31.11.2010 ist dort eine Forderung gegen die T2 in Höhe von 1.173.428,45 € erfasst. Im Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 2010 heißt es dazu: „Im Vorjahr wurden an einen IT-Entwickler Vorauszahlungen für eine Branchenlösung … geleistet. Im Berichtsjahr wurden jedoch keine Leistungen erbracht. Daher wurde vereinbart, das Projekt einzustellen und F die gezahlten Beträge zurückzuerstatten.“.

Der Beklagte zu 1) hat auch nicht plausibel dargetan, wie es zu dieser Korrespondenz und in der Folge zu den Gutschriften gekommen sein soll, wenn doch die Rechnungen der T2, auf die die Zahlungen seitens der Klägerin erfolgt waren, leistungsunterlegt gewesen sind. Sein Vortrag hierzu, der Zeuge Q sei ungefähr 2 Wochen vor der ersten Gutschrift an ihn herangetreten und habe ihm mitgeteilt, die Übersicht über die Rechnungen der T2 und die dazugehörigen Leistungsnachweise und Zahlungen sowie die Rückzahlungen durch die T2 verloren zu haben, steht weder in Einklang mit dem vorliegenden E-Mail-Verkehr zu dieser Thematik noch wurde er durch die Beweisaufnahme bestätigt.

Der Zeuge Q, seit September 2009 Leiter Finanzen und Verwaltung bei der Klägerin, hat hierzu nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausgesagt, ersten Vorauszahlungen hätten Ende 2008 begonnen. Es habe dann eine Vereinbarung über die Vorauszahlungen und die Verpflichtung zur Überprüfung der Vorauszahlung durch die F gegeben. Er hat weiter ausgesagt, dass es damals drei Abrechnungsmodalitäten gegenüber der T2 gegeben habe. Zum einen habe es Akontozahlungen von der Klägerin an die T2 gegeben. Es seien also Anzahlungen bzw. Vorauszahlungen geleistet worden, die dann über Rechnungen der T2 über Vorauszahlungen abgerechnet worden seien. Leistungshintergrund war die Softwareentwicklung, die die T2 für die Klägerin machen sollte. Dann habe es Rechnungen der T2 gegeben, die zum Teil, also ca. oder zumeist zur Hälfte über die Vorauszahlungen gegengerechnet worden und die andere Hälfte an die T2 gezahlt worden sei. Als Drittes habe es Rechnungen über Leistungen gegeben, die mit den Vorauszahlungen nichts zu tun hatten und die von der Klägerin an die T2 ebenfalls bezahlt worden seien. Er habe den Vorschlag gemacht, Gutschriften zu erteilen, um einen Abbau des Guthabens zu erreichen und gleichzeitig gegenüber dem Finanzamt die Vorsteuerproblematik glattzuziehen. Im Nachgang zu den Gutschriften hätten nach der Vereinbarung mit der T2 Folgerechnungen durch diese erstellt werden und diese Folgerechnungen nicht bezahlt, sondern über die Gutschriften verbucht werden sollen. Es seien nach diesen Gutschriften auch tatsächlich noch Rechnungen der T2 gekommen, diese seien aber nicht über die Gutschriften verbucht worden, sondern eben über den Saldo.

Der Zeuge hat weiter ausgesagt, dass der Betrag der offenen Vorauszahlungen bei 1.075.019,19 € gelegen hat. Es habe zwar teilweise leistungsunterlegte Rechnungen der T2 gegeben, die dann eben mit den Vorauszahlungen verrechnet worden seien. Die Vorauszahlungen seien aber erheblich höher gewesen und der Betrag von 1,075 Millionen Euro, wäre ca. 130.000,- bis 140.000,- Euro höher gewesen, wenn nicht teilweise eine Verrechnung mit Rechnungen erfolgt wäre. Der Zeuge hat schließlich ausgesagt, dass es bei den Vorauszahlungen naturgemäß keine Rechnungsprüfung gegeben habe.

Nach dieser Aussage kann nicht nur nicht festgestellt werden, dass Grund der Gutschriften gewesen ist, dass der Zeuge den Überblick über die Rechnungen verloren hat und dass die Gutschriften durch neue Rechnungen (über die bereits erbrachten Leistungen) ersetzt werden sollen. Im Gegenteil steht fest, dass die Vorauszahlungen, ob als Akontozahlung oder Anzahlung bezeichnet, in der streitgegenständlichen Höhe nicht auf bereits erbrachte Leistungen gezahlt worden sind, sondern auf zukünftig noch zu erbringende Leistungen. Der Zeuge hat die Vorgänge im Zusammenhang plausibel und widerspruchsfrei geschildert; seine Angaben stimmen insbesondere mit den schriftlichen Unterlagen, namentlich der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der T2 (Anlage K 13) und dem E-Mail-Verkehr im Zusammenhang mit der Erteilung der Gutschriften überein. Ebenso hat der Zeuge zutreffend ausgesagt, dass in Höhe von 130.000,- bis 140.000,- € eine Verrechnung mit tatsächlich erbrachten Leistungen erfolgt ist; tatsächlich war es die Summe von 134.055,- €.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der Aussage des Zeugen S. Dieser hat zwar ausgesagt, dass der Zeuge Q ihm mitgeteilt habe, dass man sich buchhalterisch neu aufstellen müssen. Er, der Zeuge S, habe das so verstanden, dass Herr Q den Überblick verloren habe. Allerdings konnte der Zeuge S keine Angaben dazu machen, wie sich der Gutschriftenbetrag i.H.v. 1,075 Mio € aufgeteilt hat in Akontozahlungen und erbrachte Leistungen. Er hat indes die Auflistung der Verrechnung, die ihm mit E-Mail Anlage K 52 mitgeteilt worden ist, nach seiner Aussage erhalten und diese als zutreffend erachtet. Ob also die Gutschriften in der Folgezeit nach deren Erteilung durch Rechnungen hätten unterlegt werden sollen über bereits erbrachte Leistungen, kann nicht festgestellt werden. Es würde letztlich an dem entstandenen Schaden aber auch nichts ändern. Der Beklagte zu 1) hat pflichtwidrig zugelassen, dass zu Lasten der Klägerin Gutschriften erteilt wurden von einer Gesellschaft, die zu diesem Zeitpunkt – was der Beklagte zu 1) wusste - bereits insolvenzbedroht war und die demgemäß absehbar nicht abgearbeitet werden konnten.

Schließlich kann auch nach dem weiteren Vortrag des Beklagten zu 1) nicht festgestellt werden, dass der bis Anfang 2010 aufgelaufene und auf „Guthaben“ umgebuchte Betrag tatsächlich keine offene Forderung war, sondern dass diesen (Abschlags-)zahlungen tatsächlich erbrachte Leistungen der T2 gegenüberstanden. Soweit der Beklagte zu 1) hinsichtlich der Leistungsunterlegung der Akontozahlungen auf die Zeiterfassungsunterlagen der T2 und den sog. S3-Bericht verweist, ergibt sich doch schon daraus, dass im Umfang von rund 2,4 Mio € in der Zeiterfassung der T2 keine Stundennachweise vorhanden gewesen sind. Der Beklagte zu 1) meint zwar, von diesem Betrag seien zunächst 1,2 Mio für den Erwerb der Software abzuziehen und der verbleibende Betrag von ca. 1,2 Mio € entspreche ungefähr den Rechnungen für nicht an Kunden der Klägerin weiterbelastbare Tätigkeiten der T2. Näheres hierzu hat der Beklagte zu 1) aber ebenso wenig vorgetragen wie zur Frage, weshalb der von ihm in Bezug genommenen S3-Bericht hierzu keine Feststellungen enthält. Vor diesem Hintergrund war dem Vortrag des Beklagten zu 1) zur Leistungshinterlegung der einzelnen Rechnungen nicht durch Zeugenvernehmung nachzugehen. Dies auch deshalb, weil der Beklagte zu zum Beweis der Leistungsunterlegung weitgehend auf die Zeiterfassungsunterlagen der T2 Bezug nimmt, die Klägerin indes im Einzelnen nachgewiesen hat, dass die vorgelegten Tätigkeitnachweise Tätigkeiten erfassen, die schon mit anderen (leistungsunterlegten) Rechnungen abgerechnet und auch gezahlt worden sind und dass Nachweise zu Rechnungen offenbar gefälscht worden sind. Zu diesem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte zu 1) nicht mehr Stellung genommen.

3.

Der Beklagte zu 1) hat auch nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass Anzahlungen ausnahmsweise pflichtgemäß waren; insbesondere um den Einstieg der Klägerin in den Krankenhausmarkt über die im Gesundheitsmarkt erfahrene T2 zu ermöglichen. Denn jedenfalls hätte der Beklagte zu 1) die Anzahlungen an die T2 deshalb unterbinden müssen, weil die T2 durchgehend insolvenzgefährdet war und er durch die „Bargeldentnahmen“ in Höhe von nahezu 774.400,- € die wirtschaftliche Schieflage der T2 befördert hat.

Trotz des Einstiegs des Beklagten zu 2) über seine 100%ige Beteiligungsgesellschaft J im Dezember 2007 und der Gewährung eines Darlehens über 175.000,- € durch die J war die T2 Anfang der zweiten Jahreshälfte 2008 praktisch insolvent. Ihr Geschäftskonto wies einen negativen Saldo in Höhe von 350.000,- € auf. Nach dem Erwerb von 28,57% Anteile der T2 durch den Beklagten zu 1) stellte er für einen erheblichen Teil der Verbindlichkeiten Sicherheit durch Verpfändung eines Aktienpaketes, das er an der Klägerin hielt. Im September 2008 gab der Beklagte zu 2) eine Patronatserklärung für alle Verbindlichkeiten der T2 oberhalb von 350.000,- € ab. Aus dem Geschäftsabschluss der T2 zum 31.08.2008 war demnach eine massive Überschuldung ersichtlich. Auch in der Folgezeit war die T2 weiterhin in der Nähe der materiellen Insolvenz, was der Beklagte zu 1) auch wusste. So hat er in seiner Stellungnahme zur Kündigungsanhörung u.a. mitgeteilt: „Die T2 war 2008 bereits in einer finanziell schwierig Situation. …. Im Laufe der Jahre 2009 und 2010 berichtete ich Ihnen – X4 - mehrfach, dass sich die finanzielle Situation der T2 kaum verbesserte. Zwar konnte die Kontoüberziehung der T2 bei der T10 um ca. 100 TSD € abgebaut werden, die Kostensituation der T2 war jedoch deutlich zu hoch, um wirklich profitabel zu arbeiten. Aus diesem Grund organisierte ich 2 Gespräche die Sie und ich mit den Geschäftsführer der T2 führten. Kalendereinträge liegen vor. In diesen Gesprächen formulierten sie sehr drastisch ihre Wahrnehmung der T2 an die Geschäftsführer. Nach diesen Gesprächen gab es jeweils Vieraugengespräche zwischen Ihnen und mir. Wir diskutierten die Sorge und die Risiken einer drohenden Insolvenz der T2. Als Mitgesellschafter der T2 waren wir beide in der Rolle der AR Vorsitzenden und Vorstandsvorsitzenden der F AG stark verstrickt waren uns einig eine Insolvenz zu verhindern. … Aus kfm. Sorgfaltspflicht der F AG gegenüber, diskutierte ich Ende 2009 mit Herrn Q welche Auswirkungen eine Insolvenz der T2 auf F hat. Wir beschlossen schließlich die gebuchten Vorauszahlungen als Forderungen der F gegenüber der T2 zu buchen. Ich informierte die T2 darüber und veranlasste die entsprechende Umbuchung Anfang 2010. … Aufgrund der Tatsache, dass sich die wirtschaftliche Situation der T2 kaum verbesserte, veranlasste ich - ohne Abstimmung mit dem F AR - im Jahr 2010 eine Darlehenszahlung von der F an die T2 die meine Befugnisse per bestehender Satzung überschritt.“

Auch wenn der Beklagte zu 1) den Inhalt dieses Schreibens in der Hauptverhandlung des Strafverfahrens widerrufen hat, so hat er doch im vorliegenden Verfahren weder vorgetragen, dass und ggf. weshalb er diese – die Insolvenz der T2 betreffenden - Angaben gemacht hat, noch hat er diese Angaben in irgend einer Weise berichtigt. Er hat vielmehr vorgetragen, die Insolvenz sei maßgeblich dadurch verursacht, dass Unternehmen aus der Unternehmensgruppe des Beklagten zu 2) (einschließlich der Klägerin) ab Anfang 2011 keine Zahlungen mehr an die T2 geleistet hätten. Dies ist indes nicht zutreffend, hat doch die T2 allein von der Klägerin im Jahr 2011 noch Zahlungen von ca. 300.000 € erhalten.

Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) seit Januar 2009 und noch in 2010 in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit den Anzahlungen seitens der Klägerin nahezu 774.400 € erhalten hat. Im Zusammenhang mit der dargestellten, ohnehin angespannten finanziellen Situation der Klägerin durfte der Beklagte zu 1) indes nicht zugleich zulassen, dass die Klägerin ein Saldo gegenüber der T2 in Millionenhöhe hat anwachsen lassen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Barauszahlungen an den Beklagten über den Zeugen S um – wie vom Beklagten zu 1) behauptet - Bardarlehen seitens der T2 gehandelt hat. Unabhängig davon, dass der Beklagte zu 1) schon nicht vorträgt, wann, mit wem und zu welchen Konditionen er mit der T2 ein entsprechende Darlehensvereinbarung geschlossen haben will (der Zeuge S wusste jedenfalls nichts von etwaigen Abreden), weshalb es keine schriftlichen Unterlagen/Quittungen gab und wann und in welcher Weise er das „Bardarlehen“ an die T2 habe zurückführen sollen, durfte er doch keinesfalls gleichzeitig ungesicherte Vorleistungen an die – aufgrund des auch nach seinem Vortrag ungesicherten Bardarlehens - insolvenzbedrohte und schließlich insolvente T2 zulassen. Denn selbst wenn es sich um Bardarlehen der T2 an ihn, den Beklagten zu 1) gehandelt haben sollte, so war doch der Beklagte nach dem insoweit nicht bestritten Vortrag der Klägerin bereits bei Übernahme des Vorstandesamtes in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. Damit wusste der Beklagte zu 1) auch, dass die T2 jederzeit der Gefahr ausgesetzt war, dass er – der Beklagte zu 1) – das Bardarlehen nicht würde zurückzahlen können.

Aufgrund des Inhalts der Strafakten und insbesondere dem Strafurteil des LG Essen geht die Kammer – ohne dass es darauf ankäme – indes davon aus, dass die Zahlungen der Klägerin an der T2 von dem Beklagten als Barauszahlung über die T2 vereinnahmt wurden, ohne dass es hierfür einen Rechtsgrund gegeben hätte. Diese haben vielmehr den Tatbestand der Untreue erfüllt.

4.

Nach alledem ist der Klägerin infolge der verschuldeten Pflichtwidrigkeit des Beklagte zu 1) (der nicht durch Leistung unterlegten Vorauszahlungen an die insolvenzbedrohte T2) ein Schaden in Höhe von 1.279.272,83 € entstanden.

Im Rahmen der Haftung nach § 93 AktG ist die Gesellschaft nach allgemeinen Schadensgrundsätzen so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlossen worden, § 249 BGB (vgl. BGH, NZG 2008, 314; NZG 2013, 293 m.w.N.). Ohne das pflichtwidrige Handeln des Beklagten zu 1) hätte die Klägerin keine Vorauszahlungen an die T2 geleistet, für die sie keine Gegenleistung (mehr) erhalten hat. Dieser Schaden in Form des Bruttobetrages der ungesicherten Vorauszahlungen setzt sich zusammen aus dem Nettobetrag (1.075.019,19 €) zuzüglich der Mehrwertsteuer, weil die Klägerin die zunächst gezogenen Vorsteuer mit der Gutschriftenerteilung an das Finanzamt zurückerstatten musste und daher mit dem gesamten Bruttobetrag der Vorauszahlung belastet war.

Der Schaden der Klägerin ist gemindert worden durch die Mehrwertsteuer auf den Nettokaufpreis von B2 (7% von 1.195.000 = 83.650 €), weil die Klägerin diesen Betrag gegenüber dem Finanzamt wieder als Vorsteuer geltend machen konnte. Eine weitere Schadensminderung ist eingetreten durch die Zahlungen des Insolvenzverwalters des ehemaligen Geschäftsführers T3 bzw. der T2 in Höhe von 1.004,61 € bzw. 171.319,36 €, insgesamt 172.323,97 €. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Eine weitere Schadensminderung, insbesondere durch den Erwerb der Software B2 im Mai 2011, ist nicht eingetreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Software - und ggf. in welcher Höhe - werthaltig gewesen ist. Der Erwerb der Software hat nicht dazu geführt, dass der Klägerin dauerhaft ein gleichwertiger Vermögenswert zugeflossen wäre, der den eingetretenen Schaden ausgeglichen hätte. Eine Vorteilsausgleichung hat nicht stattgefunden.

Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sind auf den Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwenden (BGH, NZG 2011, 1271). Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen, soweit ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat-kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d. h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr., vgl. BGH, NJW 2010, 675; NZG 2013, 293 m.w.N.). Hiernach ist schon zweifelhaft, ob der Erwerb der Software und Bezahlung des Kaufpreises durch Verrechnung mit den Forderungen der Klägerin gegen die T2 überhaupt zu einem adäquat-kausalen Vorteil (Eigentumserwerb an B2) geführt hat. Denn es sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. deren Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (vgl. BGH, NJW 2008, 3359; NJW-RR 2014, 1235, m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen kann ein Vorteilsausgleich nur stattfinden, wenn der Geschädigte auf Grund des Schadensfalls einen Vorteil erlangt, den er ohne diesen nicht erhalten hätte und der sich so in seinem Vermögen niederschlägt, dass sich die endgültige Schadensbilanz in Höhe dieses Vorteils verringert. Ob aber die Klägerin gerade aufgrund des Schadensfalls im Gegenzug die Software erworben hat, ist zweifelhaft.

Jedenfalls aber scheitert die Berücksichtigung des Kaufvertrages über B2 daran, dass die Klägerin keinen Vorteil erlangt hat, der sich (dauerhaft) in ihrem Vermögen niedergeschlagen hat. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) nicht darauf an, dass die Software bei der Klägerin schon voll bilanziert war. Denn der Abschluss des Kaufvertrages erfolgte am 23.05.2011 und damit – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – weniger als einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags über das Vermögen der T2. Die Verrechnung der Kaufpreisforderung der T2 gegen die Klägerin mit den Forderungen der Klägerin gegen die T2 (Gutschriften) fiel damit unter § 96 Abs. 1 Nr. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO und war damit von Anfang an unwirksam.

Bei dem Kaufvertrag handelt es sich um eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger (der Klägerin) eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (sog. inkongruente Deckung).

Ob die Begründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten oder einer inkongruenten Deckung führt, richtet sich danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233; NZI 2006, 345; NZI 2014, 114). Die Herstellung einer Aufrechnungslage ist inkongruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt (BGH NZI 2006, 345). Hiernach ist der Abschluss des Kaufvertrages mit der Verrechnungsvereinbarung unzweifelhaft inkongruent; weil die Klägerin keinen Anspruch auf diese Vereinbarung bzw. Verrechnungsabrede hatte.

Daher war die Verrechnung unzulässig, weil die Klägerin diese durch eine gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Klägerin und die T2 vorliegend keine Aufrechnung, sondern eine Verrechnung vereinbart haben, weil § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch für Verrechnungsvereinbarungen gilt (BGHZ 174, 297; NZI 2008, 551; NZI 2017, 349). Die Unzulässigkeit der Verrechnung ist kraft Gesetzes eingetreten, ohne dass es einer Erklärung des Insolvenzverwalters der T2 bedurft hätte. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T2 wurde daher die Verrechnungserklärung rückwirkend unwirksam (BGH NZI 2004, 82 m.w.N.); die Klägerin hatte (weiterhin) offene Forderungen gegen die T2 bzw. nunmehr gegen die Insolvenzmasse in Höhe von 1.075.019,19 €, die nicht durch Verrechnung erloschen sind. Darauf, dass sie ggf. einer zusätzlichen Verbindlichkeit in Form der (nicht erloschenen) Kaufpreisforderung ausgesetzt war, kommt es nicht an. Der Insolvenzverwalter der T2 hat im Rahmen der Vergleichsverhandlungen die Position der Klägerin akzeptiert, dass die Software B2 nicht werthaltig sei, so dass es zu einer Aufhebung/Rückabwicklung des Kaufvertrages gekommen ist.

Die Ausführungen des Beklagten zu 1) in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 12.03. und 24.04.2019 geben weder Anlass, von diesen Erwägungen Abstand zu nehmen, noch dazu, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Von dem insoweit entstandenen Schaden in Höhe von 1.023.298,86 € macht die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.022.676,03 € geltend.

II. Komplex N3

Einen weiteren Schadensersatzanspruch hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) aus dem Komplex „N3“. Wie ausgeführt, hat der Beklagte zu 1) pflichtwidrig zugelassen, dass die insolvenzbedrohte T2 Zahlungen der Klägerin erhalten hat, denen keine Gegenleistung gegenübergestanden hat. Dies ist auch bei der Zahlung in Höhe von 30.000 € netto im März 2011 an die T2 unter dem Verwendungszweck „Vermittlungsprovision N3“ der Fall.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme seht fest, dass die T2 einen Kunden „N3“ nie an die Klägerin vermittelt hat. Die Zeugin B3 hat hierzu glaubhaft ausgesagt, dass im Kundenerfassungssystem der Klägerin (D4-System) ein solcher Kunde nicht erfasst ist. Der Zeuge Q hat bekundet, dass es einen Vorabprovisionsauftrag N3 gegeben hat über 30.000 €, dass er wusste, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein Auftrag der N3 bei der Klägerin bestanden hat und dass die N3 bis heute nicht Kunde der Klägerin sind.

Damit steht fest, dass die T2 der Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Kunden „N3“ vermittelt hat, es mithin keinen Rechtsgrund gab, eine Vermittlungsprovision an die T2 zu zahlen. Der Klägerin ist ein entsprechender Schaden entstanden.

Auch dieser Zahlung liegt eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) zugrunde. Er hat nicht bewiesen, dass die Zahlung pflichtgemäß gewesen wäre oder dass ihn hieran kein Verschulden treffen würde. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) nicht darauf an, dass es selbst die Zahlung an die N3 gar nicht angewiesen hat bzw. ob er davon Kenntnis gehabt hat. Entscheidend ist vielmehr, dass er wusste, dass die T2 nicht durch Leistungen unterlegte Zahlungen erhält und er trotz dieser Kenntnis nicht dafür gesorgt hat, dass Zahlungen an die insolvenzgefährdete T2 nur bei entsprechenden Gegenleistungen bzw. bei deren Überprüfung erfolgen oder zumindest durch Sicherheiten abgesichert sind.

III. Komplex Darlehen D2 an T2

Des Weiteren haftet der Beklagte zu 1) gemäß § 93 Abs. 2 AktG für einen Schaden, der der Klägerin aufgrund der Inanspruchnahme aus einem Schuldbeitritt gegenüber der D GmbH (D2) entstanden ist.

Am 27.10.2010 schloss die D2 mit der T2 einen Darlehensvertrag über 225.000 €. Das Darlehen sollte im Dezember 2010 zur Rückzahlung fällig sein; die Darlehenssumme wurde der T2 am 28.10.2010 per Blitzüberweisung ausgezahlt und am 29.10.2010 dem Konto gutgeschrieben. Unmittelbar nach dem Eingang des Darlehensbetrages hob der Zeuge S einen Betrag von 30.500 € von dem Konto der T2 ab und übergab das Geld dem Beklagten zu 1). Dieser zahlte noch am gleichen Tag den Betrag auf verschiedene seiner Konten ein. Mit undatiertem Schreiben, das der Beklagte zu 1) unterzeichnet hat, ist die Klägerin dem Darlehensvertrag vom 27.10.2011 auf Seiten der T2 beigetreten (Anlage K 16).

Die Klägerin hat aufgrund dieses Schuldbeitritts im November 2011 an die D2 150.000 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 10.955 € gezahlt. Gegenleistungen seitens der D2 oder der T2 hat sie für diesen Schuldbeitritt nicht erlangt.

Der Beklagte zu 1) hat nicht bewiesen, dass dieser Schuldbeitritt oder das diesem zugrundeliegende Darlehen der D2 an die T2 nicht pflichtwidrig war, weil er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGHZ 135, 244; NJW-RR 2009, 332; NZG 2011, 549).

Der Beklagte zu 1) hat dazu zwar vorgetragen, der Schuldbeitritt im Zusammenhang mit der D2 habe im Interesse der Klägerin gelegen, weil D2 damals in den Krankenhausmarkt habe einsteigen wollen. Die D2 habe mit der T2 zusammenarbeiten wollen, die T2 habe jedoch ein kurzfristiges Darlehen benötigt. Da die Klägerin von einem Einstieg bis dato ältesten und erfolgreichsten Kooperationspartners D2 in den Krankenhausmarkt nur habe profitieren können, habe sie ein erhebliches Eigeninteresse an dem Darlehen und damit auch einem Schuldbeitritt gehabt. Aufgrund dieser allgemein gehaltenen Ausführungen kann indes nicht festgestellt werden kann, dass es dem Wohle der Klägerin entsprochen hat, dass ein Darlehen eines Dritten an die T2 durch einen Schuldbeitritt der Klägerin gegenüber dem Dritten gesichert wird. Darauf kommt es indes nicht an, weil der Schuldbeitritt kompetenzwidrig war und eine Kompetenzüberschreitung stets einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG darstellt (Fleischer Spindler/Stilz, a.a.O., AktG § 93 Rn. 20). Nach § 8 Abs. 1 lit. f der Geschäftsordnung (Anlage K 63) für den Vorstand hätte die Schuldbeitrittserklärung der Zustimmung des Aufsichtsrates bedurft. Diese lag unstreitig nicht vor. Der Schuldbeitritt, der vom Beklagten zu 1) für die Klägerin unterzeichnet worden ist, war daher pflichtwidrig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte zu 2) von dem gesamten Komplex Kenntnis hatte, ob also der Beklagte zu 2) davon informiert war, dass die D2 für das Darlehen an die T2 einen Schuldbeitritt benötigte und ob der Beklagte den Schuldbeitritt „freigegeben“ hat. Dies entband den Beklagten zu 1) nicht von seiner Haftung aus § 93 Abs. 1 AktG; gemäß § 93 Abs. 4 S. 2 AktG schließt selbst die Billigung des (gesamten) Aufsichtsrates die Haftung nicht aus. Dies beruht darauf, dass der Aufsichtsrat in Fragen der Geschäftsführung keinen für den Vorstand verbindlichen Beschluss fassen kann (Fleischer in Spindler/Stilz, a.a.O., § 93 Rn. 275 a)

Aufgrund dieses pflichtwidrigen Verhaltens ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden, weil sie infolge des Schuldbeitritts eine Zahlung in Höhe von 160.955,- € im November 2011 an die D2 geleistet hat. Denn die T2 hat das Darlehen i.H.v. 225.000 € der D2 nur in 2 Teiltilgungen in Höhe von 45.000 € und 30.000 € am 19. und 20.01.2011 zurückgeführt. Der offene Restbetrag in Höhe von 150.000 € ist von der Klägerin (zuzüglich Zinsen i.H.v. 10.955 €) an die D2 gezahlt worden.

Darauf, ob die Klägerin rechtlich verpflichtet war, aufgrund des Schuldbeitritts an die D2 zu zahlen, oder ob sie sich insoweit auf Vertretungsmängel hätte berufen können, kommt es nicht an. Denn der Beklagte zu 1) hat durch den kompetenzwidrigen Schuldbeitritt das Risiko geschaffen, dass die Klägerin gegenüber einem langjährigen und wichtigen Geschäftspartner zur Zahlung verpflichtet war; sei es aufgrund wirksamen Schuldbeitritts, sei es, um den wichtigen Geschäftspartner nicht auf dem Schaden sitzen zu lassen, der durch ein pflichtwidriges Handeln ihres Vorstandes entstanden ist. Dass die Klägerin sich gegenüber ihrer Geschäftspartnerin D2 nicht auf das formale Argument berufen würde, der Beklagte zu 1) sei insoweit nicht vertretungsberechtigt gewesen, muss auch dem Beklagten zu 1) bei (vermeintlichem) Eingehen der Verbindlichkeit zu Lasten der Klägerin klar gewesen sein.

IV. Komplex Gutschrift F3

Einen weiteren, vom Beklagten zu 1) zu ersetzenden Schaden hat die Klägerin dadurch erlitten, dass sie am 29.04.2011 ihrer damaligen 100-prozentigen Tochtergesellschaft, der F3 GmbH mit Sitz in T8, eine Gutschrift i.H.v. 55.000 € mit dem Gegenstand „Projektunterstützung, Gewährleistung Unterstützungskunde I3 in Absprache mit Herrn O“ erteilt hat, ohne dass es hierfür einen Rechtsgrund gegeben hat. Diese Gutschrift wurde mit offenen Forderungen der F3 verrechnet, wodurch der Klägerin ein Schaden in entsprechender Höhe durch Erlöschen ihrer Forderungen gegen die F3 entstanden ist.

Der Beklagte zu 1) hat auch insoweit nicht bewiesen, dass die Gutschrift, die die F3 unstreitig auf seine Veranlassung hin der Klägerin erteilt hat, berechtigt war; dass also sein entsprechendes Handeln pflichtgemäß war.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat sich der Vortrag des Beklagten zu 1), die F3 und die T2 seien ohne seinen Druck übereingekommen, dass die T2 eine Anschubfinanzierung in Form eines Marketing/Akquise-Budget in Höhe von 50.000 € erhalten sollte, nicht bestätigt. Gleiches gilt für den Vortrag des Beklagten zu 1), Kunden der Klägerin hätten sich über Qualität der Klägerin beschwert, darunter die I3 AG aus Deutschland und deren österreichische Tochtergesellschaft, die I6 GmbH, weshalb sich der Zeuge E Q3 im April 2011 über Nachteile der F3 aufgrund von Qualitätsproblemen bei Produkten der Klägerin beschwert habe. Dass der Zeuge E Q3 den Beklagten zu 1) gebeten hat, der F3 den Verlust zu ersetzen, der durch die Schwächen der Produkte der Klägerin entstanden sind, weshalb es letztlich zur Gutschrift gekommen ist, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

Der hierzu vernommen Zeuge N2, Nachfolger des Zeugen E Q3 bei der F3, hat ausgesagt, dass es im März mit seinem Vorgänger E Q3 und dem Beklagten zu 1) abends in einem Hotel gewesen sei, als der Beklagte zu 1) von einem Partner der F, der T2 berichtet habe, die im Bereich Krankenhaus-Software tätig war. Der Beklagte zu 1) habe gesagt, dass er von Herrn X4 den Auftrag habe, die T2 zu puschen. Die T2 benötige ca. 53.000,-- € für die neue Ausbildung eines neuen Mannes. Der Beklagte zu 1) habe erzählt, dass die Finanzierung über die F7 erfolgen solle, um nicht Begehrlichkeiten bei anderen Partnern der F zu wecken. Da die F3 einen Gegenwert gebraucht habe und sie noch Forderungen gegen die Klägerin in Höhe von ca. 80.000,-- € aus Wartungskosten gehabt hätten, habe man vorgeschlagen, dass man dann den Gegenwert über die offenen Forderungen bei den Wartungsarbeiten erbringen solle. Es sei dann so gewesen, dass 3 Rechnungen von der T2 über insgesamt ca. 54.000,-- € gekommen seien und diese seien bezahlt worden. Ende April/Anfang Mai habe die F3 dann die Gutschrift bei der F AG nachgefordert und diese dann auch bekommen.

Der Zeuge hat weiter glaubhaft und widerspruchsfrei ausgesagt, es sei ihm nicht bekannt, dass das Ganze mit Softwareproblemen beim Kunden I3 zu tun gehabt habe. Es habe zwar 2011 Probleme mit dem Kunden I3 gegeben, der Wartungsrechnungen nicht habe bezahlen wollen aufgrund von Softwareproblemen. Letztlich habe I3 aber gezahlt. Dieser ganze Komplex habe mit der Zahlungen an die T2 nichts zu tun.

Er, der Zeuge, habe im Vorfeld der Zeugenaussage nochmal mit E Q3 besprochen und er habe ihm bestätigt, dass alles genau so war, wie er es geschildert habe, dass es eben lediglich darum gegangen sei, dass die Anschubfinanzierung für die T2 über den Umweg und kostenneutral über F Solution P laufen sollte.

Der Zeuge Q hat ausgesagt, dass ihm vom Beklagten zu 1) gesagt worden sei, dass eine Gutschrift für die F3 erfolgen solle. Als Grund für die Gutschrift habe ihm der Beklagte zu 1) geschildert, dass ein Kunde I3 in P Forderungen gegen die F3 aufgrund von Softwarefehlern der Klägerin habe und dass das nicht auf Kosten der F3 gehen solle. Dass Ganze sei dann mit offenen Software-Pflegekosten der F3 verrechnet worden.

Aufgrund dieser Aussagen der Zeugen N2 und Q kann nicht festgestellt werden, dass die Gutschrift der Klägerin für die F3 im Zusammenhang steht mit Softwareproblemen, insbes. eines Kunden I3. Der Zeuge Q hat nur auf Anweisung des Beklagten zu 1) die Gutschrift erstellt, ohne eigene Kenntnisse darüber zu haben, ob die mitgeteilten Softwareprobleme I3 tatsächlich Hintergrund der Gutschrift waren. Und der Zeuge N2 hat sogar das Gegenteil der Behauptung des Beklagten zu 1) bekundet, nämlich dass die Softwareprobleme mit dem Kunden I3 nichts mit der Gutschrift zu tun hatte und dass die Zahlung an die T2 eine Anschubfinanzierung der T2 durch die Klägerin über den Umweg und kostenneutral durch die F3 sein sollte.

V. Komplex Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2

Einen Betrag in Höhe von 4.379,- € kann die Klägerin aus § 93 Abs. 1 AktG vom Beklagten zu verlangen, weil der Beklagte zu 1) es pflichtwidrig zugelassen hat, dass die Klägerin Vorleistungen an die insolvenzbedrohte T2 erbringt.

Aufgrund von Leistungen der Klägerin, im Wesentlichen in Form von Mitarbeiterschulungen und Beratungen der T2 durch den Beklagten zu 1), hatte die Klägerin zum 31.12.2010 offene Forderungen gegen die T2 in Höhe von 42.811,44 €. Hierauf zahlte die T2 am 13.01.2011 einen Betrag von 38.432,44 €, die Rechnungen Nr. 41105157 und 41106030 (Anlage K 122) in Höhe von 4.379,- € blieben unbezahlt.

Hierfür haftet der Beklagte zu 1), weil er trotz Kenntnis von zumindest seit 2009 bestehender Insolvenzgefährdung der T2 nicht dafür gesorgt hat, dass die Klägerin ihrerseits nur Leistungen gegen Vorkasse erbringt. Er hat pflichtwidrig trotz der schlechten Bonität der T2 – die von ihm entweder durch die Bardarlehen oder die Unterschlagungen mitverursacht worden ist – keine Maßnahmen ergriffen, um der Klägerin einen Schutz vor einem – dann auch eingetretenen - Forderungsausfall zu gewähren. Der Beklagte zu 1) hat auch nichts dazu vorgetragen, inwieweit die Vorleistungen der Klägerin an die T2 trotz drohender Insolvenz der T2 pflichtgemäß gewesen wäre oder jedenfalls schuldlos gehandelt habe oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre.

VI. Komplex „Weitere Zahlungen der Klägerin an T2 ohne Gegenleistung“

Keinen Anspruch aus § 93 AktG hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) indes in Höhe von 75.000,- € wegen Bezahlung der Rechnungen Nr. 111, 185 und 186. Denn die Klägerin macht hier einen Schadensersatzanspruch geltend mit der Behauptung, die Zahlungen der Klägerin an die T2 auf diese Rechnungen seien ohne Rechtsgrund erfolgt. Dies ist indes nicht zutreffend.

1.

Mit Rechnung Nr. 111 vom 22.12.2008 stellte die T2 einen Nettobetrag i.H.v. 50.000 € für „Provisionsenergie O2 inklusive Softwarepflege“ in Rechnung, den die Klägerin bezahlt hat.

Dieser Rechnung liegt nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) zugrunde, dass die O4 aus N4 (O2) aufgrund der Bemühungen der T2 Kundin der Klägerin geworden ist. Die Rechnung über 50.000 € bzw. die entsprechende Zahlung beruhte auf dem sog. P3 Partnervertrag vom 02.04.2009, wonach die T2 bei der Vermittlung von Umsatz eine Provision erhielt. Jedem Vertriebspartner räumte die Klägerin Provisionen auf Lizenzen ein. Die Provisionen lagen zwischen 30 % und 50 % + 5 %. Im Falle des vermittelten Direktumsatzes (die O2 bestand auf einem Vertrag direkt mit der Klägerin als Herstellerin) wurde der Händlerrabatt entsprechend gezahlt, da es der Klägerin um den neuen Umsatz ging und nicht um die Frage, ob dieser mittelbar oder unmittelbar bei ihr landete. In der Folgezeit lieferte die Klägerin die Software und die O2 erbrachte für die Klägerin Dienstleistungen von mindestens Juni 2009 bis November 2010.

Der Beklagte zu 1) hat die Vermittlungstätigkeit der T2 durch Vorlage des E-Mail-verkehrs (Anlage B 85 bis 88) belegt. Hiernach hat der Zeuge S den Kontakt mit der O2 an die Klägerin bzw. den Zeugen I7 herangetragen und nach einem ersten Gespräch mit der O2 der Klägerin Details zur geplanten Ausschreibung mitgeteilt. Die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter X6 hat mit E-Mail vom 20.04.2009 der O2 mitgeteilt, dass ihre Bestellung eingegangen ist; eine Kopie dieser E-Mail ist der Klägerin übermittelt worden. Entsprechend heißt es in der Präsentation der Klägerin „Einführung Dokumentenmanagement und elektronische Archivierung bei O5“ (Anlage B 88): „Projektbeteiligte F… S – Projektleitung Implementierung“. Hiernach hat der Beklagte zu 1) hinreichend dargetan, dass die O2 aufgrund der Vermittlungstätigkeit der T2 Kundin der Klägerin geworden ist.

Diesen Vortrag hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich eingewandt, es fehle ein Beleg für die vom Beklagten zu 1) behauptete Vermittlungstätigkeit; insbesondere gebe es keinerlei Beleg für eine vertragliche Grundlage eines Provisionsanspruchs. Den geforderten Beleg konnte der Beklagte nach seinem Vortrag aber schon deshalb nicht erbringen, weil er – anders als nach dem Bericht X3 die Klägerin – nicht im Besitz des P3-Vertrages ist. Daher war es ausreichend, dass der Beklagte zu 1) den Inhalt des P3-Vertrages nach seiner Erinnerung mitgeteilt hat und es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, - ggf. unter Vorlage des P3-Vertrages oder zumindest Darstellung eines abweichendes Vertragsinhalts – vorzutragen, weshalb aus ihrer Sicht die Zahlung nicht auf dieser vertraglichen Vereinbarung beruht.

Soweit die Klägerin beanstandet, der Beklagte habe die Vermittlungstätigkeit für die O2 nicht belegt, ergibt sich aus dem vorgelegten des E-Mail-Verkehr (Anlage B 85 bis 88), dass die T2 den Kontakt zum Kunden O2 hergestellt hat; welche weiteren Belege der Beklagte zu 1) vorlegen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr wäre es Aufgabe der Klägerin, näher darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, dass sie trotz des Inhalts der E-Mails und des Inhalts der Agenda den Kunden O2 nicht auf Vermittlung durch die T2 gewonnen hat.

Schließlich ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nichts anderes aus der E-Mail des Zeugen L vom 31.08.2012 (Anlage K 114). Der Zeuge L hat dort mitgeteilt, dass er auf der Basis der ihm vorliegenden Informationen keine Grundlage für die Rechnung vom 22.12.2008 über „Provision O2 inkl. SW-Pflege“ finden konnte. Er hatte aber offenbar, wie sich aus dem Inhalt der E-Mail ergibt, gerade nicht die hier vom Beklagten zu 1) vorgelegten Unterlagen zu diesem Vorgang; über den P3-Vertrag verfügte er offenbar ebenso wenig. Daher kann aus der Feststellung des Zeugen L, er könne keine Grundlage für die Provision Rechnung finden, nicht der Schluss gezogen werden, dass es hierfür keine Grundlage gegeben hat.

2.

Entsprechendes gilt für die Rechnung Nr. 186 vom 18.06.2009 (netto 10.000 €) für „Konzeption, Unterstützung E2“, die die Klägerin ebenfalls beglichen hat.

Der Beklagte hat zwar zunächst auf die „Vereinbarung über die Abrechnung von Anzahlungen“ (Anlage K 13) zwischen der Klägerin und der T2 verwiesen, nach Hinweis der Kammer aber klargestellt, dass die Leistung auf der Grundlage des P3 Partnervertrag vom 02.04.2009 erfolgt ist. Der C8 (C7) hatte der T2 zugesagt, die Softwarelösung für kleinere Unternehmen innerhalb der Gesundheitswirtschaft über ihre Plattform vermarkten zu können. Dabei sind Kosten für die Vorbereitungen Gespräche und Konzepte entstanden. Diese durfte die Klägerin nach dem auch insoweit nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Beklagten zu 1) auf der Grundlage des P3-Vertrages der Klägerin deshalb in Rechnung stellen, weil die Marketing-Aktionen auch im Namen der Klägerin durchgeführt wurden.

3.

Schließlich haftet der Beklagte zu 1) auch nicht im Zusammenhang mit der Rechnung Nr. 185 vom 18.06.2009 über netto 15.000 € für „Konzeption, Entwicklung R“.

Der Beklagte zu 1) trägt hierzu vor, mit Rechnung Nr. 185 habe die T2 der Klägerin die Konzeption und die Entwicklung für ein Partnerunternehmen der Klägerin (R) in Rechnung gestellt. Die T2 hat Kontakt zu R aufgenommen, um über eine Zusammenarbeit im Bereich Healthcare zu sprechen. Im Vorfeld eines Termins tauschten sich der Geschäftsführer der T2 S und die Zeugin B3 per E-Mail u.a. darüber aus, dass das Produktblatt B4 für den Termin am 10.06.2009 in N5 übersetzt werden sollte (Anlage B 89, Bl. 1308 ff. GA). Zur Wahrnehmung des Termins sind vier Mitarbeiter der T2 nach N5 geflogen, um das Unternehmen kennen zu lernen und auszuloten, auf welchen Gebieten eine Zusammenarbeit möglich wäre. Der in Rechnung gestellte Betrag setzt sich nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) zusammen aus drei Beratertagen von drei Beratern, Reisekosten und Kosten für die Nachbearbeitung. Letztere Kosten umfassten insbesondere die Kosten für die Darstellung eines möglichen Szenarios der Zusammenarbeit. Die Leistung der T2 wird von der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten; sie meint indes, dabei handle es sich nicht um Leistungen i.S. der „Vereinbarung über die Abrechnung von Anzahlungen“ (Anlage K 13). Da es sich indes bei der R um ein Partnerunternehmen der Klägerin gehandelt hat und die T2 in Kenntnis der Klägerin (und auch für die Klägerin bzw. das Produkt B4) diesen Termin wahrgenommen hat, hatte sie auch Anspruch auf Vergütung dieser Leistungen auf der Grundlage der Vereinbarung.

VII. Komplex Zahlungen an T2/Darlehen T2; Klageantrag 2 a)

Die Klägerin hat am 12.04.2010 71.400 €, am 20.05.2010 25.000 €, am 27.05.2010 25.000 €, am 14.06.2010 20.000 € und am 07.09.2010 45.000 € an die T2 gezahlt. Über diesen Gesamtbetrag hat der Beklagte zu 1) am 07.09.2010 namens der Klägerin mit der T2 einen Darlehensvertrag i.H.v. 186.400 € zu einem Zinssatz von 5,25 % geschlossen, das am 31.12.2010 zur Rückzahlung fällig sein sollte. Die T2 hat den Darlehensbetrag nebst Zinsen (insgesamt 191.642,92 €) fristgerecht am 23.12.2010 zurückgezahlt. Im Laufe des Klageverfahrens hat der Insolvenzverwalter der T2 diese Zahlung angefochten.

Die Anfechtung hat er auch erklärt im Zusammenhang mit einer Position „Schäden aus Forderung der Klägerin gegen T2“. Die T2 hat – wie ausgeführt - den zum 31.12.2010 bestehenden Saldo durch Zahlungen in Höhe von 38.432,44 € am 13.01.2011 zurückgeführt, so dass noch ein Betrag i.H.v. 4.309,70 € offen war (siehe oben V.). Hinsichtlich der Zahlung vom 13.01.2011 hat der Insolvenzverwalter der T2 die Anfechtung erklärt.

Der Beklagte zu 1) haftet für die Rückzahlungsverpflichtung gemäß Vergleichsabschluss mit dem Insolvenzverwalter, weil jedenfalls die nachträgliche Rechtfertigung der 5 (rechtsgrundlosen) Zahlungen durch Abschluss eines Darlehensvertrages pflichtwidrig war. Der Darlehensvertrag hätte zum einen unstreitig nach der damaligen Geschäftsordnung eines Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrates bedurft, der – was ebenfalls unstreitig ist – nicht vorlag. Durch den Abschluss des Darlehensvertrages hat der Beklagte zu 1) daher gegen die Kompetenzordnung verstoßen, was schon eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Zudem war die T2 – was der Beklagte zu 1) wie ausgeführt wusste – auch aufgrund seiner Barentnahmen erheblich insolvenzbedroht, weshalb ein Darlehensvertrag ohne Absicherung der Kreditrisiken ebenfalls pflichtwidrig war.

Im Schaden hat sich das Insolvenzrisiko dergestalt manifestiert, dass Anfechtung erfolgt ist.

Hinsichtlich beider Komplexe, also „“Darlehen“ der Klägerin an T2“ und „Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“, hat sich die Klägerin - insoweit unstreitig - mit dem Insolvenzverwalter auf eine Zahlung in Höhe von 70 % des Anfechtungsbetrages von 234.454,36 €, d.h. 164.118,05 € geeinigt. Ob sie diesen Betrag auch an den Insolvenzverwalter gezahlt hat, ist streitig, aber unerheblich, weil allein die Verpflichtung aus dem Vergleich den endgültigen Schaden darstellt, den die Klägerin durch das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 1) erlitten hat.

Der Vergleichsbetrag stellt eine Aufwendung dar, die dann Teil des erlittenen Schadens ist, wenn die Klägerin nach pflichtgemäßem ex-ante-Ermessen eines Geschädigten den Vergleich als vernünftig ansehen durfte. Das ist hier der Fall. Der Vergleich mit dem Insolvenzverwalter auf die Zahlung von 70 % des Anfechtungsbetrages war unter Berücksichtigung der Rechtslage, mithin der guten Erfolgsaussichten des Insolvenzverwalters bei einer etwaigen Klage, wirtschaftlich vernünftig.

Der Beklagte zu 1) hat Gründe, weshalb der Vergleich aus Sicht der Klägerin nicht hätte geschlossen werden dürfen, bzw. weshalb es sich dabei nicht um einen aus Sicht des Schädigers angemessenen Vergleich gehandelt haben sollte, nicht dargetan. Aufwendungen eines Geschädigten unterbrechen indes die haftungsrechtliche Zurechnung zum schädigenden Ereignis dann nicht, wenn der zugrunde liegende Willensentschluss nicht frei getroffen wurde, sondern mit dem Ziel der Schadensbeseitigung oder Geringhaltung des Schadens erfolgte und wenn dies einem wirtschaftlich vernünftigen Denken in der konkreten Entscheidungssituation entsprochen hat (Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, vor § 249 Rn 44; OLG München, BeckRS 2016, 08570). Der Vergleich erfüllt diese Voraussetzungen. Daher ist die Beklagte auch verpflichtet, dem Kläger alle im Zusammenhang mit diesem Vergleich entstandenen Kosten zu ersetzen.

VII. Feststellungsantrag

Der Feststellungsantrag zu 2 b) ist unbegründet. Die Klägerin hat nichts dazu dargelegt, dass ihr ganz allgemein aus der Geschäftsbeziehung mit der T2 noch weitere Schäden/Vermögensminderungen drohen und aus welchen möglichen (weiteren) Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) diese drohen sollten. Eine allumfassende Haftung des Beklagten zu 1) für jegliche Schäden oder Vermögensminderungen, die der Klägerin aus der Geschäftsbeziehung mit der T2 entstanden sind, ist nicht ersichtlich.

VIII.

1.

Insgesamt haftet der Beklagte zu 1) daher für folgende Schäden:

Komplex T2: 1.022.676,03 €

Komplex N3: 30.000,00 €

Komplex Darlehen D2 an T2 160.955,00 €

Komplex Gutschrift F3: 55.000,00 €

Komplex Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2 4.379,00 €

Komplex „Darlehen“ der Klägerin an T2 und Komplex

„Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2“: 164.118,05 €

1.437.128,08 €

2.

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) muss sich die Klägerin keine Steuerersparnisse, die der Beklagte pauschal mit rund 465.000,- € beziffert, anrechnen lassen.

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine Anrechnung von Steuervorteilen grundsätzlich nicht in Betracht kommt, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur BGH NJW-RR 2011, 968; BGHZ 200,110, jeweils m.w.N.). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW-RR 2011, 986 m.w.N.). Hierzu hat der Beklagte zu 1) nichts vorgetragen.

3.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht durch die vom Beklagten zu 1) erklärte Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen verwehrter Einsicht in die Geschäftsunterlagen erloschen.

Der Beklagte zu 1) hat mit der Klageerwiderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Versagung der Einsicht in und nach Vernichtung von Verteidigungsunterlagen in Höhe der Inanspruchnahme erklärt. Von dieser Erklärung hat er weder ausdrücklich noch konkludent Abstand genommen, obschon die Klägerin ihm im Laufe des Klageverfahrens im Dezember 2015 Einsicht gewährt hat. Er hat vielmehr vorgetragen, die Klägerin habe ihm nur vorselektierte E-Mails zur Verfügung gestellt. Er hat indes weder vorgetragen, welche E-Mails dies gewesen sein sollen, noch, weshalb er gerade durch die Vorenthaltung der Dokumente an seiner Verteidigung gehindert sein soll. Es ist nach den obigen Ausführungen auch in keinster Weise ersichtlich, dass der Beklagte nur deshalb verurteilt wird, weil er ihn entlastende Unterlagen (welche? und zu welchem Komplex?) von der Klägerin pflichtwidrig nicht erhalten hat. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280, 283 BGB bzw. §§ 280, 291 BGB – wie vom Beklagten zu 1) geltend gemacht, scheidet daher aus; die erklärte Hilfsaufrechnung bringt die Klageforderung in Höhe von 1.437.128,08 € nicht gemäß § 398 BGB zum Erlöschen.

4.

Zinsen aus dem ausgeurteilten Betrag kann die Klägerin gemäß § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Zinsen kann die Klägerin nur in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz verlangen. Bei den zuerkannten Ansprüchen handelt es sich nicht um solche aus Entgeltforderungen i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (vgl. BGH NJW 2010, 1872; NJW 2010, 2236 m.w.N.), was vorliegend gerade nicht der Fall ist. Auch hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, weshalb ihr ein Zinsanspruch ab dem 01.09.2009 oder dem 31.12.2014 (Klageantrag zu 2 a) zustehen sollte. Zu etwaigen verzugsbegründenden Handlungen hat die Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen, so dass ihr Zinsen erst ab Rechtshängigkeit der jeweiligen Klageanträge zuerkannt werden können.

B. Haftung des Beklagten zu 2)

Der Beklagte haftet der Klägerin für den ihr im Zusammenhang mit den Komplexen I. „T2“ entstandenen Schaden i.H.v. 1.022.676,03 € aus §§ 116, 93, 317 AktG; eine weitergehende Haftung scheidet aus.

I. Komplex T2

Der Beklagte zu 2) haftet für den der Klägerin entstandenen Schaden (1.022.676,03 €), nämlich die Vorauszahlungen an die T2, die infolge der Insolvenz der T2 weder durch Leistungen der T2 an die Klägerin noch durch Rückzahlung ausgeglichen wurden, aus § 317 AktG.

Nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG ist ein herrschendes Unternehmen der abhängigen Gesellschaft zum Ersatz des ihr durch eine nachteilige Maßnahme entstandenen Schadens verpflichtet.

Dabei obliegt dem abhängigen Unternehmen der Nachweis, dass das in Anspruch genommene Unternehmen ein solches ist, welches zum fraglichen Zeitpunkt beherrschenden Einfluss hatte. Die Veranlassung der nachteiligen Geschäftsleitungsmaßnahme durch das herrschende Unternehmen wird dann in aller Regel vermutet. Denn das Tatbestandsmerkmal der „Veranlassung“ soll nur die Kausalität zwischen einem Verhalten auf Seiten des herrschenden Unternehmens und der Maßnahme i.S.d. § 311 Abs. 1 AktG erfassen. Insofern kommt es nicht auf einen „Rechtsschein“ an, sondern allein darauf, ob irgendeine Handlung, welche sich das herrschende Unternehmen nach allgemeinen Grundsätzen zurechnen lassen muss, die Maßnahme i.S.d. § 311 adäquat kausal verursacht hat. Die Kausalität wird solange vermutet, bis das herrschende Unternehmen den Gegenbeweis erbringt (Altmeppen in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, 4. Aufl. 2015, § 311 Rn 82 m.w.N.).

Dem abhängigen Unternehmen obliegt weiter der Nachweis, dass der Gesellschaft aus dem veranlassten Handeln oder Unterlassen ein Schaden entstanden ist. Die Höhe des Schadens kann durch Anhaltspunkte belegt werden, die eine Schätzung nach § 287 ZPO ermöglichen. Sache des herrschenden Unternehmens ist dann der Nachweis nach § 317 Abs. 2, dass auch der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft so gehandelt hätte (Altmeppen in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, a.a.O., § 317 Rn 77).

1.

Die Klägerin hat einen ihr durch eine nachteilige Maßnahme entstandenen Schaden ebenso nachgewiesen wie die Beherrschung durch den Beklagten zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum 2008 bis 2011

a)

Der Beklagte zu 2) war im streitgegenständlichen Zeitraum (zumindest ab 2008) als (herrschendes) Unternehmen im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG anzusehen. Herrschendes Unternehmen ist jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf seine Rechtsform, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige, die Besorgnis nachteiliger Ausübung des Einflusses auf die Gesellschaft rechtfertigende wirtschaftliche Interessensbindungen aufweist. Dabei kann es sich auch um Privatpersonen handeln. Erforderlich und genügend ist eine weitere maßgebliche Beteiligung an einem anderen Unternehmen (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 311 Rn 8, § 15 Rn 11 und 14). Der Beklagte zu 2), der Mehrheitsbeteiligungen an zahlreichen Unternehmen hält, hielt 26,84 % der Aktien der Klägerin und beherrschte unstreitig auch die J5 GmbH, die ihrerseits einen Anteil von 28,57 % an der T2 hielt.

b)

Die Klägerin war eine vom Beklagten zu 2) abhängige Gesellschaft im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG. Nach dieser Vorschrift sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Diese Voraussetzungen sind dann gegeben, wenn das herrschende Unternehmen entweder in der Lage ist, dem abhängigen Unternehmen für dessen Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und deren Befolgung zu erzwingen, oder zumindest in der Lage ist, auf längere Sicht Konsequenzen herbeizuführen, wenn seinem Willen nicht entsprochen wird (OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 8316 m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beherrschung tatsächlich ausgeübt wird; maßgeblich ist vielmehr, ob die Möglichkeit dazu besteht, wobei dies aus Sicht des abhängigen Unternehmens zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 62, 193, 196; OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 8316).

In erster Linie wird der beherrschende Einfluss durch die Stimmenmacht gewährt, die sich in aller Regel aus der Mehrheitsbeteiligung ergibt (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 17 Rn 5; Keßler in Henssler/Strohn, a.a.O., § 17 Rn 3). Bei Hinzutreten besonderer Umstände kann auch geringere Stimmenmacht beherrschenden Einfluss geben, wenn sie nämlich tatsächlich wie eine Mehrheit wirkt, also insbesondere aufgrund der Zusammensetzung des Aktionärskreises und der Präsenz in der Hauptversammlung, sog. faktische Hauptversammlungsmehrheit (Koch in Hüffer/Koch, a.a.O., § 17 Rn 9 m.w.N.; Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 17 Rn 35). Wenn auf Grund der Zusammensetzung des Aktionärskreises (Streubesitz) und regelmäßig niedriger Hauptversammlungspräsenz mit hoher Wahrscheinlichkeit die Mehrheit in der Hauptversammlung gesichert ist, genügt bereits eine Stimmrechtsquote von unter 50%. Aus der Sicht der Unternehmensleitung des abhängigen Unternehmens macht es nämlich keinen erheblichen Unterschied, ob die Personalentscheidungsgewalt durch eine Mehrheitsbeteiligung abgesichert ist oder ob sich eine Hauptversammlungsmehrheit für den Aktionär mit dem größten Aktienpaket erfahrungsgemäß nur deshalb ergibt, weil ein Teil der Aktionäre ihre Stimmrechte nicht wahrnehmen (Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 17 Rn. 35).

Der Beklagte zu 2) hatte unstreitig jedenfalls seit der Hauptversammlung im Jahr 2005 und bis zur Hauptversammlung am 26.07.2012 eine Präsenzmehrheit von jeweils über 50 % der Stimmen. Er kann auch nicht damit gehört werden, dass es sich dabei um keine verlässliche Hauptversammlungsmehrheit gehandelt habe.

Im Zeitraum von 2008 bis 2011 war die Gesamtpräsenz jeweils nahezu gleich hoch (zwischen 2.785.458 und 2.460.706 Stimmanteilen, davon Beklagter zu 2) 1.450.314. Der Beklagte zu 2) hat zwar vorgetragen, neben ihm wären im Geschäftsjahr 2009 7 Aktionäre zusammen in der Lage gewesen, seine Hauptversammlungsmehrheit zu durchbrechen, im Geschäftsjahr 2010 8 Aktionäre und im Geschäftsjahr 2010 10 Aktionäre. Dass es aber in irgendeiner Weise auch wahrscheinlich gewesen wäre, dass diese Aktionäre zusammen seine Hauptversammlungsmehrheit durchbrechen würden, hat der Beklagte zu 2) nicht vorgetragen und ist angesichts der langjährigen faktischen Hauptversammlungsmehrheit auch nicht erwartbar gewesen. Auch bestand die Mehrheit des Beklagten zu 2) in den genannten Hauptversammlungen nicht etwa deshalb, weil die Präsenz überraschend niedrig gewesen wäre. Vielmehr war die Präsenz jeweils annähernd gleich hoch. Die faktische Hauptversammlungsmehrheit des Beklagten zu 2) wurde dann auch erst durchbrochen als ein neuer Großaktionär (Herr X4) seine Beteiligung vor der Hauptversammlung 2012 substantiell aufgestockt hatte.

c)

Der Beklagte zu 2) hat zu Lasten der Klägerin veranlasst, dass ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorgenommen und für sie nachteilige Maßnahmen getroffen werden.

Nachteil i. S. von §§ 317, 311 AktG ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt (BGH NJW 2011, 2719; NZG 2013, 23). Ein Nachteil liegt nicht vor, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft sich ebenso verhalten hätte wie der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft; § 317 Abs. 2 AktG (OLG Jena; NZG 2008, 275).

Nachteilig i.d.S. waren sämtliche gegenüber der T2 erbrachten Vorauszahlungen, denen keine Gegenleistung der T2 gegenüber stand. Denn die T2 war – wie ausgeführt - zumindest seit 2008 durchgehend insolvenzgefährdet. Daher waren die Vorauszahlungen, die zunächst offenbar ohne vertragliche Grundlage, dann aber auf der Basis der „Vereinbarung über die Abrechnung von Anzahlungen“ vom 10.01.2009 erfolgten, und denen keine Sicherheiten seitens der T2 gegenüberstanden, nachteilig für die Klägerin.

Der Beklagte hat den Beweis des ersten Anscheins bzw. die Vermutung, dass er die nachteilige Maßnahme nicht veranlasst hat, nicht widerlegt. Dabei kann offen bleiben, ob für die Veranlassung der nachteiligen Maßnahme durch das beherrschende Unternehmen ein Beweis des ersten Anscheins (so OLG Jena, NZG 2008, 275 ; Hüffer in Hüffer/Koch, a.a.O., § 311 Rn 21; Müller in: Spindler/Stilz, a.a.O., § 311 Rn 25) oder eine Vermutung (Altmeppen in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 311 Rn 90 ff.) spricht (offen gelassen in BGH NJW 2011, 2719). Jedenfalls hätte der Beklagte zu 2) substantiiert darlegen und ggf. beweisen müssen, dass er die nachteilige Maßnahme nicht veranlasst hat.

Die Vorauszahlungen erfolgten zumindest ab Januar 2009 auf der Basis der Vereinbarung vom 10.01.2009. Denn nach diesem Vertrag sollte die T2 „Anzahlungen für die vereinbarten Tätigkeiten“ erhalten, weil die T2 für die Klägerin Personal und technische Ressourcen bereithielt. Dass es sich dabei um (noch nicht leistungsunterlegte) Vorauszahlungen handelte, ergibt sich schon daraus, dass die Anzahlungen jeweils in Teilbeträgen auf der Basis der tatsächlich erbrachten Leistungen verrechnet werden und der Rechnungsbetrag vermindert werden sollte. Dies würde, hätte es sich um Akontozahlungen auf bereits erbrachte Leistungen gehandelt, ebenso wenig einen Sinn machen, ebenso wenig einen Sinn wie die beabsichtigte abschließende Auswertung zum 31.12.2009. (Erst) zu diesem Zeitpunkt sollte auch ein wertmäßiger Überschuss zu Gunsten des Auftraggebers (der Klägerin) von der Auftragnehmerin (T2) zurückerstattet werden. Nach dieser Vereinbarung war also zumindest in Kauf genommen worden, dass zum Jahresende 2009 ein Saldo zu Lasten der Klägerin besteht, ohne dass – wie auch im Vertrag eindeutig geregelt - Sicherheiten für die Liquidität der T2 gefordert wurden. Anstelle dessen hat man in der Vereinbarung aufgenommen, dass die „für eine mögliche Rückzahlung vorhandene Liquidität vom Auftragnehmer hiermit zugesichert“ wird. Und dies zu einem Zeitpunkt, als der Beklagte zu 2) nur wenige Zeit vorher – im September 2008 - eine Patronatserklärung für alle Verbindlichkeiten der T2 oberhalb von 360.000 € gegenüber deren Geschäftsbank abgegeben hat und zu der sich die T2 bereits in einem Soll mit 350.000 € befunden hat.

Diesen Vertrag kannte der Beklagte zu 2) und er hat auch nicht dargelegt, dass dieser Vertrag ohne seine Einflussnahme/Kenntnis erfolgt ist. Er hat vielmehr im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung lediglich vorgetragen, es sei unerklärt, weshalb der Zeuge Q seine Pflichten zur Überwachung der Anzahlungen und die Verrechnungen nicht erfüllt habe. Darauf kommt es aber – wie noch auszuführen sein wird – nicht an. Entscheidend ist, dass die Klägerin auf der Grundlage der Vereinbarung vom 10.01.2009 – wie sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung und der Aussage des Zeugen Q ergibt – Anzahlungen erhalten hat, die zum Zeitpunkt der Zahlung durch die Klägerin (noch) nicht leistungsunterlegt war und dass die Vorauszahlungen erheblich höher waren als die Leistungen der T2, so dass sich im Laufe des Jahres 2009 ein Saldo zu Lasten der Klägerin in Höhe von 1.075.019,19 € angehäuft hatte. Dieser Betrag wäre nach der Aussage des Zeugen Q noch viel höher gewesen, wenn nicht teilweise Verrechnungen mit (anderen) leistungsunterlegten Rechnungen der T2 erfolgt wären.

Da die Nachteiligkeit des veranlassten Geschäfts bei jeder Minderung oder konkreten Gefährdung der Vermögenslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf die Quantifizierbarkeit vorliegt, war das Geschäft schon deshalb nachteilig, weil es zu (erheblichen) Zahlungen der Klägerin an die T2 geführt hat, die erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgeglichen werden sollte.

d)

Bei diesem Nachteil handelt es sich auch um Abhängigkeitsfolge. Der Beklagte zu 2) kann sich nicht darauf berufen, dass auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG). Darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit der Beklagte zu 2).

Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte das Rechtsgeschäft deshalb nicht abgeschlossen, weil die T2 zum diesem Zeitpunkt bis zu ihrer tatsächlichen Insolvenz zumindest insolvenzbedroht war. Dennoch wurde durch die Vereinbarung zugelassen, dass erst nach ca. einem Jahr Laufzeit eine abschließende Auswertung erstellt wird und ein etwaiger Überschuss zugunsten des Auftragsgebers (Klägerin) an diese zurückerstattet wird. Zugleich wurde in die Vereinbarung die (für die Klägerin wertlose) Erklärung der T2 aufgenommen, dass eine Liquidität für die Rückzahlung zugesichert werde.

Auf diese Zusicherung durfte zumindest der Beklagte zu 2) nicht vertrauen, weil er aufgrund seines Beteiligungserwerbs im Dezember 2007 nebst Darlehensgewährung, seiner Patronatserklärung aus September 2008 und dem Jahresabschluss zum 31.12.2008 von der desolaten finanziellen Situation der T2 wusste. Und soweit der Beklagte zu 2) vorträgt, die T2 sei nach Sicherheitenstellung durch ihn und den Beklagten zu 1) nicht mehr von einer Insolvenz bedroht gewesen, hat er diesen Vortrag trotz Hinweis der Kammer weder näher substantiiert noch unter Beweis gestellt. Er hat lediglich vorgetragen, nach den gutachterlichen Feststellungen N6 (Anlage K 91) sei die T2 Ende 2008/Anfang 2009 nicht insolvenzgefährdet gewesen. Dies ergibt sich aus dem Gutachten N6, worauf die Kammer ebenfalls hingewiesen hat, aber gerade nicht. Im Gegenteil heißt es dort u.a.: „Zum 31.12.2008 war die T2 GmbH sowohl bilanziell als auch insolvenzrechtlich überschuldet.“ und „Zum 31.12.2009 war die T2 GmbH sowohl bilanziell als auch insolvenzrechtlich überschuldet.“ und „Zum 31.12.2010 war die T2 GmbH sowohl bilanziell als auch insolvenzrechtlich überschuldet.“ (Seite 77 ff. des Gutachtens N6).

Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsmann hätte – wie ausgeführt – nicht mit der insolvenzbedrohten T2 vereinbart, dass diese über einen längeren Zeitraum ohne jegliche Absicherung Anzahlungen erhält, die erst nachträglich abgearbeitet oder nach Ablauf ca. eines Jahres zurückerstattet werden sollten.

§ 317 Abs. 2 AktG begründet keine Exkulpationsmöglichkeit, denn der bezeichnete Maßstab ist, obwohl er einen unternehmerischen Handlungsspielraum anerkennt, normativ-objektiver Art ist. Maßgebend ist allein die Veranlassung zu der nachteiligen Maßnahme, die wiederum nicht einmal ein entsprechendes Bewusstsein des herrschenden Unternehmens erfordert (BGH NJW 1999, 1706; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-/GmbH-KonzernR, 8. Aufl. 2016, AktG § 317 Rn 7;). Daher kann der Beklagte zu 2) seiner Haftung weder entgegenhalten, dass der Zeuge Q seiner ihm obliegenden Überwachungsaufgabe ggf. nicht hinreichend nachgekommen ist, noch, dass er keine Kenntnis von der Umbuchung in Guthaben gehabt habe. Ebenso unerheblich ist, ob der Beklagte zu 2) aus den Risiko-Management-Berichten oder den Prüfberichten zum Konzernabschluss entnehmen konnte, dass und in welcher Höhe ein Saldo gegenüber der T2 zugunsten der Klägerin bestanden hat. All dies sind nachträgliche Umstände, die den Beklagten zu 2) nicht entlasten.

Ebensowenig kommt es darauf an, dass der Beklagte zu 2) – wovon auch die Kammer ausgeht – die Untreuehandlungen des Beklagten zu 1) nicht kannte. Und auch die Frage, ob die dann tatsächlich eingetretene Insolvenz der T2 letztlich durch die Straftaten des Beklagten zu 1) und den des Zeugen S ausgelöst wurde, ist unerheblich. Die Insolvenzgefährdung bestand schon vor den Barentnahmen durch den Beklagten zu 1) und war – wie ausgeführt – dem Beklagten zu 2) bekannt. Zudem kann kein Gesellschaftsorgan der Gesellschaft gegenüber einwenden, ein anderes Gesellschaftsorgan sei für den Schaden mitverantwortlich. Denn die Gesellschaftsorgane vertreten im Innenverhältnis nicht die Gesellschaft gegenüber den anderen Organen (RG JW 1920, 1032, 1033). So kann etwa der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, der von der Gesellschaft wegen einer Pflichtwidrigkeit in Anspruch genommen wird, nicht einwenden, ein Vorstand sei für den von ihm herbeigeführten Schaden mitverantwortlich, so dass seine eigene Ersatzpflicht nach § 254 BGB gemindert sei (BGH BeckRS 2014, 22751). Entsprechendes muss bei der Haftung des beherrschendes Unternehmens und der Haftung eines Vorstands gelten.

Überdies wird verlangt, dass der Nachteil nicht nach Maßgabe von § 311 Abs. 2 AktG ausgeglichen worden ist. Der unterbliebene Nachteilsausgleich ist also letztlich das zentrale, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme i.d.R. erst begründende Tatbestandsmerkmal. Erwächst der Gesellschaft daraus ein Schaden, ist der Anspruch begründet. Ein Verschulden auf Seiten des herrschenden Unternehmens ist – wie ausgeführt - nicht erforderlich (Müller in Spindler/Stilz, a.a.O., § 317 Rn 4).

Der Nachteil ist nicht ausgeglichen worden; insbesondere nicht durch den Erwerb der Software B2. Hierzu gelten die oben zur Haftung des Beklagten O gemachten Ausführungen entsprechend. Der Nachteil durch Entstehen des Saldo (mit der Folge der Erteilung der Gutschriften) ist daher in voller Höhe vom Beklagten zu 2) auszugleichen. Insoweit gelten zur Schadenshöhe die oben unter A. I. 3. gemachten Ausführungen entsprechend.

II. Komplex N3

Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus diesem Komplex scheidet aus. Dass der Beklagte zu 2) die Zahlung einer Vorabprovision an die T2, die unstreitig nicht auf der Grundlage der Vereinbarung vom 10.01.2009 erfolgt ist, veranlasst hätte, wird von der Klägerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin stützt ihren Anspruch in diesem Komplex vielmehr darauf, dass der Aufsichtsrat der Zahlung einer unberechtigten Provision an die T2 bei Offenlegung des Interessenkonflikts der Beklagten nachgegangen wäre. Er hätte – so die Klägerin – eine Rückzahlung der Provision verlangt. Dabei verkennt die Klägerin, dass die Zahlung der Vorabprovision an die T2 im März 2011 erfolgt ist. Ebenfalls im März 2011 hat aber der Beklagte zu 2) eine Überprüfung sämtlicher Geschäftsbeziehungen der Klägerin mit der T2 veranlasst. Dass der Aufsichtsrat der Klägerin bei dem von der Klägerin geltend gemachten Überwachungssystem oder bei einer Kenntnis der Beteiligung der Beklagten an der T2 zu einem früheren Zeitpunkt Maßnahmen ergriffen und die Rückzahlung des Betrages realisiert hätte, ist nicht ersichtlich (zumal eine Rückzahlung – wie sich aus dem weiteren Ablauf ergibt – von dem Insolvenzverwalter aller Wahrscheinlichkeit nach ebenfalls angefochten worden wäre).

III. Komplex Darlehen D2 an T2

Eine Haftung des Beklagten zu 2) wegen des vom Beklagten zu 1) erklärten Schuldbeitritts der Klägerin auf Seiten des T2 zu dem Darlehensvertrag vom 27.10.2011 kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Dass der Beklagte zu 2) von dem Schuldbeitritt wusste, wird von der Klägerin ebenso wenig behauptet wie eine Veranlassung des Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) zum Schuldbeitritt. Sie trägt vielmehr vor, ein pflichtgemäß handelnder und über die Interessenkonflikte bezüglich der T2 informierter Aufsichtsrat hätte dafür Sorge getragen, dass ein effektives Überwachungssystem installiert wird, um gerade die streitgegenständlichen Schädigungen der Klägerin zu verhindern. Insoweit hätte er auch dafür Sorge tragen müssen, dass durch geeignete Maßnahmen (z.B. Vertretung der Gesellschaft durch zwei Vorstandsmitglieder, Geschäftsordnung für den Vorstand mit Zustimmungsvorbehalt) und deren Überwachung eine Besicherung eines Darlehens eines Dritten an die T2 unterbleibt. Bei pflichtgemäßem Verhalten wäre der Schuldbeitritt dem Aufsichtsrat bekannt geworden.

Dies vermag indes eine Haftung des Beklagten zu 2) nicht zu begründen; und zwar weder aus § 317 AktG noch aus §§ 116, 93 Abs. 2 AktG. Es ist nicht ersichtlich, dass ein effektives Überwachungssystem hätte verhindern können, dass der Beklagte zu 1) einen Schuldbeitritt zu Lasten der Klägerin zu einem Darlehen der D2 an die T2 erklärt. Wie ein Überwachungssystem die Erklärung selbst hätte verhindern sollen, wird von der Klägerin nicht dargelegt. Und soweit sie auf präventive Maßnahmen (z.B. Vertretung der Gesellschaft durch zwei Vorstandsmitglieder, Geschäftsordnung für den Vorstand mit Zustimmungsvorbehalt) abstellt, erfolgte doch der Schuldbeitritt gerade unter Verstoß gegen die Kompetenzordnung der Klägerin. Und trotz dieses Kompetenzverstosses hat die Klägerin Zahlungen auf den Schuldbeitritt geleistet. Weshalb der Beklagte zu 1) sich durch die weiteren präventiven Maßnahmen hätte davon abgehalten lassen sollen, den kompetenzwidrigen Schuldbeitritt zu erklären, ist nicht ersichtlich. Und dass die Zahlung auf den (kompetenzwidrig erfolgten) Schuldbeitritt selbst pflichtwidrig durch den Beklagten zu 2) erfolgt wäre, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Hierzu trägt sie vielmehr selbst vor, sie habe ein objektiv nachvollziehbares Interesse an der Zahlung auf den Schuldbeitritt gehabt, um ihre wichtige Geschäftspartnerin D2 nicht auf einem durch ihren untreuen Vorstand verursachten Schaden sitzen zu lassen und sich dem damit notwendig verbundenen Reputationsschaden im Markt auszusetzen.

IV. Komplex Gutschrift F3

Entsprechendes gilt für die vom Beklagten zu 1) der F3 rechtsgrundlos erteilte Gutschrift i.H.v. 55.000 € mit dem Gegenstand „Projektunterstützung, Gewährleistung Unterstützungskunde I3 in Absprache mit Herrn O“. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, wie ein effektives Kontrollsystem hätte verhindern sollen, dass der Beklagte zu 1) die Geschäftsführung der F3 durch wahrheitswidrige Behauptungen zur Zahlung an die T2 veranlasst. Auch die Kenntnis der Geschäftsführung der F3 von der Beherrschung der T2 durch die Beklagten hätte – anders als die Klägerin meint – nicht dazu geführt, dass die Zahlung der „Anschubfinanzierung“ unterblieben wäre. Denn Geschäftsführung der F3 ist doch zum einen – wie vom Zeugen N2 bekundet – gerade davon ausgegangen, dass die T2 im Auftrag des Beklagten zu 2) gepuscht werden sollte. Sie hat die Zahlung also zumindest in dem Glauben geleistet, diese gehe auf einen Wunsch des Beklagten zu 2) zurück. Dass sie dann die Zahlung verweigert hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Beklagte zu 2) (ebenso wie der Beklagte zu 1)) an der T2 beteiligt waren, ist fernliegend. Und zum anderen handelte es sich aus Sicht der Geschäftsführung der F3 um ein kostenneutrales Geschäft, das zudem Vorteile für die F3 versprach. Dass die Geschäftsführung das Geschäft nicht eingegangen wäre, wenn sie um die Beteiligung der Beklagten an der T2 gewusst hätte, ist nach alledem lebensfern.

V. Komplex Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2

Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus diesem Komplex in Höhe von 4.379,- € kommt weder aus § 317 AktG noch aus §§ 116, 93 Abs. 2 AktG in Betracht. Die Klägerin hat hierzu zwar vorgetragen, dass der Beklagte zu 1) aufgrund der schlechten Bonität der T2 auf Vorkasse hätte bestehen müssen. Sie hat aber nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) die ungesicherten Vorleistungen an die T2 veranlasst hätte i.S.v. § 317 AktG. Ebenfalls ist nicht vorgetragen, dass ein effektives Überwachungssystem oder eine Kenntnis des Aufsichtsrates von der Beteiligung der Beklagten an der T2 dazu geführt hätte, dass die Klägerin auf Vorkasse bei der Erbringung von Leistungen an die T2 bestanden hätte.

VI. Komplex „Weitere Zahlungen der Klägerin an T2 ohne Gegenleistung“

Der Beklagte zu 2) haftet auch nicht im Zusammenhang mit der Begleichung der Rechnungen Nr. 111, 185 und 186, die die Klägerin auf der Grundlage des P3-Vertrages an die T2 bzw. der „Vereinbarung über die Abrechnung von Anzahlungen“ (Rechnung Nr. 185) geleistet hat.

Wie oben unter A. VI. ausgeführt, hat die Klägerin die Rechnungen der T2 vom 22.12.2008 (Nr. 111, 50.000 € für „Provisionsenergie O2 inklusive Softwarepflege“) vom 18.06.2009 (Nr. 186, 10.000 € für „Konzeption, Unterstützung E2“ und Nr. 185, 15.000 € für „Konzeption, Entwicklung R“) auf der Grundlage des P3-Vertrages für Vermittlungsleistungen der T2 gezahlt; etwas anderes kann jedenfalls nach dem Vortrag der Klägerin nicht festgestellt werden.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus § 317 AktG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlungen mit Rechtsgrund und auf eine bereits erbrachte Leistung der T2 erfolgt sind; der Klägerin also unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des § 317 AktG zumindest kein Schaden entstanden ist. Aus diesem Grund scheidet auch ein Schadensersatzanspruch nach §§ 116, 93 AktG unabhängig von der Frage, ob der Beklagte zu 2) seine Pflichten als Aufsichtsrat verletzt hat, aus.

VII. Komplex Zahlungen an T2/Darlehen T2; Klageantrag 2 a)

Für die mit dem Klageantrag zu 2 a) geltend gemachten Schäden haftet der Beklagte nicht. Dies folgt hins. des Komplexes Zahlungen an T2 (= Komplex Schäden aus Forderungen der Klägerin gegen T2) aus den o.g. Gründen.

Ebenfalls keine Haftung des Beklagten kommt in Betracht im Zusammenhang mit dem Darlehen der Klägerin i.H.v. 186.400 € vom 07.09.2010, mit denen der Beklagte zu 1) die Zahlungen vom 12.04.2010 (71.400 €), 20.05.2010 (25.000 €), 27.05.2010 (25.000 €), 14.06.2010 (20.000 €) und 07.09.2010 (45.000 €) nachträglich legitimieren wollte. Insoweit gilt das zu den Komplexen „Darlehen D2 an T2“ und „Gutschrift F3“ Gesagte entsprechend. Wie ein effektives Überwachungssystem hätte verhindern sollen, dass die Klägerin über den Beklagten zu 1) der T2 ein Darlehen gewährt, das die T2 in der Folgezeit zurückzahlt und dessen Rückzahlung vom Insolvenzverwalter angefochten wird, ist nicht erkennbar. Auch hätte weder eine Kenntnis des gesamten Aufsichtsrates von der Beteiligung der Beklagten an der T2 noch Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrates verhindert, dass der Beklagte zu 1) unter Verstoß gegen die Kompetenzordnung der T2 ein Darlehen gewährt.

VIII.

Zinsen aus dem zuerkannten Betrag kann die Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5%punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit aus den oben unter A VIII. 3. genannten Gründen verlangen.

C. Gesamtschuldnerische Haftung

Die Beklagten zu 1) und 2) haften für die mit der Klage geltend gemachten Schäden, soweit die Schadensersatzansprüche begründet sind, gemäß § 421 BGB gesamtschuldnerisch (Fleischer in Spindler/Stilz/Fleischer, 4. Aufl. 2019, AktG § 93 Rn. 262; Bayer/Scholz: Organhaftung wegen Nichtdurchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft, NZG 2019, 201; jeweils m.w.N.).

D. Widerklage

Die Widerklage des Beklagten zu 1) ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Beklagte zu 2) ist nicht Streithelfer auf Seiten der Klägerin hins. der Widerklage. Seine Beitrittserklärung ist unwirksam. Denn er hat den Beitritt unzulässig hilfsweise unter einer Bedingung erklärt.

Ob ein Beitritt unter der Rüge der Zulässigkeit der Streitverkündung möglich ist (mit der Maßgabe, dass lediglich hilfsweise die Hauptpartei unterstützt wird), ist – soweit ersichtlich - noch nicht geklärt (Koenen in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, 1. Teil, S. I., Rn 46). Die Kammer hält den hilfsweisen (bedingten Beitritt) für unzulässig, weil er nicht von einer innerprozessualen Bedingung abhängig ist. Denn im vorliegenden Verfahren ist – worauf die Kammer hingewiesen hat - nicht über die Zulässigkeit der Streitverkündung zu entscheiden. Diese ist vielmehr nach ständiger Rechtsprechung des BGH erst im Folgeprozess zu prüfen (vgl. nur BGHZ 36, 212, 116, 95). Handelt es sich aber bei der Frage der Zulässigkeit der Streitverkündung nicht um einen innerprozessualen Vorgang – jedenfalls in diesem Verfahren – kommt auch ein nur bedingter Beitritt nicht in Betracht. Dies hat offenkundig auch der Beklagte zu 2) so gesehen, denn er hat sich nach dem Hinweis der Kammer nicht mehr zu einem etwaigen (unbedingten) Beitritt erklärt.

II.

Der Beklagte zu 2) hat keinen Anspruch auf restliche Vorstandsvergütung von Juli 2011 bis Dezember 2012, weil der Vorstandsvertrag des Beklagten zu 1) durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 06.07.2011 mit sofortiger Wirkung beendet worden ist (§ 626 BGB). Es liegen wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles war der Klägerin eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Und schließlich ist die außerordentliche Kündigung vom 06.07.2011 ist auch formal wirksam, insbesondere ist sie innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

1.

Die Kündigungserklärung vom 05.07.2011 ist in formeller Hinsicht wirksam.

Dem Beklagten zu 1) ist das Kündigungsschreiben am 06.07.2011 persönlich unter Angabe der Gründe übergeben worden.

Die Kündigungserklärung ist von dem damals zur Vertretung der Klägerin berechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden, dem Beklagten zu 2), unterschrieben worden. Der Aufsichtsrat hat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 05.07.2011 (Niederschrift Anlage 85) den damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden bevollmächtigt, die Kündigung gegenüber dem Beklagten zu 1) auszusprechen.

Die Kündigungserklärung ist auch innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB abgegeben worden.

a)

Die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich normierter Verwirkungstatbestand; ihr Zweck ist es, dem Arbeitnehmer (hier: Dienstnehmer) rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für (s)eine außerordentliche Kündigung nimmt (vgl. BAG v. 26.06. 2008, Az. 2 AZR 190/07; v. 25.11. 2010, Az. 2 AZR 171/09; v. 23.01. 2014, Az. 2 AZR 582/13). Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt daher zu laufen, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst voll-ständige Kenntnis der für eine Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die dem Kündigungsberechtigten eine Gesamtwürdigung (genauer hierzu: Henssler in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 626 BGB Rn 297 mwN) und damit die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis (hier: Dienstverhältnis) fortsetzen will oder nicht (OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 3264 m.w.N.). Kennenmüssen oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht (vgl. BAG, NJW 2011, 2231; BGH NJW 2013, 2425). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und nur noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, NJW 2013, 2425).

Zur Aufklärung des Sachverhalts kann der Kündigungsberechtigte die ihm nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführen, insbesondere dem Kündigungsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Durch derartige Maßnahmen kann die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB aber nicht länger als unbedingt nötig herausgeschoben werden. Ihr Beginn ist nur so lange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile tatsächlich Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG NJW 1972, 1486; NJW 1973, 214; NJW 1989, 733).

Hält der Arbeitgeber einen bestimmten Kenntnisstand für ausreichend, eine fristlose Kündigung wegen Verdachts einer strafbaren Handlung oder wegen begangener Straftat auszusprechen, so muss er nach § 626 Abs. 2 BGB binnen zwei Wochen kündigen, nachdem er diesen Kenntnisstand erlangt hat (OLG Düsseldorf, NJW 1994, 1675). Dabei kommt es für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis i. S. v. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, WM 2013, 931; OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 8355). Bei der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat kündigungsberechtigt, § 84 Abs. 3 Satz 5 AG.

Darlegungs- und beweispflichtig für die Einhaltung der Ausschlussfrist ist der Arbeitgeber (st. Rspr. des BAG seit BAGE 24, 383) bzw. Dienstherr (BGH, GmbHR 1997, 998; NJW 2013, 2425).

b)

Unter die Berücksichtigung dieser Grundsätze erfolgte die Kündigung vom 06.07.2011 fristgemäß. Die Klägerin hat bewiesen, dass ihr zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenes Gremium, der Aufsichtsrat, erst am 27.06.2011 Kenntnis von den Kündigungsgründen hatte. Er hat in der Aufsichtsratssitzung vom 27.06.2011 nach Kenntniserlangung die Abberufung des Beklagten zu 1) als Vorstandsmitglied mit sofortiger Wirkung beschlossen. Des Weiteren fasste er den Beschluss, den Aufsichtsratsvorsitzenden zu bevollmächtigen, den Beklagten zu 1) schriftlich unter Fristsetzung zu den bekannt gewordenen Vorwürfen anzuhören. Mit Schreiben ebenfalls vom 27.06.2011 wurde dem Beklagten zu 1) Gelegenheit gegeben, sich zu den Vorwürfen, die Gegenstand des Ermittlungsverfahrens sind, zu äußern (Anlage K 84). Zugleich wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum 04.07.2011 (eingehend) gesetzt.

Mit handschriftlichem Schreiben vom 4. Juli äußerte sich der Beklagte zu 1) zu den Vorwürfen und teilte unter anderem mit, es sehe keinen wichtigen Grund in seinem Verhalten der Klägerin gegenüber und bedanke sich für die Möglichkeit der Anhörung (Anlage K 70).

Unter Berücksichtigung dieses Ablaufs erfolgte die fristlose Kündigung gemäß Aufsichtsratsbeschluss vom 05.07.2011, übergeben am 06.07.2011, fristgemäß innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 BGB.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 2) als für die Einberufung der Aufsichtsratssitzung berechtigtes Organ bereits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von den Kündigungsgründen im o.g. Sinn hatte. Zwar kann die Kündigungsmöglichkeit verwirkt sein, wenn die Einberufung der Aufsichtsratssitzung unangemessen verzögert wird. In diesem Fall muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Sitzung mit der zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGHZ 139, 89; BGH NZG 2004, 1160). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall, weil der Beklagte zu 2) erst am 16.06.2011 hinreichende Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen hatte. Zwar gibt es keine starren Fristen, wann von einer unangemessenen Verzögerung der Einberufung des Entscheidungsgremiums auszugehen ist bzw. wann die Einberufung nicht mehr unverzüglich ist. Die Einberufung der Aufsichtsratssitzung elf Tage nach Kenntniserlangung durch den Beklagten zu 2) stellt unzweifelhaft keinen Fall der unangemessenen Verzögerung dar. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass am 17.06.2011 Strafanzeige gestellt wurde und erst am 27.06.2011, dem Tag der Aufsichtsratssitzung, Durchsuchungen in den Geschäftsräumen der Klägerin und der T2 erfolgten, ist die Frist zwischen Kenntnis am 16.07. und Aufsichtsratssitzung am 27.06.2011 auch unter Beschleunigungsgesichtspunkten des § 626 BGB unproblematisch noch als ausreichend einzustufen. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) kommt es dabei nicht darauf an, ob die Sitzung des Aufsichtsrates bewusst am 27. Juni, dem Datum der Durchsuchungen, gewählt worden ist und ob dieses Datum dem Beklagten zu 2) oder dem weiteren Aufsichtsratsmitglied T5 bekannt war. Weshalb der Beklagte zu 2) noch vor der Durchsuchung bzw. innerhalb einer noch kürzeren Frist eine Sitzung des Aufsichtsrates hätte herbeiführen müssen, ist nicht ersichtlich. Denn die Zusammenkunft des Entscheidungsorgans muss nicht zum schnellstmöglichen Zeitpunkt, sondern vielmehr unverzüglich bzw. ohne unangemessene Verzögerung erfolgen (wobei schon nicht ersichtlich ist, dass der schnellstmögliche Zeitpunkt vor dem 22.06.2017 und damit außerhalb der Zweiwochenfrist bis zur Kündigung gewesen wäre). Damit erfolgte die Einberufung der ersten Aufsichtsratssitzung, die dann zur entsprechenden Kenntnis des Entscheidungsorgans führte, noch innerhalb der Einberufungsfrist des § 110 Abs. 1 AktG. Der Aufsichtsrat hatte sodann ab Kenntnis am 27.06.2011 die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten, was vorliegend geschehen ist.

Etas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten zu 1), er habe mit dem Beklagten zu 2) am 07.06.2011 besprochen, dass er das Darlehen, dass er von der T2 erhalten habe, spätestens am 27.06.2011 zurückführen werde. Unabhängig davon, dass der Beklagte hieraus noch nicht den Schluss auf unberechtigte Barauszahlungen an den Beklagten zu 1) bzw. etwaige Kündigungsgründe ziehen musste, wäre selbst bei einer Kenntnis am 07.06.2011 die Einberufung der Aufsichtsratssitzung zum 27.06.2011 noch ausreichend.

Die Klägerin hat bewiesen, dass sie bzw. ihr damaliger Aufsichtsratsvorsitzender nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt vor dem 16.06.2011 zuverlässige Kenntnis von den die fristlose Kündigung stützenden Gründen, namentlich den Untreuehandlungen des Beklagten zu 1), hatte. Insbesondere hatte der Beklagte zu 2) weder im März 2011 noch im Mai 2011 eine derartige Kenntnis.

Der Zeuge T5, zum damaligen Zeitpunkt (noch) Aufsichtsratsmitglied der Klägerin, hat hierzu glaubhaft und widerspruchsfrei ausgesagt, dass er von dem Beklagten zu 2) telefonisch um ein persönliches Gespräch in einer delikaten Angelegenheit gebeten worden sei. Es sei dann am 15. März zu ihm hin und dieser habe ihm erzählt, dass er im Zusammenhang mit der T2 auf merkwürdige Vorgänge gestoßen sei. Es gebe da eine Anzahlung auf Leistungen im Umfang von ca. 1,2 Millionen Euro, die auf Forderung umgebucht sei und nicht plausibel sei. Der Beklagte zu 2) habe ihn dann noch gefragt, ob er sich vorstellen könne, dass Herr O zum Nachteil der F damit etwas zu tun haben könnte. Er, der Zeuge, habe dann gesagt, dass er sich das überhaupt nicht vorstellen könne und sei sehr erschrocken über diese Vorwürfe gewesen. Der Beklagte zu 2) habe ihn dann noch gesagt, dass er mit den Geschäftsführern der T2 sprechen wolle, um die Anhaltspunkte aufzuklären.

Der Zeuge hat weiter ausgesagt, dass es ihm schon so geschienen habe, als ob der Beklagte zu 2) handfeste Verdachtsmomente gehabt habe; er habe ja gefragt, ob sich der Beklagte zu 1) über den Umweg der T2 bereichert haben könnte. Einen konkreten Verdacht, dass Barauszahlungen an Herrn O vorgenommen worden sind, hätten er und der Beklagte zu 2) aber damals keinesfalls gehabt. Er, der Zeuge, habe dann noch gefragt, ob er etwas unternehmen solle, aber der Beklagte zu 2) habe ihm gesagt, er wolle das selbst klären und sich ein Bild machen. Dann habe der Beklagte zu 2) ja auch Herrn H damit beauftragt genauer zu recherchieren.

Der Zeuge T5 hat den Inhalt des Gesprächs wie auch den weiteren Ablauf glaubhaft und lebensnah geschildert. Seine Aussage war detailreich und lebensnah. Die Kammer ist aufgrund der Aussage des Zeugen T5 davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) im März 2011 noch keine sichere Kenntnis im o.g. Sinn von den Kündigungsgründen hatte. Denn der Beklagte zu 2) wusste nach der Aussage des Zeugen T5 noch nicht so viel von dem Kündigungssachverhalt, dass er sich ein eigenes Urteil über den Verdacht und seine Tragweite bilden konnte. Ihm waren die Tatsachen - hier die Handlungen des Beklagten zu 1) zum Nachteil der Klägerin (und der T2) - noch nicht im Wesentlichen bekannt, wie dies für den Beginn der Frist des § 626 BGB erforderlich ist (BGH, NJW 2013, 2425; Henssler in Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 626 Rn. 313-315). Denn der Beklagte zu 2) hatte zwar Kenntnis erlangt, dass die Anzahlung auf Leistungen von ca. 1,2 Mio Euro auf Forderungen umgebucht waren. Auch bestand nach der Aussage des Zeugen T5 bereits der Verdacht, dass sich der Beklagte zu 1) über den Umweg der T2 bereichert haben könnte. Mehr als dieser Verdacht bestand allerdings auch nicht; Tatsachen, die diesen Verdacht gestützt und eine fristlose Kündigung gerechtfertigt bzw. getragen hätten, waren nicht bekannt. Allein der Verdacht, dass merkwürdige Vorgänge im Verhältnis Klägerin - T2 (Umbuchungen in Höhe von ca. 1,2 Mio Euro) - in Zusammenhang stehen könnten mit Handlungen des Beklagten zu 1) zum Nachteil der Klägerin hätte für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung nicht ausgereicht. Erst als die Zeugen C und T3 am 16.06.2011 offenbart hatten, dass die Barentnahmen bei der T2 ihren Grund darin hatten, dass der Beklagte zu 1) dieses Geld erhalten hat, hatte der Beklagte zu 2) aber Kenntnis der wesentlichen Tatsachen, die den Verdacht von Untreuehandlungen des Beklagten zu 1) hinreichend begründet hatten.

Der Verdacht des Beklagten zu 2) von nachteiligen Handlungen des Beklagten zu 1) musste diesem allerdings Anlass geben, mit der gebotenen Eile tatsächlich Ermittlungen durchzuführen, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG NJW 1972, 1486; NJW 1973, 214; NJW 1989, 733). Dies hat der Beklagte zu 2) getan. Er beauftragte im März 2011 Rechtsanwalt H mit der Überprüfung beidseitigen Geschäftsbeziehungen, der gegenseitigen erbrachten Leistungen und der damit zusammenhängenden Vorfälle. Dieser prüfte u.a. die Buchhaltung der T2 und entdeckte dabei Barabhebungen vom Geschäftskonto der T2 in erheblicher Höhe. Hieraus hätte er bzw. der Beklagte zu 2) aber noch nicht den Schluss auf Straftaten der Beklagten zu 1) ziehen müssen, weil dieser die Barentnahmen unmittelbar selbst nicht hätte durchführen können. Diese Entnahmen wurden von den Geschäftsführern der T2 zunächst mit Schmiergeldzahlungen und zur Verschleierung der fehlenden Versteuerung des Lohns erklärt. Erst mit der Kenntnis der Weiterleitung der Barentnahmen an den Beklagten zu 1) begann daher die Frist des § 626 BGB zu laufen.

Das vom Beklagten zu 1) behauptete Telefongespräch aus Mai 2011, in dem der Zeuge ihm mitgeteilt haben soll, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin ihn, den Beklagten zu 1, der Untreue verdächtige, hat der Zeuge T5 nicht bestätigt. Er hat vielmehr ausgesagt, dass es nach dem Gespräch im März 2011 zu diesem Thema keine persönlichen Gespräche oder persönlichen Kontakte mehr mit dem Beklagten zu 1) gegeben habe.

Demgegenüber kommt es nicht darauf an, wann der Beklagte zu 2) bzw. der Gesamtaufsichtsrat Kenntnis von dem weiteren in der Kündigung genannten Grund „wiederholte erhebliche Pflichtverstöße gegen die Geschäftsordnung des Vorstandes“ – gemeint war damit jedenfalls das Darlehen der Klägerin an die T2 über insges. 186.400 (K73)- hatte. Selbst wenn der Beklagte zu 2) hiervon bereits im April 2011 oder gar seit Ende 2010 Kenntnis hatte, käme es hierauf nur an, wenn die Kündigung nur aus dem Grund des Kompetenzverstoßes gerechtfertigt wäre (wobei aus Sicht des Aufsichtsrates zum damaligen Zeitpunkt zumindest nicht ganz eindeutig war, ob dieser Kompetenzverstoß allein einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellt; vgl. etwa BGH NJW-RR 2008, 774; NJW 2013, 2425). Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte zu 2) im Telefonat mit dem Zeugen M am 26.04.2011 von Strafanzeige gesprochen hat. Zwar konnte sich der Zeuge M nicht daran erinnern, ob „der Begriff Strafanzeige oder Ermittlungen oder so etwas fiel“. Diese Begriffe können aber allenfalls im Zusammenhang mit dem Darlehen, das Gegenstand des Gespräches war, gefallen sein (wobei hinzu kommt, dass allein aus einer etwaigen Überlegung, Strafanzeige zu erstatten, noch nicht der Schluss auf eine Kenntnis der die Strafanzeige begründenden Tatsachen gibt).

Die Kündigung wurde indes in erster Linie auf die Untreuehandlungen des Beklagten zu 1) gestützt (und auch nur insoweit erfolgte seine Anhörung). Von diesem Kündigungsgrund hatte der Beklagte zu 2) erst am 16.06.2011 sichere Kenntnis; so dass selbst bei Verfristung der Kündigung aus „wiederholten erheblichen Pflichtverstößen gegen die Geschäftsordnung des Vorstandes“ eine fristgerechte Kündigung wegen der Untreuehandlungen vorliegt. Dieser Kündigungsgrund ist aber unzweifelhaft nach den obigen Ausführungen und den Feststellungen des Strafverfahrens gegeben. Etwas anderes wird von dem Beklagten zu 1), der die Widerklage mit der Verfristung der Kündigung begründet, auch nicht dargetan.

E.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a, 92, 100 Abs. 4, 101 ZPO. Die Beklagten tragen die Kosten auch insoweit, als die Parteien den Rechtsstreit wegen der Zahlungen durch den Insolvenzverwalter übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Klage war insoweit vor den Zahlungen zulässig und begründet; die Klägerin hätte voraussichtlich obsiegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

F. Streitwert:

Für die Klägerin und den Beklagten zu 1):

bis zum 17.03.2015: 3.207.537,44 € (1.520.334,- € für den Klageantrag zu 1, weitere 191.642,92 € und 38.432,44 € für den Klageantrag zu 2 a) und 20.000,- € für den Klageantrag zu 2 b); 1.437.128,08 € für die Hilfsaufrechnung, § 45 Abs. 3 GKG)

ab da bis zum 30.6.2015: 3.795.287,44 € (Widerklage)

ab da bis zum 17.10.2017: 3.728.325,52 € (Teilerledigung iHv 1.004,61 €; Änderung des Klageantrags zu 2 a)

und ab da: 3.557.006,16 € (Teilerledigung iHv 171.319,36 €).

Für den Beklagten zu 2):

bis zum 17.03.2015: 2.793.085,39 € (1.520.334,- € für den Klageantrag zu 1, weitere 191.642,92 € und 38.432,44 € für den Klageantrag zu 2 a) und 20.000,- € für den Klageantrag zu 2 b); 1.022.676,03 € für die Hilfsaufrechnung, § 45 Abs. 3 GKG)

ab da bis zum 17.10.2017: 2.728.123,47 € (Teilerledigung iHv 1.004,61 €; Änderung des Klageantrags zu 2 a)

und ab da: 2.554.804,11 € (Teilerledigung iHv 171.319,36 €).

Die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 1) war auch bei der Streitwertbemessung des Beklagten zu 2) zu berücksichtigen, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergangen ist (also in Höhe der zuerkannten Klageforderung). Denn die Hilfsaufrechnung eines von mehreren gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten führt zu einer Streitwerterhöhung gemäß § 45 Abs.3 GKG i. V. mit § 422 BGB (auch) im Verhältnis zwischen dem Kläger und demjenigen Beklagten, der die Hilfsaufrechnung nicht erklärt hat (KG, BeckRS 2009, 9324). Der Grund hierfür liegt darin, dass die Hilfsaufrechnung eines Schuldners auch zu Gunsten des anderen wirkt, also auch zu seinen Gunsten Erfüllungswirkung hat; § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB (Schneider, NJW-Spezial 2015, 603).

Für die Streithelferin: 587.750,- €