Landgericht Duisburg, 3.Zivilkammer — 3 O 264/17

Landgericht Duisburg

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

3 O 264/17 Verkündet am 25. Februar 2019

, Justizbeschäftigte

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat die 3.Zivilkammer des Landgerichts Duisburg

durch den Richter am Landgericht E P

als Einzelrichter

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2019

für R e c h t erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Die Klägerin ist ein Hoch- und Tiefbauunternehmen und begehrt mit vorliegender Klage Schadensersatz aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte ein in das Tätigkeitsfeld der Klägerin fallenden Bauauftrag öffentlich ausgeschrieben hatte, die Klägerin sich an der öffentlichen Ausschreibung beteiligt hatte, das günstigste Angebot abgab und gleichwohl nicht den Zuschlag erhielt, weil die Beklagte das Vergabeverfahren aufgehoben hatte und letztlich neu zur Vergabe ausschrieb.

Die Beklagte schrieb die Verlegung und Teilrenaturierung S: E2 bzw. F-Straße M ## von U-Straße bis H-Straße durch Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ######## europaweit aus.

Die Klägerin gab am 11.08.2014 ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 10.08.2014 macht die Klägerin ergänzende Angaben zum Angebot.

Die Klägerin ging nach ihrer Darstellung aus der Submission am 12.08.2014 als Bestbietende hervor. Im Anschluss daran fand am 20.08.2014 um 10.00 Uhr ein Aufklärungsgespräch statt wozu im Nachgang entsprechende Erklärungen zur Auskömmlichkeit der Preise für die Gesamtleistung gem. § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A seitens der Klägerin mit Schreiben vom 21.08.2014 abgegeben wurden. In der Folgezeit suchte die Beklagte zweimal um Bindefristverlängerung bei der Klägerin nach. Mit Schreiben vom 30.01.2015 hob die Beklagte das „offene Verfahren“ gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A auf.

Als Grund wurde ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf genannt, welches es nötig machen würde, die Nebenbestimmungen zum Planfeststellungsverfahren „Verlegung und Teilrenaturierung des S2 im Bereich zwischen der X-Straße und F2-Straße“ durch weitere Nebenstimmungen zur Verkehrsführung und zeitlichen Baustellenabwicklung zu ergänzen.

Dagegen erhob die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 9.2.2015 Rüge gem. § 107 Abs. 3 GWB. Die Rüge hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.02.2015 zurückgewiesen, so dass die Klägerin schließlich einen Antrag auf Nachprüfung bei der W stellte. Dessen Nachprüfungsverfahren wurde durch Beschluss der W vom 21.11.2016 abgeschlossen. Wegen des Inhalts wird ausdrücklich auf den Beschluss der W vom 21.11.2016 verwiesen.

Die Klägerin legt dar, dass die Aufhebung der Ausschreibung den Ausnahmefall einer Beendigung eines Vergabeverfahrens darstellen solle und die Wettbewerbsteilnehmer auf den Abschluss durch einen Zuschlag vertrauen dürften, weshalb § 17 EGVOB/A die Voraussetzung normiert, unter denen sich der Auftraggeber schadensersatzfrei von seinem Vergabefall lösen könne. Die W habe keine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen festgestellt, so dass daraus folge, dass die Beklagte das Vergabeverfahren unter Verstoß gegen die Vergabebestimmung aufgehoben habe und insbesondere die Voraussetzung von § 17 EGVOB/A nicht vorgelegen hätten, weshalb sich die Beklagte schadensersatzpflichtig gemacht habe.

Die Klägerin begehrt nunmehr Schadensersatz, der auf den Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet ist. Diesen Erfüllungsschaden, ein sogenanntes positives Interesse beziffert die Klägerin auf 619.566,16 € netto. Insoweit wird auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 26.07.2017 verwiesen.

Ein negatives Interesse macht die Klägerin ausdrücklich nicht geltend.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 619.566,16 Euro nebst Zinsen i.H.v. 9

Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem

4.3.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte legt dar, dass die W zunächst einmal festgestellt habe, dass eine wirkliche Schadenaufhebung nicht festgestellt werden könne. Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stünde kein Schadensersatzanspruch, zumindest nicht auf das positive Interesse zu. Selbst wenn kein Aufhebungsgrund nach § 17 EGVOB/A vorliege, besteht ein Anspruch auf Schadensersatz grundsätzlich nur auf das negative Interesse. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn kein sachlicher Grund gegeben sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das neue Vergabeverfahren einen geänderten Gegenstand beinhalte.

Demgegenüber ist die Klägerin der Auffassung, dass gerade das neue Vergabeverfahren keine wesentlichen Änderungen enthalten habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsatz nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf positives Interesse als Schadensersatz gegen die Beklagte zu. Ob die Klägerin möglicherweise einen Schadensersatz auf ihr negatives Interesse geltend machen könnte, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da dieser Anspruch auf negatives Interesse ausdrücklich nicht geltend gemacht worden ist.

Der öffentliche Auftraggeber ist nämlich nicht verpflichtet, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren durch einen Zuschlag zu beenden. Dies gilt auch dann, wenn keine Aufhebungsgründe im Sinne von § 17 Abs. 1 VOB/A 2012 vorliegen. Rechtsfolge einer rechtswilligen Aufhebung ist nicht etwa ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung, sondern nur ein, das negative Interesse ersetzender Schadensersatzanspruch des davon betroffenen Bieters. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns besteht nur dann, wenn der betroffene Bieter den Ausführungen bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens hätte erhalten müssen und der ausgeschriebene oder ein durch wirtschaftlich gleichsetzender Auftrag ergeben worden ist (vgl. insoweit Schleswig-holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19.12.2017, 3 O 15/17).

Die Kammer schließt sich den Ausführungen des schleswig-holsteinischen Oberlandesgerichtes insoweit an, dass auch sie einen Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse allenfalls bei den zuvor genannten Voraussetzungen erkennen kann. Die Voraussetzungen für einen Ersatz des positiven Interesses sind demnach gerade nicht gegeben.

Entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 8.9.1998 (Aktenzeichen X ZR 99/96) ist Voraussetzung für einen Schadensersatz gerichtet auf das positive Interesse, dass der Auftraggeber die Aufhebung nicht aus sachlich willkürlichen Gründen tätigt.

Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus „dabei kann sich ein den entgangenen Gewinn einschließende Ersatzpflicht auch dann ergeben, wenn der Auftrag zwar aufgrund eines nach Aufhebung des ersten eingeleiteten neuen Ausschreibungsverfahrens erteilt wird, selbst wenn er bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft, ohne dass sich für die vorausgegangene Aufhebung des ersten Verfahrens sachliche und willkürfreie Gründe feststellen lassen“.

Die Beklagte hat insoweit auch einen sachlichen Grund für die Aufhebung angeführt, in dem sie auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hingewiesen hat.

Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht nachgewiesen, dass sie den Zuschlag hätte erteilt bekommen müssen. Diesen Nachweis kann die Klägerin bereits nicht führen, da die Beklagte als öffentliche Auftraggeberin da nicht verpflichtet gewesen ist, das alte Vergabeverfahren in dem konkreten Fall mit dem Zuschlag zu beenden. Eine Ausnahme würde allenfalls dann vorliegen, wenn ein sachlich und willkürlicher Grund für die Aufhebung vorliegen würde. Dieser kann jedoch nicht erkannt werden. Auch die W hat festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlages nicht vorliegen. Die Voraussetzung für ein positives Interesse ist, dass die Klägerin lediglich geltend macht, liegt somit auch insoweit nicht vor. Wie bereits auch das Oberlandesgericht Schleswig Holstein zitierte Entscheidung ausgeführt hat, steht es der Beklagten grundsätzlich frei, das Vergabeverfahren auch ohne geschriebenen Aufhebungsgrund gemäß § 17 VOB/A aufzuheben. Eine Verpflichtung zur Erteilung des Zustandes besteht nur dann, wenn keine sachlichen oder willkürlichen Gründe für die Aufhebung vorliegen. Dies ist aber, wie bereits oben ausgeführt, nicht der Fall.

Zudem würde ein Schadensersatzanspruch nur dann gegeben sein, wenn davon auszugehen ist, wenn an dem ursprünglichen Auftrag wirtschaftlich gleichzeitig ein Auftrag vergeben worden ist. Dies ist aber gerade vorliegend nicht der Fall, was die Kammer auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen kann. Denn die Klägerin vermochte nicht darzulegen, dass der Auftrag letztlich im Rahmen des späteren Vergabeverfahrens zu den gleichen wirtschaftlichen Konditionen vergeben worden wäre, wie nach ihrem Vortrag im Rahmen des ursprünglichen Vergabeverfahrens ausgeschrieben. Vielmehr unterscheiden sich die tatsächliche Auftragsvergabe und das Gebot der Klägerin im ursprünglichen Vergabeverfahren, so dass nicht davon gesprochen werden kann, dass der ausgeschriebene oder ein dem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag tatsächlich vergeben worden ist. Dabei spielt es keine Rolle, das Positionen, in denen eine Änderungen erfolgte, wirtschaftlich betrachtet lediglich 3 bis 5 % der Auftragssumme ausgemacht haben mögen (vgl. insoweit auch OLG Köln vom 23.7.2017, Aktenzeichen I 11 U 104/13. Ausschlaggebend ist, dass Änderungen erfolgt sind, die aus Sicht der ausschreibenden Auftraggeberin so maßgeblich waren, dass sie deshalb eine neue Ausschreibung getätigt hat. Im Rahmen dieser Ausschreibung hatten abermals alle Mieter gleiche Chancen, das günstigste Angebot abzugeben. Unstreitig hat die Klägerin allerdings kein weiteres Angebot bezüglich der Neuausschreibung abgegeben.

Die Klägerin hat selbst in ihrer Anlage K 15 die entsprechenden Unterschiede zwischen der Altausschreibung 2014 und der Neuausschreibung 2017 gekennzeichnet. Allein diese Übersicht enthält derart viele Positionen, die nur den Schluss zulassen können, dass nicht von einer gleichen bzw. wirtschaftlich entsprechenden konditionierten Neuausschreibung gesprochen werden kann. Dies ist auch schon aufgrund des Umstands offensichtlich, dass eine Reduzierung der Bauzeit auf 17 Monate erfolgt ist, so dass die nunmehrige Neuausschreibung lediglich in einer Bauzeit von 77 % der ursprünglichen Bauzeit stattfinden soll, was einen erheblichen Unterschied macht, so dass schon rein aus diesem Gesichtspunkt von einer wirtschaftlichen Identität nicht mehr gesprochen werden kann. Soweit die Klägerin darlegt, dass sie sich diskriminiert fühlt, da in der Neuausschreibung erheblich verschärfte Anforderungen an das Profil des Erwerbers gemacht wurden, zeigt auch dies, dass darin ein Grund für eine Neuausschreibung gesehen werden kann und gerade keine wirtschaftliche Identität vorliegt, da auch das Profil letztlich zur Ausschreibung dazu gehört. Unbenommen wäre es auf Seiten der Klägerin möglich gewesen erneut mitzubieten und gegebenenfalls eine Herabsetzung der Profilanforderungen zu verlangen. Die Klägerin selbst hat jedoch von einer Neuvergabe vollständig Abstand genommen.

Demnach liegen zahlreiche Punkte auf Seiten der Klägerin gerade nicht vor, welche einen Schadensersatz auf das positive Interesse rechtfertigen, so dass die Klage insgesamt abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

E P