Landgericht Duisburg, 1. Kammer für Handelssachen — 21 O 54/16

Die Klägerin macht gegen die Beklagte im vorliegenden Verfahren Ansprüche auf behaupteten Werklohn sowie Bauleitungsvergütung in Höhe von 550.916,77 € sowie die Sicherung ihrer Forderung durch eine Bauhandwerkersicherheit nach § 648a BGB für eine Werklohnforderung in Höhe von 459.314,02 € geltend.

Die Beklagte ist Eigentümerin der Grundbesitzung T in P, eingetragen in G 1 beim Amtsgericht Oberhausen. Auf diesem Gelände beabsichtigte die Beklagte, insgesamt 31 Einfamilienhäuser zu errichten. Die Beklagte beauftragte zunächst als Generalunternehmerin die Fa. B GmbH aus P, welche jedoch nach etwa 50 % der Arbeiten ihre Tätigkeit einstellte, weil es zu Differenzen mit der Beklagten bei der Abrechnung gekommen war. Die Häusers befanden sich zu diesem Zeitpunkt in unterschiedlichem Fertigstellungszustand.

Die Beklagte trat sodann an die Klägerin heran mit dem Auftrag, die Arbeiten fortzusetzen und die Häuser fertig zu stellen. Die Klägerin war hierzu gegen Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses bereit. Zwischen den Parteien wurde die Vertragsabwicklung dergestalt vereinbart, dass die Klägerin für die auszuführenden Arbeiten jeweils Nachunternehmer beauftragen sollte und die entstehenden Kosten der Beklagten mit einem Aufschlag von 12,5 % in Rechnung stellen sollte. Weiterhin sollte die Klägerin berechtigt sein, Bauleitungskosten mit einem Betrag von 66,50 € pro Stunde zuzüglich Reisekosten abzurechnen.

Darüber hinaus verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin eine Liquiditätsreserve von 100.000 € zur Verfügung zu stellen. Streitig ist dabei zwischen den Parteien, ob es sich um eine einmalige Zahlung oder um eine dauernd von der Beklagten vorzuhaltenden Liquiditätsreserve handeln sollte.

Die Parteien schlossen keinen schriftlichen Vertrag. Es fanden hierzu zunächst Besprechungen zwischen den Geschäftsführern der Parteien auf der Baustelle statt.

Die Klägerin bot ihre Arbeiten daraufhin mit E-Mail vom 04.12.2015, Anl. K1 und 08.12.2015, Anlage K 2, an. Die Beklagte nahm dieses Angebot mit einigen Änderungsvorschlägen mit E-Mail vom 08.12.2015, Anlage K 3 an.

Weitere Einzelheiten der Vertragsbeziehung wurden in einem Besprechungsvermerk vom 21.01.2016, K 12, GA 97, festgehalten, den die Klägerin erstellte.

Die Parteien vereinbarten für die Vertragsabwicklung ein so genanntes „open-book-Verfahren“, wonach die Klägerin verpflichtet sein sollte, ihre Buchhaltung und die Baukosten stets transparent zu halten und für die Beklagte offenzulegen, damit diese den Auftragsstand und die anfallenden Kosten nachvollziehen konnte.

Bei der Bauausführung bestand für die Beklagte ein gewisser Zeitdruck, da die Häuser bereits teilweise verkauft waren und eine Fertigstellung innerhalb von 14 Monaten nach Baubeginn mit den Erwerbern vertraglich vereinbart war.

Im Folgenden kam es zu den zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten bei der Zahlungsabwicklung.

Im Zuge der Bauausführung erstellte die Klägerin sogenannte Kostenkontrollblätter, in denen sie die Verrechnung der Zahlungen der Beklagten und deren notwendigen Vorschussleistungen unter Berücksichtigung der Forderungen der Subunternehmer ermittelte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenkontrollblätter vom 22.01.2016, 20.02.2016, 08.03.2016, Anl. B4 verwiesen.

Insgesamt erbrachte die Beklagte auf die Rechnungsaufstellung, Anlage B 9 an die Klägerin Zahlungen in Höhe von 1.208.400,- €.

Zuletzt mit E-Mail vom 31.03.16, Anlage B 12 und B 26 forderte die Beklagte die Klägerin zur vollständigen Vorlage der Werkverträge und Leistungsnachweise für die abgerechneten Leistungen auf, da sie anhand der Kostenkontrollblätter den Auftragsumfang und die Kosten der Nachunternehmer nicht prüfen konnte.

Die Parteien beendeten schließlich das Vertragsverhältnis zum 07.04.2016. Einzelheiten hierzu sind zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte ermittelte nach ihren Behauptungen den Leistungsstand und die Mangelhaftigkeit zum 07.04.2016 abschließend. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegte Bilddokumentation (Anlagenordner) Bezug genommen.

Die Klägerin ihrerseits berechnete die von den Subunternehmern erbrachten Leistungen, den vereinbarten GU-Zuschlag und die Kosten der Bauleitung zunächst mit einem Betrag von 553.877,85 €. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut K 4 (Anlageordner Rechnungen) verwiesen.

Die in der Rechnung enthaltenen Beträge für die Erbringung der Bauüberwachungsleistungen in Höhe von 94.563,83 € machte die Klägerin zunächst gesondert im Verfahren Landgericht Duisburg, 21 O 53/16 geltend.

Die Klägerin hat dort zwischenzeitlich ihre Forderung mit einer neuen Rechnung vom 25.04.2016 mit einem Betrag von 88.737,59 € (74.526,20 € netto) berechnet.

Das Verfahren wurde mit dem hiesigen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die vorliegende Forderung für die von den Subunternehmern erbrachten Werkleistungen in Höhe von 459.314,02 € stützt die Klägerin nunmehr auf die die Rechnungsbeträge zusammenfassende Rechnung K 20, GA 212 und die Rechnungsliste K 21 a, GA 213 sowie auf die neue Aufstellung K 23, GA 239.

Mit Schreiben vom 21.04.2016, Anlage K 6 forderte die Klägerin die Beklagte zudem zur Erbringung einer Sicherheit nach § 648a BGB auf.

Die Klägerin behauptet, der Vertrag sei von den Parteien einvernehmlich aufgehoben worden. Sie habe die Leistungen berechtigt einstellt, weil die Beklagte auf die Rechnungen der Nachunternehmer keine weiteren Zahlungen erbracht habe und auch den dauernd vorzuhaltenden Liquiditätsvorschuss nicht sichergestellt habe. Dies habe sie der Beklagten auch mehrfach mit Schreiben vom 10.12.15, 21.02.16 25.02.16, 29.02.16, 21.03.16, K 15- K 19 angedroht.

Die Beklagte habe der Klägerin keinen VOB/B-Vertrag als Muster für die Nachunternehmer vorgegeben. Eine solche Vereinbarung habe es nicht gegeben. Bei dem als Anlage B 2 vorgelegten Muster handele es sich um einen von der Subunternehmerin vorgegebenen Vertrag. Dies sei auch wegen des Auftragsvolumens von 250.000,- € der einzige Vertrag gewesen, der zur Freigabe vorgelegt wurde. Die Beklagte habe die Auftragserteilungen durch die Klägerin dann auch genehmigt, indem sie auf alle Gewerke Teilzahlungen erbracht habe.

Der vorgesehene VOB/B-Vertrag mit der Fa. K sei nicht abgeschlossen worden, weil die Beklagte diese schon vor Vertragsschluss im Dezember 2015 zur Beschleunigung unmittelbar mündlich beauftragt habe.

Die Beklagte habe auch noch nach einer klärenden Baubesprechung am 23.12.2016 einen weiteren Abschlag von 150.000,- € gezahlt, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass mit den Subunternehmern keine VOB/B-Verträge, sondern Lohnarbeiten vereinbart worden seien (GA 94). Teilweise seien Verhandlungen mit den Subunternehmern ohnehin in ihrer Gegenwart erfolgt, so dass die Beklagte über die Verträge informiert sei.

Die Beklagte habe auch aus Zeitgründen selbst auf eine ordnungsgemäße Massenermittlung bei Übernahme der Arbeiten durch die Klägerin verzichtet.

Die Klägerin behauptet, die von ihr beauftragten Nachunternehmer hätten die erforderlichen Arbeiten ordnungsgemäß nach den anerkannten Regeln der Technik durchgeführt. Mängelansprüche seien ihr gegenüber auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden. Da keine konkreten Anforderungen gestellt worden seien, habe sie etwaige Ansprüche nicht abtreten können.

Die Beklagte habe auch auf eine – insoweit unstreitige - Aufforderung vom 25.10.2016 der Klägerin nicht ermöglicht, die angeblichen Mängel zu besichtigen. Vielmehr habe sie selbst mitgeteilt, dass eine Mängelbeseitigung nicht mehr vorgenommen werden könne.

Die Klägerin habe stets transparente Abrechnungen erteilt. Insbesondere haben sie die Beklagten nunmehr mehrfach sämtliche Rechnungen der Nachunternehmer zukommen lassen. Dies gelte auch für die Verträge, die mit den Nachunternehmern geschlossen worden seien. Die jeweiligen Unterlagen seien der Beklagten auch bereits zuvor auf einen Datenstick übergeben worden. Dies sei anlässlich einer Besprechung vom 19.04.2016 geschehen, bei der auch sämtliche Unterlagen vorgelegen hätten. Diese Belege seien dann auch in Papierform vollständig am 08.04.2016 übergeben worden, worüber die Beklagte auch ein Empfangsbekenntnis erteilt habe.

Zudem habe die Klägerin der Beklagten stets Einsicht in alle Unterlagen angeboten, wovon die Beklagte nur in zwei Fällen Gebraucht gemacht habe. Auch nach einer gemeinsamen Besprechung am 23.12.2016, in der die Beklagte Einsicht in die Lohnabrechnungen der Subunternehmer genommen habe, habe diese noch einen Abschlag von 150.000,- € an die Klägerin geleistet.

Im Übrigen bestreitet die Klägerin die Berechtigung der von der Beklagten behaupteten Gegenforderungen.

Die Beklagte habe gegenüber den Erwerbern wegen des entstandenen Zeitverzuges zunehmend Mehrleistungen übernehmen müssen. Diese Leistungen seien zusammengestellt in Ordnern auf der Baustelle zur Verfügung gestellt worden und seien von der Klägerin zu beachten gewesen.

Die angeblichen Fehlberechnungen über 211.616, 55 € seien unzutreffend und nicht nachvollziehbar.

Bei den Fliesenleistungen über 10.318,85 € habe es sich um eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem Erwerber gehandelt, in der die Beklagte die Leistung wegen Verzugs mit der Ausführung übernommen habe. Entsprechend habe die Klägerin diese zu erbringen gehabt.

Die Klägerin habe auch mit den Erwerbern keine Terminsvereinbarungen getroffen, wozu sie auch rechtlich nicht in der Lage gewesen sei. Deshalb hafte sie auch aus den behaupteten Zusagen nicht.

Ein Abzug für Bauschuttcontainer in Höhe von 9.500,- € sei von der Klägerin nicht mit den Nachunternehmern vereinbart worden und sei deshalb nicht weiterzugeben.

Die Mängelansprüche seien unbegründet, weil eine Haftung der Klägerin ausgeschlossen sein sollte. Der Klägerin bzw. ihren Subunternehmern sei auch keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden. So habe die Beklagte bereits auf die Aufforderung der Klägerin vom 25.10.2016 keine Besichtigung der behaupteten Mängel ermöglicht. Die Beklagte habe dann auch selbst mit Schreiben vom 14.12.2016 darauf hingewiesen, dass Mängelbeseitigungsarbeiten nicht mehr möglich seien.

Im Übrigen beruft sie sich wegen der Mängelbeseitigung auf ein Zurückbehaltungsrecht, nachdem die Beklagte ihrem Sicherungsverlangen nach § 648a BGB nicht nachgekommen sei.

Darüber hinaus enthalte der Vertrag aus sich heraus bereite eine konkludente Abtretung der Gewährleistungsansprüche. Diese sei so auch bei einer Besprechung am 17.01.17 nochmals ausdrücklich erklärt worden.

Zudem seien die geltend gemachten Mängel nicht dem Gewerk der Klägerin bzw. ihrer Subunternehmer zuzuordnen und allenfalls darauf zurückzuführen, dass die Leistungen bei Vertragsbeendigung nicht fertig gestellt seien.

Dies zeige sich insbesondere an der gerügten Schimmelbildung in der Gaube des Hauses D 2. Die dort unzureichend gedämmten OSB-Platten seien von der Vorunternehmerin eingebaut worden.

Die Beklagte habe auch keinen Schadensersatzanspruch wegen überzahlter Umsatzsteuer. Die Klägerin habe stets nur Netto-Rechnungen gestellt. Im Übrigen könne die Beklagte beim Finanzamt eine Erstattungsantrag wegen der angenommenen Überzahlung stellen.

Skonti seien von der Klägerin in der Anlage K 20 berücksichtigt. Allerdings könne die Beklagte eine Erstattung nur für solche Beträge verlangen, soweit sie selbst fristgerecht gezahlt habe. Soweit Skontonachlässe dadurch erwirtschaftet seien, dass die Klägerin selbst in Vorlage gegangen sei, sei sie berechtigt, die Beträge einzubehalten.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 459.314,02 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie eine Sicherheit nach § 648a BGB zu leisten.

Die Klägerin beantragt nunmehr klageerweiternd,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 550.916,77 € Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin für das Bauvorhaben T in P zu dem Werkvertrag der Parteien vom 04.12./08.12.2015 Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von 459.314,02 € zu leisten, wobei die Wahl des Sicherungsmittels nach § 648a Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.294,51 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe auf ihre Aufforderung zum Nachweis der durchgeführten Arbeiten ihre Tätigkeit eingestellt. Nach Androhung der Kündigung mit Schreiben vom 06.04.16 habe sie sodann am 07.04.16 die fristlose Kündigung erklärt (B 13).

Die Beklagte behauptet, die Forderungen der Klägerin seien, soweit sei berechtigt geltend gemacht würden, durch die Zahlung der Beklagten erloschen. Die Klägerin habeselbst in ihren Abrechnungen bestätigt, dass die jeweiligen Kosten für die Bauleitung erfüllt seien.

Im Übrigen seien Ansprüche durch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erfüllt.

Die Klägerin sei den Vereinbarungen eines so genannten open-book-Verfahrens zu keinem Zeitpunkt nachgekommen. Außer den Kostenkontrolle-Listen habe die Beklagte keine Unterlagen erhalten.

Die Beklagte habe der Klägerin bei Vertragsschluss einen Muster-VOB/B-Vertrag zur Verfügung gestellt, der Grundlage der Vereinbarungen mit den Nachunternehmern habe werden sollen. Dabei seien die in dem Vertrag vorgesehen Abzüge und Einbehalte auch im Verhältnis der Parteien zueinander vereinbart worden.

Ferner sei vereinbart worden, dass die Klägerin zur Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegenüber den Nachunternehmern verpflichtet sein sollte.

Die Klägerin habe diesen jedoch nur in einem Fall gegenüber der Fa. D GmbH verwandt (Anlage B 2). Die Beklagte habe daraufhin auch diesen Vertrag zum Abschluss durch die Klägerin auf deren Nachfrage freigegeben, was insoweit zwischen den Parteien unstreitig ist. Gegenüber der Fa. F, Inhaber K, habe sie den Vertrag zwar freigegeben; die Klägerin habe diesen Vertrag aber nicht mit dem Zeugen zu dem vereinbarten Pauschalpreis abgeschlossen. Weitere Vertragsverhältnisse mit Nachunternehmen habe die Klägerin nicht vorgelegt oder sonst mitgeteilt.

Tatsächlich habe die Klägerin auch selbst ihren Bauleiter mit Mail vom 21.01.16, B 24 angewiesen, ein Skonto von 3 % und einen Einbehalt von 10 % bei der Abrechnung mit dem Subunternehmer zu berücksichtigen, was sie an die Beklagte weiterzugeben habe.

Entgegen den Vereinbarungen habe die Klägerin statt einer schlüssigen Dokumentation der Nachunternehmerverträge nur Kostenkontrollblätter vorgelegt, auf die die Beklagte zunächst gezahlt habe, die aber eine Prüfung nicht ermöglichten.

Der Beklagten sei lediglich ein nicht prüfbarer Datenstick und eine Ansammlung von Rechnungen übergeben worden, bei denen jedoch ohne die zugehörigen Verträge und Leistungsnachweise überhaupt nicht nachvollziehbar sei, welche Leistungen wie abzurechnen seien.

Die Klägerin habe es auch versäumt, vor Beauftragung der Subunternehmer einen vorhandenen und notwendigen Leistungsstand zu ermitteln, so dass auch aus diesem Grund nicht prüfbar sei, welche Leistungen abrechenbar sind. Dies sei der Beklagten auch nicht, wie behauptet, egal gewesen. Zudem habe die Klägerin auch eine Bilddokumentation erstellt, die eine Leistungsfeststellung ermögliche.

Die Beklagte bestreitet den Umfang der erbrachten Leistungen zum Grund zur Höhe der Abrechnung. Es sei anhand der Rechnungen nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu einer Gesamtforderung für alle Leistungen von 1.667.714,02 € komme. Die den Rechnungen zugrunde liegenden Verträge seien von der Klägerin nicht offen gelegt worden, so dass weder Leistungsstand noch der Umfang der Beauftragung der Subunternehmer jeweils nachvollziehbar festgestellt werden könne.

Die Klägerin habe Nachunternehmer angewiesen, Leistungen in Rechnung zu stellen, die noch nicht erbracht gewesen seien. Dies habe die Klägerin in einer Baubesprechung damit begründet, dass die Beklagte so zu rechtzeitigen Zahlungen angehalten werden sollte, um die Subunternehmer dann ihrerseits zeitnah vergüten zu können.

Zudem sei auch bei einer überschlägigen Prüfung das von der Klägerin angegebene Bauvolumen nicht auf der Baustelle festzustellen. Zudem habe der Bauleiter der Klägerin V auch alles abgezeichnet, was ihm vorgelegt worden sei, weil eine Überprüfung aus zeitlichen Gründen unmöglich gewesen wäre. Es seien allenfalls sporadische Prüfungen der Bau- und Stundenlohnleistungen erfolgt .

Für die Beklagte seien ab Februar 2016 die angekündigten Rechnungen und die tatsächlichen Leistungen nicht mehr überein zu bringen gewesen. So seien etwa 2.180 Stunden für angebliche Aufräumarbeiten in keiner Weise nachvollziehbar belegt.

Tatsächlich habe die Klägerin – insoweit unstreitig – von den an sie gezahlten 1.208.400,- € nur 967.814,98 € an die Nachunternehmer ausgekehrt.

Hinzuzurechnen sei die von der Klägerin zurückgeforderte und zu Unrecht vereinnahmte Umsatzsteuer, so dass sie über einen Betrag von 297.580,71 € verfüge, den sie nicht ausgekehrt habe.

Zwischen den Parteien sei, insoweit unstreitig, auch vereinbart worden, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihre Gewährleistungsansprüche gegenüber den nach Unternehmen an die Beklagte abzutreten. Dieser Verpflichtung sei die Klägerin ebenfalls nicht nachgekommen. Insbesondere sei sie auch zur Abtretung entsprechender Ansprüche nicht in der Lage, da sie nur in einem Fall den vorgesehenen VOB/B-Vertrag zur Grundlage der Vereinbarungen gemacht habe. Die Klägerin hafte dafür selbst auf Gewährleistung für Mängel.

Die Beklagte rechnet gegenüber den Ansprüchen der Klägerin zu dem mit folgenden Ansprüchen auf:

Bei den vorgelegten Rechnungen seiner Rechnungsfehler und Unplausibilitäten i.H.v. 211.616,50 € festgestellt worden, Anlage B 14. Es handele sich um Doppelberechnungen oder Materialabrechnungen für Material, das nicht nachgewiesen worden sei.

Insoweit sei die Klägerin aufgrund der Abrechnung anhand der fehlerhaften Kostenkontrollblätter bereits überzahlt.

Darüber hinaus habe die Klägerin bei den Nachunternehmern die Bauwesenversicherung, den Baustrom und Bauwasser nicht vereinbart, so dass diese Kosten in Höhe von 63.023,53 € nicht durchgereicht werden konnten. Dies ergebe sich aufs der Vereinbarung, wonach eine „Beauftragung nach tatsächlichem Aufwand und Kosten“ habe erfolgen sollen. Die Klägerin habe hier zwar Kürzungen bei den Nachunternehmern vorgenommen, diese aber nicht an die Beklagte durchgereicht.

Die Klägerin habe zudem Fliesenarbeiten abgerechnet, die als Sonderwünsche der Erwerber anzusehen seien und die nicht mit dem Gewerk mit der Beklagten in Zusammenhang stünden. Hierfür seien gemäß der Aufstellung Anl. B 15 ein Betrag von 10.318,85 € in Abzug zu bringen.

Die Klägerin habe darüber hinaus eigenmächtig den Erwerber neue Übergabetermine bestätigt, die durch die Beklagten nicht hätten eingehalten werden können. Hierdurch seien Kosten und Schadensersatzansprüche gemäß der Anl. B 16 i.H.v. 132.500 € entstanden. Dieser Betrag setze sich zusammen aus Ersatzforderungen wegen Bereitstellungszinsen, Lagerkosten, erhöhten Mietaufwänden, etc..

In den Berechnungen der Klägerin seinen darüber hinaus Excel Formfehler enthalten, die eine über Bezahlung von 8.905,34 € verursacht hätten, Anl. B14.

Darüber hinaus seien Sicherheitseinbehalte i.H.v. 5 % vereinbart worden, die von der Klägerin nicht an die Beklagte durchgereicht worden sein. Dies belaufe sich auf einen Betrag von 32.471,66 €, Anlage B 15. Ebenso seien Skonti der Nachunternehmer nicht weitergereicht worden.

Die Klägerin habe den Subunternehmern auch die Kosten für Bauschuttcontainer nicht in Rechnung gestellt, so dass die Beklagte weitere 9500 € fordern könne.

Darüber hinaus bestehe ein Mängelbeseitigungsaufwand von 575.050,- €, für den die Klägerin einzustehen habe, weil sie die Gewährleistungsansprüche an die Nachunternehmer nicht abgetreten habe.

Die Beklagte habe die Klägerin – insoweit unstreitig- mit Schreiben vom 20.05.2016, B 18 unter Fristsetzung bis zum 30.05.2016 zur Abtretung der Gewährleistungsansprüche vergeblich aufgefordert.

Die Mängel seien in der Mängelliste vom 01.04.2016, B 20 dokumentiert. Die Mängel seien auch während der Bauausführung immer wieder gerügt worden. Insgesamt sei ein Aufwand von 575.050,- € erforderlich, um einen ordnungsgemäßen Zustand herzustellen.

So sei jetzt noch nachträglich ein Schaden an einer Dachgaube aufgetreten im Haus D2, der noch einen weiteren Aufwand zur Beseitigung von 30.000,- € erfordere.

Bei einer Gesamtsaldierung der Ansprüche der Klägerin und der Ersatzforderungen bzw. Zahlungen der Beklagte habe die Beklagte noch eine Forderungen gegen die Klägerin in Höhe von 584.071,91 €.

Die Forderung der Klägerin sei noch nicht fällig. Die Beklagte habe die Leistungen der Klägerin nicht gemäß § 641 BGB abgenommen.

Da die Klägerin die Voraussetzungen des open-book-Verfahrens nicht eingehalten habe, sei ihr Aufwand für diese Arbeiten und damit die Vergütung als Bauleiter um 50 % zu kürzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übringen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2) teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 648a BGB die Leistung einer Sicherheit für eine Werklohnforderung in Höhe von 459.314,02 € geltend machen.

Der Erlass eines Teilurteils für diesen Teilanspruch ist zulässig.

Macht ein Bauunternehmer in einer Klage sowohl seinen Sicherungsanspruch aus einem Bauvertrag aus § 648a Abs. 1 BGB als auch den zu besichernden Vergütungsanspruch § 631 Absatz 1 BGB geltend, kann das Gericht über den Sicherungsanspruch isoliert durch stattgebendes Teilurteil entscheiden, § 301 Absatz 1 ZPO (vgl. KG, Urteil vom 26.07.2019 - 21 U 3/19, OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Januar 2012, 14 U 1/12). Wegen der Eilbedürftigkeit eines Sicherungsprozesses (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, KG Urteil vom 26.07.2019 - 21 U 3/19, Urteil vom 15. Juni 2018. 21 U 140/17) ist dies insbesondere dann geboten, wenn der Sicherungsanspruch bereits zur stattgebenden Entscheidung reif ist, der Vergütungsanspruch hingegen noch nicht. Ein Widerspruch zwischen einem solchen Teilurteil und dem noch ausstehenden Schlussurteil über den Vergütungsanspruch, bei dem der Erlass eines Teilurteils mitunter nicht zulässig ist, droht in der hier vorliegenden Konstellation nicht. Zwar kann es dazu kommen, dass das Gericht den Vergütungsanspruch des Unternehmers, der die Bemessungsgrundlage für den Sicherungsanspruch darstellt, im Teilurteil anders beziffert als bei der Entscheidung über die Vergütung im Schlussurteil. Dies liegt aber daran, dass über die Anspruchshöhe im Sicherungsprozess ohne Beweisaufnahme unter weitgehender Zurückstellung der Verteidigung des Bestellers entschieden wird (s.u.). Bei der Entscheidung über den Vergütungsanspruch gibt es diesen für den Sicherungsprozess spezifischen partiellen Ausschluss von Verteidigungsmitteln nicht. Eine eventuell unterschiedliche Anspruchshöhe in Teil- und Schlussurteil wäre deshalb ggf. darauf zurückzuführen, dass das Gericht den maßgeblichen Vergütungsanspruch in beiden Fällen mit unterschiedlichem Genauigkeitsgrad prüft. Ein “Widerspruch” liegt darin nicht. Der abweichenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Februar 2011, 23 U 150/10) schließt sich die Kammer daher im Ergebnis nicht an (vgl. ebenso KG, Urteil vom 26.07.2019 - 21 U 3/19).

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit in der geltend gemachten Höhe nach §§ 648a BGB a.F. i.V.m. 232 ff. BGB, um ihr eine effektive Sicherung ihrer Ansprüche auf Vergütung zu ermöglichen und das Risiko aus ihrer Vorleistungspflicht als ausführende Bauunternehmen zu mildern, ohne dass damit der Vergütungsprozess vorweg genommen wäre.

Auf das Vertragsverhältnis ist § 648a BGB in seiner bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung anzuwenden, da das streitgegenständliche Vertragsverhältnis vor dem 01.01.2018 begründet wurde (Art. 229 § 39 EGBGB).

Unstreitig ist zwischen den Parteien ein Werkvertrag geschlossen worden, aufgrund dessen sich die Klägerin zur Fertigstellung des Bauvorhabens unter Einschaltung von Subunternehmern sowie zur Durchführung sog. des Open-Book-Verfahrens verpflichtete. Dies ergibt sich aus dem E-Mail-Verkehr der Parteien vom 04.12.2015 und 08.12.2015.

Dieser Sicherungsanspruch ist mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Bauvertrags entstanden und besteht dem Grunde nach fort. Dafür ist es insoweit unerheblich, dass die Beklagte die Kündigung des Vertrags erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, BGH Aktenzeichen VIIZR34912 VII ZR 349/12, BGHZ 200, BGHZ Band 200 Seite 274; KG, Urteil vom 15. Juni 2018, KG Aktenzeichen 21U14017 21 U 140/17, Rz. KG Aktenzeichen 21 U14017 Randnummer 24).

Die Kammer setzt den Anspruch auf Leistung der Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. fest auf einen Betrag von 459.314,02 €.

Klagt ein Bauunternehmer auf eine Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB a.F., deren Höhe zwischen den Parteien umstritten ist, so ist sie durch das Gericht ohne Beweisaufnahme nach freier Überzeugung festzusetzen ( § 287 Absatz 2 ZPO). Dabei kann das Gericht auf einen Betrag erkennen, der unterhalb der vom Unternehmer schlüssig dargelegten Höhe der zu sichernden Vergütungsforderung liegt. Dies gilt insbesondere auch im Fall einer Kündigung des Vertrages, weil der Werkunternehmer in diesem Fall regelmäßig nur noch einen Anspruch auf die infolge der Kündigung reduzierte Vergütung hat (vgl. hierzu im Einzelnen KG, Urteil vom 26.07.2019 - 21 U 3/19).

Letztlich kann eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie im Rahmen der Sicherheitsleistung mit der Höhe der kündigungsbedingt verminderten Vergütung umzugehen ist, unterbleiben. Denn die Klägerin macht vorliegend mit ihrem Sicherungsverlangen nur solche Vergütungsforderungen geltend, die sich auf Leistungen beziehen, die bereits vor Kündigung voll erbracht wurden.

Für die vor der Kündigung erbrachten Leistungen kann der Unternehmer aber regelmäßig die volle Vergütung fordern, so dass im Ergebnis im Rahmen der Sicherheitsleistung darauf abzustellen ist, ob diese Vergütung schlüssig dargetan ist.

Für die Höhe des anzusetzenden Sicherungsanspruchs kommt es allein darauf an, welche Vergütung zwischen den Parteien vereinbart und noch nicht gezahlt ist. Vorausgesetzt wird also grundsätzlich nur das Bestehen eines solchen Anspruchs oder die Möglichkeit ihrer Entstehung, nicht aber deren Fälligkeit oder sofortige Durchsetzbarkeit. Entscheidend ist die Höhe der vereinbarten Vergütung (vgl. Palandt/Sprau, 79. Auflage, § 650f BGB Rn. 7, 14, 16).

Hier war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Klägerin die Ansprüche ihrer Nachunternehmer gegenüber der Beklagten mit einem Aufschlag von 12,5 % geltend machen können sollte. Die insoweit von der Klägerin geltend gemachten Forderungen ergeben sich aus der Zusammenstellung Anlage K 23 sowie den jeweiligen Rechnungen der Nachunternehmer, Anlagenkonvolute K 23 – K 24 b, die sich als Zusammenstellungen auf die von der Klägerin in alphabetisch vorgelegter Reihenfolge eingereichten Rechnungen beziehen.

Diese Zusammenstellung genügt bezüglich der Höhe der Forderungen den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag, so dass davon auszugehen ist, dass die Ansprüche der Klägerin auch in dieser Höhe entstanden sein können. Dies genügt aber für die Geltendmachung eines Sicherungsanspruchs gemäß § 648a BGB a.F.

Soweit die Beklagte gegenüber diesen Forderungen Einwendungen zur Höhe geltend macht und insbesondere die Aufrechnungen mit Gegenforderungen erklärt, ist ihr Bestreiten gemäß § 648a Abs. 1 BGB unbeachtlich. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind weder rechtskräftig festgestellt noch unstreitig, so dass sie im Rahmen des Sicherungserfahrens unbeachtlich sind, § 648a BGB Abs. 1 S. 4 BGB a.F..

Die Einwendungen zur Höhe der Forderungen der Unternehmer und Lieferanten sind ebenfalls unbeachtlich, weil es nur darauf ankommt, dass der Anspruch in entsprechender Höhe entstanden sein kann (vgl. Palandt/Sprau a.a.O.).

Bei der Forderungszusammenstellung (K 23) hat die Klägerin auch von ihrer Gesamtforderung einschließlich des Generalunternehmerzuschlages von insgesamt 1.758.322,61 € die unstreitig von der Beklagten geleisteten Zahlungen in Höhe von 1.208.400,00 € in Abzug gebracht, so dass sich eine schlüssig vorgetragene und noch offene Werklohnforderung in Höhe von 550.916,72 € errechnet. Jedenfalls in Höhe des geltend gemachten Betrages von 459.314,02 € ist daher das Sicherungsverlangen gemäß § 287 Abs. 2 ZPO als angemessen anzusehen.

Da lediglich eine Schätzung des Sicherungsbetrages erfolgt, kann auch insoweit ein Teilurteil ergehen, als die Klägerin nunmehr eine höhere Werklohnforderung einklagt, die Sicherheit nach § 648a BGB weiterhin aber nur für den ursprünglich eingeklagten Betrag von 459.314,02 € fordert. Denn der Anteil der besicherten Ansprüche durch die Klägerin in der Rechnungsaufstellung, Anlagenkonvolut K 4 unter Bezugnahme auf ihre Rechnungen und die zugrunde liegenden Nachunternehmerrechnungen konkret vorgetragen. Die weitergehenden Ansprüche gemäß den Zusammenstellungen K 23 f. sind hiervon abgrenzbar.

Im Übrigen kommt es wegen der ohnehin vorzunehmenden Schätzung der angemessenen Höhe der Sicherheitsleistung ohnehin nicht auf eine rechtkraftfähige Abgrenzung der Vergütungsanteile an.

Die weiteren Einreden der Beklagten, insbesondere die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen bzw. die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen wegen unzureichender Bauleitung und Mitwirkung bei der Abwicklung der Ansprüche, scheidet aus den vorgenannten Gründen gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F aus.

Die Anordnung einer bestimmten Art der Sicherheitsleistung kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung über die Art der Erbringung der Sicherheit ist nach § 232 Abs. 1 BGB grundsätzlich Sache des Schuldners. Im Streitfall müssen Klage und Urteil ihm die Wahl der Sicherheit freistellen. Erst in der nach § 887 Abs. 1 BGB durchzuführenden Zwangsvollstreckung kann das Wahlrecht analog § 264 BGB auf den Gläubiger übergehen (vgl. Palandt/Ellenberger, 79. Auflage, § 232 Rn. 1).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Die weiteren Entscheidungen sind dem Schlussurteil vorzubehalten.

S