Landgericht Essen, 1. Kammer für Handelssachen — 41 O 85/17

Der Kläger, ein Verein zu Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, zu dessen Mitgliederkreis u.a. die Apothekerkammer O1 sowie verschiedene Apotheker-Vereine und Apotheken gehören, wendet sich mit seiner Klage gegen Werbeaussagen der Beklagten für das von ihr in ihrem unter der Internetdomain www.O2.de unterhaltenen Onlineshop vertriebene Produkt „O“. Wegen des genauen Inhalts der Werbung wird auf den zu den Akten gereichten Internetauszug (Anlage K 3 Bl. 52 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 3.8.2017, auf das wegen seines näheren Inhaltes verwiesen wird, mahnte der Kläger die Beklagte wegen unzulässiger gesundheitsbezogener und irreführender Werbung ab (K 4 Bl. 79). Die Beklagte gab die begehrte Unterlassungserklärung nicht ab.

Der Kläger meint, ihm stünden die nunmehr klageweise geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf der Grundlage der §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. Art 10 EG 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (HCVO) zu. Dies ergebe sich bereits daraus, dass Rosenwurz in der Liste der zugelassenen Angaben nicht aufgenommen worden ist und die EU-Kommission im Gegenteil bereits eine für Rosenwurz zur Anmeldung gebrachte gesundheitsbezogene Angabe mit dem Inhalt „hilft Müdigkeit bei Stresszuständen zu reduzieren“ abgelehnt hat. Dem Rosenwurzextrakt kämen zudem pharmakologische Wirkungen zu, was sich auch daran zeige, dass seit dem 1.9.2016 das Arzneimittel S als registriertes traditionelles Arzneimittel zur vorübergehenden Anwendung bei Stress-Symptomen sowie Müdigkeits- und Schwächegefühlen vertrieben wird. Da in einer Meta-Analyse aus dem Jahr 2012 auf Bewertungen aus den Jahren 2000-2006 Bezug genommen worden ist, sei hieraus ist zu entnehmen, dass für die Anspruch genommene leistungssteigernde Wirkung gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse nicht bestünden. Soweit von einer bereits erfolgten Anmeldung zur Teilliste ausgegangen würden, lägen jedenfalls nicht die Voraussetzungen nach § 5 und 6 LGVO vor.

Der Kläger beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel „O“ zu werben:

1.

„Unser Produkt „O“ liefert nicht nur wichtige Vitalstoffe für ihre Denkfabrik, sondern kann gleichzeitig auch das Gefühl einer erhöhten Stressbelastung reduzieren. Möglich macht dies die Hauptsubstanz in O: Rhodiola rosea- auch Rosenwurz genannt“,

2.

„… Das robuste Dickblattgewächs wird zur Gruppe der Adaptogene gezählt und ist in Sibirien auch als „Goldene Wurzel“ bekannt. Auch dort wird sie von seither angewendet, wenn der Körper hohen, vor allem geistigen, Belastungen ausgesetzt ist.

Moment-Adaptogene? Was genau ist das denn? Diese alternativmedizinische Bezeichnung existiert seit 60 Jahren und wurde von dem russischen Wissenschaftler M begründet. Dieser fand damals heraus, dass gewisse biologisch aktive Pflanzenstoffe eine Anti-Stress Wirkung besitzen und leitete daraufhin den Begriff vom allgemeinen Anpassungssyndrom (Adaptionssyndrom) ab, das ein allgemeines Reaktionsmuster des Körpers auf länger anhaltende Stressreize bezeichnet“,

3.

„Rosenwurz ist das wohl bekannteste natürliche Adaptogen mit seiner hervorragenden Anti-Stress Wirkung.“,

4.

„Jüngere Untersuchungen konnten zeigen, das Rosenwurz langfristig zur Erhaltung der normalen Stressresistenz des Körpers beiträgt, indem weniger von dem Stresshormon Cortisol ausgeschüttet wird. Und exakt dies wiederum schützt auf natürliche Weise die Gehirnzellen, wie wir ja bereits vorhin erfahren haben“,

5.

„Die Inhaltsstoffe der Wurzel von Rosenwurz, Phenylprobanoide (darunter Rosavin,Rosin,Rosarin), Phenylethanoide, Flavonoide, Phenylcarbonsäuren sowie Mono- und Triterpene schützen aber nicht nur die Gehirnzellen, sondern tragen gleichzeitig zu einer normalen und gesunden geistigen und körperlichen Leistungsfähigkeitsowie zu einem normalen Langzeitgedächtnis bei.“,

6.

„Aber auch kurzfristige Wirkungen scheint es zu geben. So deuten erste Untersuchungsergebnisse darauf hin, dass Rhodiola rosea einen sofortigen positiven Effekt auf die Konzentrationsfähigkeit und die grundsätzliche Gedächtnisfähigkeit hat. Man vermutet, dass die Pflanze die bioelektrische Aktivität im Gehirn stimuliert. Und eben diese trägt zu einer normalen geistigen Leistungsfähigkeit enorm bei.“,

7.

„Des Weiteren sorgt Rosenwurz für eine Stimulierung von bestimmten Botenstoffen im Gehirn (Dopamin, Serotonin, Norepinephrin), die an neurologischen Prozessen zur Konzentrationsfähigkeit und am Gedächtnis beteiligt sind.“,

8.

„Antioxidative Inhaltsstoffe (Substanzen, die zellschädigende freie Radikale abfangen) schützen zudem die Nervenzellen des Gehirns.“,

9.

„Sie sehen, Rosenwurz ist wahrlich eine Art „natürliches Gehirndoping“. Diesem „Gehirnbooster“ wird es zugeschrieben, die Konzentration und das Gedächtnis zu unterstützen und dazu beizutragen geistig agil, ausgeglichen und leistungsfähig zu bleiben. Jüngere Untersuchungen belegen, dass die Pflanze nicht nur bei älteren Menschen geistige Beweglichkeit erhält.“,

10.

„Auch jüngere Menschen können von der Einnahme profitieren. Den Beweis erbrachte dafür eine kürzlich veröffentlichte Studie mit Studenten während der Prüfungsperiode. Die Gruppe, die ihren Prüfungsstress mit Rosenwurz bekämpfte, erwies sich nicht nur körperlich als deutlich leistungsfähiger während dieser Zeit, sondern erreichte auch bessere Prüfungsergebnisse als jene Studenten , die lediglich ein Scheinmedikament (Placebo) bekommen haben.“,

11.

„Bringen Sie daher Ihr Gehirn mit O wieder auf Touren und gönnen Sie Ihren ca. 170 Milliarden Gehirnzellen das stärkste natürliche Adaptogen – umringt vom schlauem Gefolge. Sie werden begeistert sein. Mit nur einer einzigen Kapsel pro Tag können Sie Ihre geistige Agilität positiv unterstützen.“,

jeweils sofern dies geschieht wie aus der Internetwerbung gemäß Anlage K 3 ersichtlich.

II.

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Bei dem hier streitgegenständlichen Produkt handele es sich um ein Nahrungsergänzungsprodukt, das vornehmlich zur Unterstützung einer normalen kognitiven Funktion sowie einer normalen Funktion des Nervensystems kreiert wurde. Ferner sollte durch das Produkt letztlich auch zu einer normalen psychischen Funktion und zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung beigetragen werden. Das Produkt beinhalte u.a. auch die Nährstoffe Zink, Vitamin B6, Vitamin B12 sowie Panttothensäure, die sämtlichst in der Teilliste der EU-Kommission nach Art. 13 III HCVO enthalten sind. Die Natursubstanz Rosenwurz sei eine seit Jahrhunderten in Mitteleuropa traditionell als Nahrungsmittel sowie als Mittel zur Unterstützung der Gesundheit verwendete Pflanze. Wissenschaftliche Untersuchungen hätten ergeben, dass dieser Pflanze sogenannte adaptogene Wirkungen zuzuschreiben seien, d.h., dass die Widerstandskraft des Organismus auf natürliche Weise gesteigert würde, wobei lediglich ernährungsphysiologische Wirkungen im Organismus hervorgerufen würden, keine pharmakologischen. Heute sei es wissenschaftlich anerkannt, dass durch den Verzehr von 1,75 bis 3,0 g von Rosenwurz die kognitive Funktion, insbesondere die Natürliche Stressresistenz unterstützt werden könne. Das belegten die Studien von T et. Alt. vom 7.4.2000 (B 4),Q u. X (B 5), B u. Q1 ( B6), E1 et. Al. (B 7), C et al. (B8), T1 (B 2) und Untersuchungen der K – Universität.

Anlässlich des Inkrafttretens der HCVO seien dementsprechend auch über diese traditionell bekannte und eingesetzte Naturpflanze entsprechende Claims zur Aufnahme in die Liste nach Art. 13 III HCVO gestellt worden, worüber aber die EU-Kommission bis heute noch nicht entschieden habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte gemäß den §§ 8 Abs. 3 Ziffer 2, 8 Ans. 1, 3 a UWG i.V.m. Art. 10 der VO (EG) Nr. 1924/2006 (im Folgenden HCVO) die mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu. Denn sämtliche mit den Klageanträgen zu 1 bis 11 beanstandeten Werbeaussagen, die geschäftliche Handlungen gemäß § 2 I Ziffer 1 UWG darstellen, verstoßen gegen Art. 10 HCVO; hierbei handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung (vgl. etwa OLG Hamm, LRE 74, 114 ff.).

Der Anwendungsbereich der HCVO ist gemäß Art. 1 Absatz 2 S. 1 HCVO eröffnet. Die HCVO gilt gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden. Auch Nahrungsergänzungsmittel, für die die HCVO auf die Begriffsbestimmungen der Richtlinie 2002/46/EG Bezug nimmt, sind Lebensmittel. Gemäß Art. 2 lit. A) jener Richtlinie sind Nahrungsergänzungsmittel Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden. Das vorliegend im Streit stehende Produkt „O“ erfüllt diese Voraussetzungen.

Die angegriffenen Werbeaussagen stellen auch sämtlich gesundheitsbezogene Angaben gemäß Art. 2 Ziffer 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff Zusammenhang ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff gesundheitsbezogenen Angaben erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und 14 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen. Demnach zählen hierzu u.a. Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffes oder einer anderen Substanz für Körperfunktionen beschreiben (vgl. u.a. BGH GRUR 2013, 958 ff. ; OLG Hamm a.a.O.). Dies ist vorliegend der Fall.

Die mit den Klageanträgen zu I 1), 2), 3), 4) und 11 („stärkste natürliche Adaptogen“) angegriffenen Werbeaussagen heben die Steigerung der Stressresistenz des Körpers hervor und stellen damit die positive Einwirkung auf die Funktionen des Gehirns heraus, die auf den Stress reagieren. Ein normal informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird daraus schließen, die Einnahme von Brainfit mit dem darin enthaltenen Stoff Rosenwurz werde die körperlichen Reaktionen auf Stress, der Grundlage einer Vielzahl und Vielfalt von Erkrankungen sein kann, zumindest mindern. In den Klageanträgen zu Ziffern 4), 5), 8) zielen die Werbeaussagen auf einen besonderen Schutz der Gehirnzellen, was suggeriert, die Substanz Rosenwurz könne etwa einem Absterben von Gehirnzellen oder einer Dysfunktion entgegenwirken. Auch die Hervorhebung der positiven Auswirkungen von Rosenwurz auf das Langzeitgedächtnis, die Konzentrationsfähigkeit und die geistige Beweglichkeit in den Klageanträgen 5), 6), 7) 9), 10) und 11) zielen auf die Leistungsfähigkeit des Gehirns ab und betreffen damit physiologisch erfassbare Prozesse.

Die gesundheitsbezogenen Angaben sind auch unzulässig. Nach Art. 10 I HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen im Kapitel IV der Verordnung entsprechen, nach ihr zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind.

Jedenfalls an der letzten der vorgenannten -kumulativen- Voraussetzungen fehlt es hier. Gesundheitsbezogene Angaben wie hier streitgegenständlich wurden nicht in die Teillisten aufgenommen. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die EU-Kommission in die Listen der zugelassenen Health-Claims bestimmte gesundheitsbezogene Angaben zu den in dem Produkt enthaltenen Substanzen aufgenommen hat, denn die beanstandete Werbung der Klägerin bezieht sich ausdrücklich nur auf die Substanz Rosenwurz. Gesundheitsbezogene Angaben dürfen aber nur für den Nährstoff, die Substanz , das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen sind und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält (vgl. LG Bonn v. 16.11.2017 – 52 O 234/17- m.w.N.).

Zudem entsprechen die streitgegenständlichen Werbeaussagen auch nicht Art. 5 Absatz 1 lit. A HCVO. Danach ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben nur dann zulässig, wenn durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise klargestellt ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs, auf den sich die Angabe bezieht, die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat und der betreffende Nährstoff im Endprodukt in einer Menge vorhanden ist, die nach wissenschaftlichen Nachweisen die betreffende Wirkung auch erzielen kann.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es fehlt an einem der Beklagten obliegenden Nachweis der allgemein anerkannten wissenschaftlichen Absicherung eines Wirkungszusammenhanges. Es obliegt dem Verwender einer gesundheitsbezogenen Angabe, von vorneherein und nicht erst im Prozess den Nachweis ihrer Richtigkeit zu belegen, wenn dies in Frage gestellt wird (vgl. OLG Hamm, a.a.O. m.w.N.). Einen solchen Nachweis hat die Beklagte nicht mit Vorlage der Anlagen B 2, B 4 bis B 9 erbracht. Bei dem Auszug aus der E-Zeitung (B 2) und aus der Q-Zeitung (B 9) handelt es sich nicht um die Wiedergabe eigener wissenschaftlicher Studien sondern um ein Arzneipflanzenporträt bzw. Darstellung anderer Studien, wobei sich die Anlage B 9 auf das Extrakt „SHR-5“ bezieht, dessen Identität mit dem Produkt der Beklagten nicht nachgewiesen ist, im Übrigen das Ergebnis einer Pilotstudie beschreibt, die als solche nicht geeignet ist, den geforderten wissenschaftlichen Nachweis zu erbringen. Denn eine Pilotstudie ist eine Vorstudie, die vor einer umfassenden Erhebung durchgeführt wird, um die Effektivität der Forschungsmethode zu testen; Pilotstudien müssen im frühen Forschungsstadium stattfinden, zumeist mit dem Ziel, die Daten für die geplante Studie zu gewinnen. Entsprechendes gilt bezüglich der Studie von T u.a. (B 4), die darüber hinaus wie die Studien von E1 u.a. (B 7) und C (B 8) in der von dem Kläger vorgelegten Meta-Analyse (K9) umfasst sind, nach derem Ergebnis allerdings ein wissenschaftlicher Nachweis für die beworbenen Wirkungen noch aussteht. Der Artikel von B/Q1 ( B 6 ) befasst sich mit der mutmaßlichen Wirkung von Rhodiola rosea als pflanzliches Antidepressivum und wertet hierbei vorhandene ältere Studien aus, die ganz überwiegend vor der Meta-Analyse durchgeführt wurden; der Artikel betrifft etwaige pharmakologische Wirkungen der Substanz. Auch der Artikel aus dem Jahre 2005 von E1 u.a. (B 5) vermag nicht den erforderlichen Nachweis erbringen. Zwar wurde er nicht ausdrücklich in der von der Klägerin vorgelegten Meta-Analyse benannt, diese beruht aber auf der Auswertung von 106 wissenschaftlichen Artikeln und stammt aus dem Jahr 2012 und gibt damit den Erkenntnisstand bedeutend neueren Datums wieder.

Liegen damit die Voraussetzungen nach Art. 5 I lit. a) nicht vor, stellt sich auch nicht die Frage, ob ein claim in Bezug auf die Werbeaussagen der Beklagten zu Rosenwurz bereits angemeldet ist; denn auch die Übergangsregelung in Artikel 5 HCVO würde u.a. das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift erfordern.

Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung angeregt hat, dem EuGH die Sache zur Vorabentscheidung vorzulegen, da die Verletzung von europäischem Primärrecht im Raume stehe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Es ist schon nicht ersichtlich, welches Primärrecht hier verletzt sein sollte. Der Gedanke, dass eine Werbung für Produkte nur mit nachweislich richtigen Tatsachen erfolgen darf, ist im europäischen Verbraucherschutzrecht jedenfalls ganz allgemein implementiert.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch den Erstverstoß indiziert.

Der dem Kläger zuerkannte Aufwendungsersatzanspruch folgt aus § 12 I 2 UWG; der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286,288 BGB.

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.