Landgericht Essen, Zivilabteilung 41 — 41 O 13/19
Das Versäumnisurteil vom 24.5.2019 bleibt aufrechterhalten.
Die Beklagten tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu je ½.
Das Urteil ist gegen die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höher von jeweils 17.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Erbringung dieser Sicherheitsleistung fortgesetzt werden
Die Beklagten stellen u.a. Nachfüllflüssigkeiten und Nachfüllbehälter für E-Zigaretten her und vertreiben diese.
Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Unterlassungsklageklage zum einen gegen die Werbung eines von der Beklagten zu 1) herausgegeben Plakates, auf dem es u.a. heißt:
„Genuss ohne Reue“
und
„Apothekenreine Premium eLiqids…“.
Zum anderen beanstandet sie die Werbung der Beklagten zu 2) in ihrem Internetauftritt unter www.oliquids.de , bei der am xx.xx.2019 ebenfalls mit dem Hinweis
„Apothekenreine Premium eLiqids…“
geworben wurde.
Abmahnungen des Klägers wiesen die Beklagten als unbegründet zurück.
Der Kläger trägt vor:
Die unter Ziffer 1) streitgegenständliche Plakatwerbung hänge – wie die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom xx.2019 auch unstreitig gestellt haben- nach wie vor in c in der dstraße aus; hierauf sei er – der Kläger- beschwerdeführend am xx.2019 erstmals aufmerksam gemacht worden.
Zudem habe -was die Beklagten nicht mehr bestreiten- ein entsprechendes Plakat jedenfalls noch am 6.4.2019 in der estraße 10 in x ausgehangen, worauf er am xx.2019 erstmals aufmerksam gemacht worden sei.
Die Beklagte zu 1) verstieße mit der Werbung „Genuss ohne Reue“ gegen § 21 TabakerzG. Unabhängig davon sei dieser Hinweis auf die gesundheitliche Unbedenklichkeit irreführend, da er nicht wissenschaftlich abgesichert sei. Der Genuss von eLiquids sei auch nicht unbedenklich, da er zur Nikotinabhängigkeit führen könne, im Übrigen auch Gefahren für den Fötus in der Schwangerschaft, der Förderung von Tumoren und Krebserzeugung bestünden.
Mit der Werbung „apothekenrein“ verstießen die Beklagten gegen § 21 Ziffer 4 TabakerzG, zudem sei es eine irreführende Werbung mit einer Selbstverständlichkeit, da § 13 I Ziffer 2 TabakerzG bestimme, dass bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit für E-Zigaretten nur Inhaltsstoffe von hoher Reinheit verwendet werden dürfen. Das Produkt der Beklagten sei aber nicht reiner als übliche Produkte der Konkurrenz.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
I.
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben für E-Zigaretten-Liquids mit dem Hinweis
„Genuss ohne Reue“
und/oder
„Apothekenreine Premium eLiquids“
zu werben:
II.
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen,
wie nachstehend wiedergegeben für E-Zigaretten-Liquids mit dem Hinweis
„Apothekenreine Premium eLiquids“
zu werben:
III.
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin jeweils 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Am 24.5.2019 ist antragsgemäß Versäumnisurteil gegen die Beklagten ergangen. Dagegen haben die Beklagten fristgemäß Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Versäumnisurteil vom 24.5.2019 aufrecht zu erhalten.
Die Beklagten beantragen,
das Versäumnisurteil vom 24.5.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) erhebt die Einrede der Verjährung und trägt vor: Sie habe die Plakate im Jahr 2015 mit einer Gesamtauflage von 5000 Exemplaren gedruckt und ausschließlich an Tabakwaren- und E-Zigarettenhändler verteilt. Jedenfalls stelle das Aushängen der Plakate keine Dauerhandlung der Beklagten dar. Die Werbung mit „Genuss ohne Reue“ sei auch nicht gesundheitsbezogen, sondern gebe vielmehr ein Lifestyle oder ein Lebensgefühl wieder.
Die Beklagten tragen weiter vor: § 21 TabakerzG sei auf E-Liquids überhaupt nicht anwendbar. Die Verwendung des Begriffs „apothekenrein“ sei auch nicht irreführend, da es sich um eine freiwillig erbrachte Leistung der Beklagten handele, auf die hingewiesen werden dürfe. Aus den gesetzlichen Vorschriften ergebe sich kein bestimmter Reinheitsgrad, insbesondere nicht eine apothekenreine. Eine gesetzlich bestimmte hohe Reinheit sei nicht notwendigerweise eine apothekenreine. E-Liquids der Beklagten würden in identischer Zusammensetzung auch unter der Marke „PMed“ über Apotheken vertrieben. Für den Vertrieb über Apotheken hätten die E-Liquids der Beklagten eine Pharmazentralnummer der Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten GmbH erhalten, nachdem die Reinheit durch einen qualifizierten Apotheker bestätigt worden sei. Die von der Beklagten verwendeten Grundstoffe entsprächen den Regelungen des Europäischen Arzneibuches, was das TabakerzG nicht erfordere. Unabhängige Studien hätten belegt, dass ein Großteil der E-Liquids mit Verunreinigungen belastet seien.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) der unter Ziffer I 1.Alt. der Klageanträge geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 8 I, III Ziffer 2, 3 Abs. 1, 5 Ziffer 1 UWG zu.
Der Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Plakatwerbung ist nicht nach § 11 I, II UWG verjährt. Die Verjährung von Unterlassungsansprüchen auf Grund einer Dauerhandlung kann nicht beginnen, so lange der Eingriff noch fortdauert (vgl. etwa BGH GRUR 2003, 200 ff.). Bei der hier beanstandeten Plakatwerbung liegt eine solche Dauerhandlung vor, da zumindest ein Plakat nach wie vor hängt. Die Beklagte ist insoweit auch als Handlungsstörerin der Dauerhandlung anzusehen, da sie die Plakate zwecks Aushangs an die Händler ausgeliefert hatte und von diesen nunmehr auch deren Beseitigung fordern kann.
Der nach § 8 I,III Ziffer 2 UWG aktivlegitimierte Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung fordern, für E-Zigaretten-Liquids mit dem Hinweis „Genuss ohne Reue“ zu werben. Denn jedenfalls verstößt die Werbung gegen das Irreführungsverbot nach § 5 I Ziffer 1 UWG. Hierbei handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Werbung, bei der ein strenger Maßstab anzulegen ist. Wegen der nach allgemeiner Auffassung der menschlichen Gesundheit zukommenden besonderen Bedeutung können Erzeugnisse, die zu ihrer Erhaltung oder Förderung beitragen, erfahrungsgemäß mit gesteigerter Wertschätzung rechnen, so dass sich eine an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahme als besonders wirksam erweist. Überall dort, wo die Gesundheit ins Spiel gebracht wird, müssen daher besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Klarheit und Eindeutigkeit der Aussagen gestellt werden; dies gilt im besonderen Maße bei Genussmitteln. Deshalb verstößt eine werbende Aussage, die pauschal auf gesundheitsfördernde oder gesundheitlich unbedenkliche Wirkungen hindeutet, grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb (vgl. etwa BGH GRUR 1980, 797 ff.,“Topfit Boonekamp“). Um eine solche werbende Aussage handelt es sich hier. Mit der Plakatwerbung richtet sich die Beklagte an das allgemeine Publikum, darunter auch Kinder und Jugendliche. Nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises hat die Werbung „Genuss ohne Reue“ gesundheitsbezogenen Charakter, denn es kommt außer den potentiellen Gesundheitsgefahren, die die Reue beim Genuss von eLiquids auslösen könnten, kein anderer nahliegender Grund für eine etwaige Reue in Betracht. Die angesprochenen Verkehrskreise werden zudem bei den e-Liquids als Substitut zu dem Nikotinkonsum durch Zigaretten davon ausgehen, dass das beworbene Produkt eben nicht die bekannten Gesundheitsgefahren des Rauchens aufweisen. Eine solche Werbung ist irreführend, denn jedenfalls gehen von den eLiquids insoweit Gesundheitsgefahren aus, als sie zur Nikotinabhängigkeit führen könnten, in deren Folge womöglich auch auf andere -eindeutig gesundheitsgefährdende- Produkte wie etwa Zigaretten zurückgegriffen wird. Zwar wird auf den Plakaten auf die Gefahr der Nikotinabhängigkeit an anderer Stelle hingewiesen, nämlich als Abdruck auf den abgebildeten Packungen. Damit wird aber die Blickfangwerbung, die ca. 40 % des oberen Teils des Plakates ausmacht und über den abgebildeten Produkten herausgehoben steht, in ihrer Wirkung auf die Verkehrskreise nicht aufgehoben. Im Übrigen stellt die Widersprüchlichkeit der Aussagen ebenfalls eine Irreführung und keine Klarstellung dar. Denn ein Genuss, der zur Nikotinabhängigkeit führen kann, sollte bei dem „Durchschnittsverbraucher“ sehr wohl eine Reue auslösen. Sich über die Gesundheitsgefahren um des Genusses willen ohne Reue hinwegzusetzen mag mit „lifestyle“ bezeichnet werden, eine Werbung hiermit fällt allerdings nicht unter die bei der Zigarettenplakatwerbung -noch- geduldete „Lifestylewerbung“, die sich auf die Suggestion eines bloßen Lebensgefühls beschränkt und nicht die von dem Produkt ausgehende Gesundheitsgefahr verschleiert.
Dem Kläger steht auch der unter Ziffer I 2. Alt. der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 8 I, III Ziffer 2, 3 Abs. 1, 5 Ziffer 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung mit einer Selbstverständlichkeit zu. In § 13 I Ziffer 2 TabakerzG ist bestimmt, dass bei der Herstellung der zu verdampfenden Flüssigkeit für E-Zigaretten nur Inhaltsstoffe von hoher Reinheit verwendet werden dürfen, wobei bis auf technisch unvermeidbare Spuren keine anderen Stoffe als diese reinen Inhaltsstoffe enthalten sein dürfen. Der Begriff „Apothekenrein“ ist nun eine Wortschöpfung, deren nähere Bedeutung sich weder durch eine Legaldefinition, noch durch einen allgemeinen Sprachgebrauch erschließt. Der durchschnittliche Verbraucher wird mit der Wortzusammensetzung nicht mehr verbinden, als eine hohe Reinheitsstufe, die allerdings als gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaft allen Produkten dieser Art immanent sein muss und keinen besonderen Vorteil darstellt. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass die E-Liquids in identischer Zusammensetzung auch unter der Marke „NikoMed“ über Apotheken vertrieben werde und für den Vertrieb über Apotheken die E-Liquids der Beklagten eine Pharmazentralnummer der Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten GmbH erhalten habe, nachdem die Reinheit durch einen qualifizierten Apotheker bestätigt worden sei, mag dies eine freiwillig erbrachte Leistung sein, die womöglich als solche beworben werden dürfte. Allerdings hat die Beklagte zu 1) mit dem Begriff „Apothekenrein“ einen pauschalen Zusatz gewählt, der eben diese Tatsachen nicht erkennen lässt, sondern nach dem Verständnis der Verbraucherkreise nur eine Produktbeschreibung darstellt, die selbstverständlich ist. Die Selbstverständlichkeit dieser Beschreibung entfällt nicht dadurch, dass sich einige Mitbewerber mit ihrer Produktion nicht an § 13 I Ziffer 2 TabakerzG halten und sich damit einem selbstverständlichen Handeln entziehen.
Entsprechend dieser Ausführungen steht dem Kläger auch gegen die Beklagte zu 2) der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 8 I, III Ziffer 2, 3 Abs. 1, 5 Ziffer 1 UWG; auf die Frage der Anwendbarkeit des § 19 III, II TabakerzG kommt es dabei nicht an. Eine jedenfalls irreführende Werbung ist auch bei online-Auftritten der Unternehmen nicht zulässig.
Waren damit die Abmahnungen des Klägers auch berechtigt, folgt der unter Ziffer III der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 12 I 2 UWG. Gegen die Höhe sind keine Bedenken angebracht worden, sie sind auch nicht ersichtlich.