Landgericht Essen, 3. Kammer für Handelssachen — 43 O 151/18

Der Kläger ist ein Wettbewerbsverband.

Die Beklagte zu 1) betreibt in das Hotel „S“ in N. Die Beklagten zu 2) und 3) sind die persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten zu 1).

Auf ihrer Homepage warb die Beklagte am 15.08.2018 wie folgt (Anl. S & J 1 zur Klageschrift, Bl. 10):

„Zimmer

Unsere 28 Doppelzimmer sind mit einer Größe von ca 23 m³ [sic!] auf 4-Sterne Niveau* und besitzen eine hochwertige Ausstattung. Jedes Zimmer verfügt über:

 ein eigenes Bad mit behindertengerechter Dusche und WC

 einen großen Flachbildfernseher

 kostenlosen Internetzugang im Gastraum

 eine Veranda mit Sitzgelegenheiten

 2 variable Einzelbetten (2 x 1 m) lassen sich zusammenstellen

Die dazu gehörigen Matratzen besitzen allergikerfreundliche Schonbezüge und bieten einen bestmöglichen Schlafkomfort. Die Zimmer werden täglich gereinigt […].“

Über eine Gütesicherung gemäß der deutschen Hotelklassifizierung verfügte die Beklagte zu 1) für das Hotel nicht.

Mit Schreiben vom 20.08.2018 (Anl. S & J 2 zur Klageschrift, Bl. 11ff.) mahnte der Kläger die Beklagte zu 1) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nebst Abgabe einer Erklärung zur Verpflichtung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 299,60 € bis zum 07.09.2018 einschließlich auf.

Zur Begründung des Unterlassungsanspruchs führte der Kläger aus, die Werbung mit einer tatsächlich nicht bestehenden Sterne-Klassifizierung sei irreführend.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.08.2018 (Anl. S & J 3, Bl. 14) lehnte die Beklagte zu 1) die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab, entfernte den beanstandeten Text aber aus ihrer Internetwerbung.

Der Kläger meint, die Beklagten hätten wettbewerbswidrig gehandelt. Die Bezugnahme auf das „4-Sterne-Niveau“ beziehe sich nicht nur auf die Zimmergröße. Überdies sei auch die Bewerbung einzelner Ausstattungskriterien unter Bezugnahme auf die Sterneklassifizierung unzulässig.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt jedoch höchstens zwei Jahre, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr selbst oder durch Dritte mit einem Hinweis auf eine Sterneklassifizierung zu werben, sofern dem keine aktuell gültige Zertifizierung nach Maßgabe der deutschen Hotelklassifizierung zugrunde liegt, wenn dies geschieht wie folgt:

2. die Beklagten ferner als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 267,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten meinen, eine Werbung mit Klassifizierungssternen liege nicht vor, da sich der Hinweis auf das 4-Sterne-Niveau ausschließlich auf die Zimmergröße beziehe, nicht aber auf die sonstige Ausstattung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird im Übrigen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie der dem Gericht überreichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Klagen sind zulässig und begründet.

A. Klage gegen die Beklagte zu 1)

I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG zu.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

a) Anspruchsberechtigt sind rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist anhand der Zielsetzung, der Satzung und der tatsächlichen Betätigung des Verbandes zu ermitteln (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.31f., 3.34).

Ferner sind Verbände nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen. Es kommt darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Dieses abstrakte Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mitgliedern und dem Verletzer wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche (z.B. Unterhaltungselektronik) oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet. Wird die Werbung für ein konkretes Produkt beanstandet, ist daher grundsätzlich nicht das Gesamtsortiment maßgeblich. Vielmehr ist grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der Mitbewerber gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen im Wettbewerb steht (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 3.35 m. w. Nachw.).

Als Unternehmer, deren Interessen von dem Verband wahrgenommen werden, kommen auch Unternehmer in Betracht, die Mitglied in einem Verband sind, der seinerseits Mitglied des klagenden Verbandes ist. Der die Mitgliedschaft vermittelnde Verband braucht nicht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt zu sein; es reicht aus, wenn der vermittelnde Verband von seinen Mitgliedern mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt ist (BGH GRUR 2006, 778ff., Rn. 17 – I ZR 103/03 „Sammelmitgliedschaft IV“ ).

b) Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ist der Kläger hier aktivlegitimiert.

Dass der Kläger eine ausreichende Anzahl von Mitbewerbern im örtlichen Bereich vertritt, wird von der Beklagten zu 1) nicht angezweifelt.

Der weitere Vortrag des Klägers, wonach er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage sei, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger Mitgliederinteressen tatsächlich wahrzunehmen, steht zwischen den Parteien ebenfalls nicht in Streit.

2. Die Beklagte zu 1) hat die Werbung auf ihrer Internethomepage gestaltet und ist – soweit ersichtlich – Betreiberin der Internetseite. Damit hat sie selbst die geschäftliche Handlung vorgenommen, so dass sie als Unternehmensinhaberin ohne Weiteres haftet.

a) Hat nämlich – wovon hier auszugehen ist – ein Organ oder anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter die schädigende Handlung begangen, haftet die dahinterstehende Gesellschaft als Unternehmensinhaberin gemäß den §§ 31, 89 BGB (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.19 sowie 2.48). Dies gilt auch für die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft.

b) Die Haftung für die Handlungen der Organe, Gesellschafter bzw. Mitarbeiter, die tatsächlich tätig geworden sind, ergibt sich zudem aus § 8 Abs. 2 UWG. Dabei handelt es sich um einen zusätzlichen selbständigen Anspruch des Verletzten gegen den Unternehmensinhaber, der neben den Anspruch gegen den Geschäftsführer oder Gesellschafter aus den §§ 31, 89 BGB tritt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.32; BGH WRP 2012, 1517ff., Rn. 43 – I ZR 105/10).

3. Nach § 8 Abs. 1 UWG kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt.

Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.

Die Beklagte zu 1) hat unlauter gehandelt, da sie bei der Veröffentlichung der Anzeige gegen die § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG verstoßen hat.

Unlauter handelt gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, u.A. über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Art, Ausführung, Vorteile, Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

a) Die Schaltung der Internetwerbung ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

b) Die Internetwerbung betrifft auch eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers im Sinne der §§ 5 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG.

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG bezeichnet eine geschäftliche Entscheidung jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, eine Ware oder Dienstleistung erhalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer beschließt, tätig zu werden.

Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist weit auszulegen. Die Information muss für die Entscheidung der Verbraucher nicht ursächlich sein; gemeint ist vielmehr eine geschäftliche Entscheidung in Kenntnis der für eine rationale Entscheidung relevanten Informationen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 5a UWG, Rn. 3.37).

Die sachliche Reichweite der Definition bezieht sich auf geschäftliche Entscheidungen vor, bei oder nach Abschluss eines Geschäfts, wobei die Entscheidung auch darin bestehen kann, dass der Verbraucher ein Tätigwerden unterlässt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UWG, Rn. 150). Umfasst sind auch Entscheidungen, die der eigentlichen Erwerbsentscheidung vorgelagert sind oder sie ergänzen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UWG, Rn. 156).

Danach stellt auch die streitgegenständliche Werbung eine Wettbewerbshandlung dar, die auf eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers abzielt. Sie soll Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu 1) herbeiführen oder vergrößern, indem sie den Verbraucher dazu veranlasst, das Angebot der Beklagten zu 1) wahrzunehmen.

c) Die Werbung ist irreführend, da sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Klassifizierung des Übernachtungsbetriebes der Beklagten zu 1) enthält.

In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Danach ist die Werbung irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (OLG Celle WRP 2018, 587ff., Rn. 22 – 13 U 106/17).

aa) Der Verweis auf ein „4-Sterne-Niveau“ des Hotels ist geeignet, den angesprochenen Verkehrskreis der Verbraucher – zu dem auch die Kammermitglieder gehören – darüber zu täuschen, dass das Hotel nicht über eine offizielle Klassifizierung, d.h. die Einordnung des Hotels in eine bestimmte Komfort- und Qualitätskategorie, verfügt (so auch für die bloße Verwendung von Sternensymbolen OLG Celle WRP 2014, 1216ff., Rn. 8 – 13 U 76/14; OLG Nürnberg WRP 2016, 1040ff., Rn. 18 – 3 U 1974/15).

Der maßgebliche Verkehr geht bei einem Verweis auf eine Sternebewertung von Hotels wie bei einer Verwendung von Güte- und Qualitätszeichen davon aus, dass die Güte anhand objektiver Merkmale in Erfüllung von Mindestanforderungen bestimmt wird und dass dies durch eine neutrale, unabhängige und außerhalb des gewerblichen Gewinns stehende Stelle überprüft und gewährleistet wird (OLG Nürnberg WRP 2016, 1040ff., Rn. 18 – 3 U 1974/15).

bb) Dies ist auch bei einem bloßen Verweis auf ein „4-Sterne-Niveau“ der Fall. Der angesprochene Verkehrskreis assoziiert auch in diesem Fall, dass eine entsprechende Klassifizierung vorhanden sei. Dies gilt umso mehr als die beanstandete Werbung in unmittelbarem örtlichem Zusammenhang auf verschiedene Ausstattungsmerkmale der Zimmer und die insgesamt „hochwertige Ausstattung“ Bezug nimmt.

cc) Aus dem soeben genannten Grund vermag die Kammer der Auffassung der Beklagten, der Verweis auf das „4-Sterne-Niveau“ beziehe sich lediglich auf die Zimmergröße, nicht zu folgen. Insoweit ist der Hinweis nicht eindeutig, da er in engem Zusammenhang mit der Anpreisung der hochwertigen Ausstattung und verschiedener weiterer Merkmale der Hotelzimmer steht.

dd) Unbeachtlich ist, ob die erforderliche Zertifizierung durch eine neutrale Stelle hätte erfolgen können (OLG Celle WRP 2014, 1216ff., Rn. 10 – 13 U 76/14).

d) Die erforderliche Relevanz der geschäftlichen Handlung ist gegeben, da die vorgebliche besondere Qualifizierung des Hotels geeignet ist, die Zufriedenheit der Verbraucher mit den von ihnen in Anspruch genommenen Leistungen der Beklagten zu 1) zu fördern und die Entscheidung zu beeinflussen, bei zukünftigen Aufenthalten wieder dasselbe Hotel zu buchen. Zudem dürfte sich die vom Kläger beanstandete Angabe auch auf die Akzeptanz der von der Beklagten angebotenen Preise auswirken. Nach der Verkehrsauffassung rechtfertigt eine höhere Anzahl von Hotel-Sternen einen höheren Preis bzw. lässt einen angebotenen Preis als besondere Gelegenheit erscheinen (vgl. OLG Celle WRP 2014, 1216ff., Rn. 13 – 13 U 76/14).

4. Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, an deren Fortfall strenge Anforderungen zu stellen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.43). Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 1.49, 1.151).

Eine Widerlegung gelingt im Allgemeinen nur dadurch, dass der Verletzer eine bedingungslose und unwiderrufliche Unterlassungsverpflichtungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung abgibt (BGH GRUR 2008, 996ff., Rn. 33 – I ZR 219/05); ansonsten kann kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr ausräumen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH GRUR 1998, 1045f., Rn. 20 – I ZR 264/95).

Danach ist die Wiederholungsgefahr gegeben. Sie wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständliche Werbeangabe inzwischen entfernt hat.

II. Der Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, da die Abmahnung berechtigt war.

Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, kommt ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht. Diese Pauschale beträgt derzeit für den Kläger, der einen umfangreichen gemeinnützigen Zweckbetrieb für den Abmahnbereich unterhält (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.132), nach dessen unstreitigem Vortrag 267,50 € brutto.

III. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

B. Klagen gegen die Beklagten zu 2) und 3):

I. Der Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zu 2) und 3) ergibt sich mit obiger Begründung ebenfalls aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG.

Die Beklagten zu 2) und 3) sind passivlegitimiert.

1. Die Organ- oder Repräsentantenhaftung schließt die Eigenhaftung des Repräsentanten nicht aus, wenn er persönlich den Haftungstatbestand verwirklicht hat. Der Repräsentant haftet persönlich, wenn er entweder selbst die Rechtsverletzung begangen oder veranlasst hat oder die eines Anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat (BGH GRUR 2014, 883ff., Rn. 14, 17 – I ZR 242/12). Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden ist. Die bloße Organstellung als solche und allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb gegenüber der Gesellschaft begründen jedoch noch keine Verpflichtung des Organs gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft bzw. ihrer Mitarbeiter zu verhindern (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.20; BGH GRUR 2014, 883ff., Rn. 23 – I ZR 242/12). Dasselbe gilt für die schlichte Kenntnis von Wettbewerbsverletzungen (BGH GRUR 2014, 883ff., Rn. 19 – I ZR 242/12).

Nach dem unstreitigen Sachverhalt haben die Beklagten zu 2) und 3) als persönlich haftende Gesellschafter die Gestaltung der Homepagewerbung veranlasst und haften daher nach den obigen Grundsätzen.

2. Dass die Beklagten zu 2) und 3) selbst kein Unternehmer sein mögen, ist dafür unerheblich.

Der Begriff des Handelns zugunsten eines fremden Unternehmens in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasst auch das Handeln von Personen, die im Namen oder Auftrag eines Unternehmers handeln, gleichgültig, ob sie selbst Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG oder nur unselbstständig beruflich tätige Personen sind (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 UWG, Rn. 123).

Daher führen auch die Beklagten zu 2) und 3) als Gesellschafter eine geschäftliche Handlung aus.

3. Eine Abmahnung ist nicht Voraussetzung für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 UWG, Rn. 1.7).

II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG i.V.m. § 128 HGB analog.

Als Gesellschafter der Beklagten zu 1) haften die Beklagten zu 2) und 3) gemäß § 128 HGB analog für die Schulden der Gesellschaft (Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 714, Rn. 11f.). Dabei kommt es auf den Rechtsgrund nicht an (Henssler/Strohn/Steitz, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 128 HGB, Rn. 9), so dass die Gesellschafterhaftung auch für gesetzliche Ansprüche eintritt. Dass eine akzessorische Haftung für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nicht besteht (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.21), ist hierfür unerheblich, da vorliegend lediglich der Zahlungsanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG betroffen ist.

III. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

C. Die Androhung der Ordnungsmittel hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.

D. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.