Landgericht Essen, 5. Kammer für Handelssachen — 45 O 27/19

Die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs nimmt den Beklagten auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Beklagte ist Friseurmeister und betreibt in H einen Friseursalon. Er ist Friseurtrainer, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger der Handwerkskammer N für das Friseurhandwerk und zudem Mitglied des Meisterprüfungsausschusses. Der Beklagte gehört einer in Deutschland geringen Anzahl von Premium-Friseuren an, die besonders hochwertige und spezielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der kosmetischen Haarbehandlung anbieten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seite 6 des Schriftsatzes vom13.11.2019 (Bl. 75 d.A.) Bezug genommen.

Im Juni 2019 wurde die Klägerin auf die Webseite www. … .de aufmerksam. Dort warb der Beklagte u.a. mit folgende Aussagen:

„Haarsprechstunde bei Haarausfall und Kopfhaut-Problemen“,

„Haar- und Kopfhaut-Sprechstunde“,

„I ist spezialisiert auf die Diagnose und Therapie von verschiedenen Arten von Haarausfall und Kopfhautproblemen wie z.B. Schuppenbildung, Jucken, zu stark fettendes Haar. Ich helfe Ihnen, sich im Haarausfall/Kopfhaut-Therapie-Dschungel zurechtzufinden.“

„Kopfhaut-Probleme wie Schuppenbildung, schnell fettende Kopfhaut, empfindliche Kopfhaut, Kopfhautjucken können auch mit natürlichen Therapien erfolgreich behandelt werden. Ich starte immer mit der Anamnese, um zuerst der Ursache auf den Grund zu gehen. Von diesem Ergebnis hängt die weitere Vorgehensweise ab.Mögliche Haar- und Kopfhaut-technische Therapiemöglichkeiten bespreche ich gerne mit Ihnen in meiner Haar- und Kopfhaut-Sprechstunde.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf in der Anlage K 1 überreichten Screenshot der Homepage (Bl. 11 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 17.06.2019 (Anlage K 2, Bl. 14 d.A.) wegen angeblicher Wettbewerbsverstöße ab. Dieser wies die Abmahnung mit Schreiben vom 21.06.2019 (Anlage 3, Bl. 18 d.A.) zurück.

Die Klägerin trägt vor, die Werbung des Beklagten sei unlauter gemäß §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 des Heilpraktikergesetzes. Dieser habe mit der beanstandeten Werbung die Ausübung von Heilkunde angeboten, welche außer dem Arzt nur der Heilpraktiker mit entsprechender Erlaubnis ausüben dürfe. Bei Haarausfall, Schuppenbildung, schnell fettender bzw. empfindlicher Kopfhaut und Kopfhautjucken handele es sich um Krankheiten i.S.v. § 1 Abs. 2 HeilprG. Auch könnten die genannten Erscheinungen Symptome ernsthafter Erkrankungen sein. Haarausfall könne – unstreitig - Folge ernsthafter Erkrankungen wie externer Schädigungen, Erkrankungen der Kopfhaut, Wirkungen von Giftstoffen, Erkrankungen innerer Organe wie der Schilddrüse, chronischer Darmleiden oder malignen Tumoren sein. Derartige schwerwiegende Erkrankungen müssten ausgeschlossen werden, was nur durch einen Arzt geschehen könne. Es sei möglich, dass durch die von dem Beklagten angebotene Tätigkeit die Diagnose eines ernsten Leidens, die an und für sich ärztliches Fachwissen voraussetze, verzögert werde und dadurch beim Patienten ein Gesundheitsschaden eintrete. Hierin sei eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu sehen.

Hilfsweise macht die Klägerin sich den Vortrag des Beklagten zu eigen, er erbringe nur friseurtypische Leistungen. Sie ist der Ansicht, unter dieser Prämisse sei die Werbung irreführend gem. § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Denn die Werbung erwecke den Eindruck, der Beklagte biete Leistungen an, welche für einen Friseur etwas Besonderes seien. Zudem vermittelten die in der Werbung verwendeten Begriffe „Anamnese“, „Therapie“ und „Sprechstunde“ den Eindruck, es würden medizinische Leistungen erbracht. Entsprechend den Ausbildungsinhalten unter www. … .de erlerne der Friseur dagegen lediglich, wie und mit welchen verschiedenen Substanzen das Haar und die Kopfhaut gereinigt und gepflegt würden.

Die Klägerin beantragt mit der am 20.7.2019 erhobenen Klage:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, mit folgenden Aussagen zu werben:

a) „Haarsprechstunde bei Haarausfall und Kopfhaut-Problemen“

und/oder

b) „Haar- und Kopfhaut-Sprechstunde“

und/oder

c) „I ist spezialisiert auf die Diagnose und Therapie von verschiedenen Arten von Haarausfall und Kopfhautproblemen wie z.B. Schuppenbildung, Jucken, zu stark fettendes Haar. Ich helfe Ihnen, sich im Haarausfall/Kopfhaut-Therapie-Dschungel zurechtzufinden.“

und/oder

d) „Kopfhaut-Probleme wie Schuppenbildung, schnell fettende Kopfhaut, empfindliche Kopfhaut, Kopfhautjucken können auch mit natürlichen Therapien erfolgreich behandelt werden. Ich starte immer mit der Anamnese, um zuerst der Ursache auf den Grund zu gehen. Von diesem Ergebnis hängt die weitere Vorgehensweise ab.Mögliche Haar- und Kopfhaut-technische Therapiemöglichkeiten bespreche ich gerne mit Ihnen in meiner Haar- und Kopfhaut-Sprechstunde.“

2. Für jeden Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1. aufgeführte/n Verpflichtung/en wird dem Beklagten ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten angedroht.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, sein Leistungsangebot umfasse nur solche Bereiche, welche der Ausbildung und dem Tätigkeitsbereich eines Friseurberufs originär zuzuordnen seien. Hierzu gehöre zwingend eine weitergehende Kenntnis und Einordnung von Haar- und Kopfhautproblemen. Die angesprochenen Bereiche seien traditionell Gegenstand der Prüfungsordnung für das Friseurhandwerk. Maßgebend sei dabei nicht die von der Klägerin vorgelegte Kurzbeschreibung der Arbeitsagentur, sondern die Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Friseurhandwerk. Die Grenze zur Heilbehandlung werde unter Zugrundelegung der verfassungsrechtlich gebotenen einschränkenden Auslegung des Begriffs der „Heilkunde“ nicht überschritten. Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung scheide ersichtlich aus, da der betroffene Kundenkreis im Regelfall wisse, ob er seinen Arzt oder Friseur aufsuchen müsse.

Die Werbung sei auch nicht irreführend. Die Begriffe „Anamnese“, „Therapie“ und „Sprechstunde“ seien nicht „unzweifelhaft“ einer heilkundlichen oder ärztlichen Tätigkeit zuzuordnen. Die Sprechstunde bezeichne eine Zeit, in der jemand einer anderen Person – im Regelfall als Einzeltermin und diskret – zur Beratung zur Verfügung stehe. Zur Anamnese des Friseurhandwerks gehöre z.B. die Abfrage der bislang verwendeten Haarpflegeprodukte oder etwaiger Allergien. Der Begriff Therapie sei allgemein definiert als Maßnahme gegen unerwünschte Zustände. An keiner Stelle der Werbung und insbesondere nicht mit den in den Anträgen beanstandeten Formulierungen werde der Eindruck erweckt, er – der Beklagte – biete über die kosmetische Behandlung hinaus medizinische Leistungen an bzw. könne diese ersetzen.

Schließlich werde auch nicht mit Selbstverständlichkeiten geworben, sondern mit der Spezialisierung in Bezug auf bestimmte Problemfelder der kosmetischen Haarpflege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6.12.2019 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 1 Abs. 1 HeilprG. Zwar handelt es sich bei der beanstandeten Werbung um eine geschäftliche Handlung, diese verstößt jedoch nicht gegen das Heilpraktikergesetz.

Heilkunde ist gemäß § 1 Abs. 2 HeilprG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Unter diese Begriffsbestimmung fällt bei wörtlicher Auslegung auch die von dem Beklagten beworbene Hilfe bei Haarausfall und Kopfhautproblemen. Bei einer wörtlichen Auslegung würden jedoch auch zahlreiche heilkundliche Verrichtungen mehr handwerklicher oder technischer Art unter das Ausübungsverbot fallen, wie etwa die Tätigkeiten der Krankenpfleger, Sanitäter, Masseure und Bademeister sowie die Anfertigung orthopädischer Hilfsmittel, was aber ersichtlich nicht Sinn und Zweck des Gesetzes sein sollte (BGH NJW 1972, 1133). Dementsprechend ist § 1 Abs. 2 HeilprG im Einklang mit Art 12 Abs. 1 GG verfassungskonform einschränkend auszulegen. Es werden nur solche Heilbehandlungen erfasst, die ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und die gesundheitliche Schädigungen verursachen können, wobei auch nur mittelbare Gesundheitsgefährdungen genügen, etwa dadurch dass das frühzeitige Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraussetzt, verzögert werden kann und dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist (BGH GRUR 2001, 1170; BVerfG NJW 2000, 2736; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.141).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin zunächst nicht aufgezeigt, dass bzw. welche konkreten Leistungen des Beklagten im Bereich des Haarausfalls und im Zusammenhang mit Kopfhautproblemen ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und eine unmittelbare gesundheitliche Schädigung verursachen können. Die von ihr herangezogenen Entscheidungen betreffen gänzlich andere Konstellationen. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 02. Februar 2000 – 8 TG 713/99) war mit einem Fall befasst, in dem eine Arzthelferin als Betreiberin eines Piercing-Studios örtliche Betäubungen durch Injektion eines Arzneimittels vornahm. Dass ein solcher Eingriff medizinische Sachkunde erfordert und aufgrund des Eingriffs in die Haut eine gesundheitliche Schädigung verursachen kann, steht außer Zweifel. Hiermit ist die von dem Beklagten allgemein beworbene Diagnose und Therapie von Haarausfall und Kopfhautproblemen nicht vergleichbar. Nach den Angaben auf der Homepage umfasst das Angebot eine Analyse (auch per Mikroskop), individuelle Lösungen, Laserbehandlungen, Möglichkeiten der Frisurengestaltung, moderne Zweithaarlösungen sowie natürliche Empfehlungen auch für die Heimbehandlung. Es geht danach nicht um Eingriffe in die Haut, sondern um Maßnahmen an Haut und Haar. Insoweit vergleichbar wurde der Betrieb eines mobilen Kopflausuntersuchungs- und Kopflausentfernungsservices nicht als heilkundliche Tätigkeit angesehen (VG Düsseldorf, Urteil vom 25.7.2012 – 7 K 91119/10). Allenfalls die angebotene Laserbehandlung weist eine Nähe zu medizinischen Leistungen auf. Auch hier fehlt es aber an konkretem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis von ärztlichen Fachkenntnissen und einer mit der Behandlung einhergehenden unmittelbaren Gesundheitsgefährdung.

Die von dem Beklagten angebotenen Friseurdienstleistungen unterscheiden sich auch wesentlich von der Ausübung von Osteopathie, welche dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 8.9.2015 (20 U 236/13) zugrunde lag. Die Osteopathie umfasst verschiedene sogenannte alternativmedizinische Krankheits- und Behandlungstechniken. Sie bezweckt die Diagnostik und Therapie (Schmerzlinderung, Muskelentspannung, Mobilisierung) von reversiblen funktionellen Störungen, insbesondere am Stütz- und Bewegungsapparat. Zur Behebung körperlicher Funktionsstörungen bedient sich die Osteopathie manueller Behandlungsmethoden, deren Zweck es ist, durch bestimmte Hand- und Massagegriffe Blockierungen insbesondere innerhalb des Gelenkapparates zu beseitigen. Osteopathen befassen sich insoweit – anders als der Beklagte - mit der Funktionstätigkeit des Gelenkapparates innerhalb des Körpers und wirken darauf ein. Osteopathische Behandlungsmethoden setzen vor diesem Hintergrund medizinische Fachkenntnisse voraus und eine unsachgemäße Ausübung ist geeignet, gesundheitliche Schäden zu verursachen.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dem Beklagten als Friseur obliege allein die Reinigung und Pflege von Haar und Kopfhaut mit verschiedenen Substanzen, vermag dies die Darlegung konkreter Leistungen, die ärztliche Fachkenntnisse erfordern, nicht zu ersetzen. Im Übrigen setzen die angesprochenen Maßnahmen zwingend eine vorherige Untersuchung von Haar und Kopfhaut voraus, was den Mitgliedern der Kammer durch eigene Friseurbesuche bekannt ist. In diesem Sinn ist Gegenstand der Meisterprüfung im Friseurhandwerk entsprechend der maßgeblichen Friseurmeisterverordnung u.a. die Untersuchung und Beurteilung von Haut und Haar im Hinblick auf Möglichkeiten kosmetischer Behandlung.

Durch das Angebot der Haarsprechstunde droht auch keine mittelbare Gesundheitsschädigung für die Kunden des Beklagten. Bei Haarausfall wird zwischen diffusem und genetisch bedingtem Haarausfall unterschieden. Der genetisch bedingte Haarausfall entsteht durch eine empfindliche Reaktion der Haarfolikel auf männliche Hormone. Dieser Haarausfall wird daher nicht als Krankheit, sondern als ein Teil der normalen Beschaffenheit des Körpers angesehen (BGH WRP 2003, 389). Der diffuse Haarausfall hingegen kann unterschiedliche Ursachen haben und nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin auf einer schwerwiegenden Erkrankung beruhen. Es entspricht Wortlaut und Sinn von § 1 HeilprG, solche Verrichtungen, die – für sich gesehen - ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, als Ausübung der Heilkunde zu qualifizieren, wenn sie mittelbar die Gesundheit gefährden, beispielsweise weil frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird. Die Gefahr muss dabei hinlänglich wahrscheinlich sein, allein die Möglichkeit, dass ein gebotener Arztbesuch unterbleibt, genügt nicht (BVerfG a.a.O.). An einer derartigen Gefahr fehlt es nach Auffassung der Kammer vorliegend. Der von der Werbung des Beklagten angesprochene Kundenkreis vermag zwischen einem Friseurbesuch und einem Arztbesuch zu unterscheiden. Es wird auch nicht der Eindruck erweckt, der Friseurbesuch stelle einen Ersatz für eine medizinische Betreuung dar. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. II Bezug genommen.

Soweit – wie vorliegend – allenfalls eine mittelbare Gesundheitsgefährdung in Betracht kommt, ist das von der Klägerin beantragte allgemeine Werbeverbot zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zudem nicht erforderlich. Bestehen lediglich mittelbare Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung, entfernen sich Schutzgut und Verbot so weit voneinander, dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist (BVerfG NJW-RR 2004, 705). Im Allgemeinen genügt in einem solchen Fall ein aufklärender Hinweis, dass ein krankhafter Befund zuverlässig nur durch einen Arzt ausgeschlossen werden kann (BVerfG NJW 2000, 2736). Dem wird der Antrag der Klägerin nicht gerecht.

II.

Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG wegen einer Irreführung der Kunden zu.

1.

Der Beklagte hat, indem er insbesondere die Begriffe „Therapie“, „Sprechstunde“ und „Anamnese“ sowie „Diagnose“ verwendete, nicht den unzutreffenden Eindruck erweckt, er würde ärztliche Leistungen anbieten.

Die Begriffe „Therapie“, „Anamnese“ sowie „Diagnose“ sind für sich genommen eher dem medizinischen Bereich zuzuordnen. Irreführend ist eine Angabe, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzeugt, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht. Maßgeblich ist mithin das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Die Werbung richtet sich vorliegend allgemein an Verbraucher mit Haar- und/oder Kopfhautproblemen. Abzustellen ist insoweit auf das Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen Verbrauchers, der sich die Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zuwendet. Dabei ist maßgebend, wie der angesprochene Verkehr, zu dem auch die Mitglieder der erkennenden Kammer gehören, die beanstandete Werbung aufgrund des Gesamteindrucks der Anzeige versteht.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Kunden die Webseite des Beklagten nur mit flüchtiger Aufmerksamkeit betrachten. Auch bei nur flüchtiger Betrachtung ist jedoch hinreichend deutlich, dass es sich um die Webseite eines Friseurbetriebes handelt. In diesem Kontext stellt sich für den durchschnittlich verständigen Kunden die Anamnese zur Behandlung von Problemen bei Haarausfall oder empfindlicher Kopfhaut lediglich als eine Abfrage von in der Vergangenheit aufgetretenen Problemen dar. Die Anamnese ist Bestandteil der Diagnosefindung und betrifft die professionelle Erfragung von potentiell medizinisch relevanten Informationen durch Fachpersonal, z.B. den Arzt. Sie hat aber auch im Bereich von kosmetischen Behandlungen ihre Berechtigung, um Hinweise auf die für den Kunden jeweils geeignete Anwendung zu erlangen. Entsprechende Erhebungen sind den Mitgliedern der Kammer von eigenen Friseurbesuchen bekannt. In diesem Sinn entspricht es dem Meisterprüfungsberufsbild, Kundenwünsche zu ermitteln und die Kunden zu beraten und zu betreuen. Der Begriff „Anamnese“ wird somit für den Kunden erkennbar nicht in einem Kontext der medizinischen Heilung, sondern der Beratung für kosmetische Friseurleistungen gebraucht. Gleiches gilt für die „Diagnose“, welche klassisch die Feststellung einer körperlichen oder psychischen Krankheit bezeichnet, aber sich hierauf nicht beschränkt. So ist z.B. der Begriff „Fahrzeugdiagnose“ im Zusammenhang mit Fehlern an elektrischen und elektronischen Komponenten des PKW gebräuchlich.

Der Begriff der Therapie bezeichnet eine Heilbehandlung, findet aber auch in anderem Kontext – z.B. bei einer „Paartherapie“ - Anwendung. Das Friseurhandwerk umfasst – wie das Meisterprüfungsbild zeigt und dem verständigen Friseurkunden bekannt ist – die kosmetische Behandlung von Haut und Haar. Insoweit erwartet der Kunde im Rahmen der angebotenen Therapie keine mit einem Arztbesuch zu vergleichende Leistung. Eine andere Beurteilung ist auch nicht berechtigt, weil der Beklagte seine Leistungen unter der fettgedruckten Überschrift „Sprechstunde“ anbietet, welche die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich zieht. Der Begriff „Sprechstunde“ weist bereits keinen eindeutigen medizinischen Bezug auf, sondern bezeichnet eine Zeit, in der jemand einem anderen zur Verfügung steht. In diesem Sinn ist der Begriff auch im Zusammenhang mit Terminen bei Behörden oder in der Schule („Elternsprechtag“) gebräuchlich. In dem von dem Beklagten verwendeten Kontext erwartet der Kunde von der angebotenen Sprechstunde, dass ihm die Leistungen des Beklagten als Friseur, ggf. nebst entsprechenden kosmetischen Produkten vorgestellt werden und er eine entsprechende Beratung erfährt. Der Eindruck einer medizinischen Beratung wird nach Auffassung der Kammer nicht erweckt.

Den von der Klägerin als vergleichbar zitierten Entscheidungen liegen wesentlich anders gelagerte Sachverhalte zugrunde. Die Urteile des Landgerichts Heilbronn (21 O 45/17) sowie des Landgerichts Frankfurt am Main (3-06 O 102/18) betreffen im Zusammenhang mit den Leistungen eines Kosmetikstudios die Werbung mit den Begriffen „medizinische Therapie“ und „Medizinkosmetikerinnen“ bzw. „para.med. Kosmetikstudio“ und „zertifiierte para.med Therapeutin für Hautgesundheit“. Im Unterschied hierzu bezeichnet der Beklagte seine Leistungen nicht als „medizinisch“.

2.

Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Der Kläger gibt auf seiner Webseite an, auf die Diagnose und Therapie von verschiedenen Arten von Haarausfall und Kopfhautproblemen spezialisiert zu sein. Die Werbung mit einer Spezialisierung setzt voraus, dass der Werbende sich von seiner Konkurrenz absetzt. Für die Richtigkeit der Selbsteinschätzung trägt der Werbende die Darlegungs- und Beweislast (BGH FamRZ 2015, 497). Vorliegend hat der Beklagte ausreichende Qualifikationen vorgetragen, um darzulegen, dass er über spezielle Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich von Haarausfall und Kopfhautproblemen verfügt. Er ist unbestritten öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger und Mitglied des Meisterprüfungsausschusses der Handwerkskammer E. Zudem bietet er als sog. Premium-Friseur und Intercoiffure Mitglied besondere Leistungen im Bereich der kosmetischen Haarpflege an, wie z.B. eine individuelle Haarintegration und den sog. Calligraphy Cut. Sein Angebotsspektrum umfasst hypoallergene und naturnahe Produkte.

III.

Nach alledem besteht mangels berechtigter Abmahnung auch kein Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 299,60 € gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.