Landgericht Hagen, 8. Zivilkammer — 8 O 63/20

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund etwaiger vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und wegen Betruges im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.

Die Klägerin erwarb am 18.04.2020 einen gebrauchten x von einem Autohaus in x, welcher ihr nach Kaufpreiszahlung in Höhe von 61.545,01 € am gleichen Tage übergeben wurde. Das Auto wies eine Laufleistung von 31.445 km auf. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 02.12.2020 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 69.582 km auf.

Das Fahrzeug ist mit einem x ausgestattet, der von der Beklagten – ebenso wie das gesamte Fahrzeug – hergestellt wurde. Das hier in Rede stehende Fahrzeugmodell verfügt über eine Typgenehmigung der Schadstoffklasse Euro 6. Der Motor ist mit einem sog. „Thermofenster“ ausgestattet. Insbesondere bei niedrigen Temperaturen besteht die Gefahr der Versottung des Motors, sofern die Abgasrückführungsrate nicht angepasst wird. Eine zunehmende Versottung kann zu einem Verklemmen des AGR-Ventils führen, was zu einer Beeinträchtigung des Motorbetriebs führt. Daher wird die Abgasrückführung bei niedrigeren Temperaturen zurückgefahren und mehr Abgase gelangen in die Außenluft.

Gegen die x erging seitens des Kraftfahrtbundesamtes ein Bescheid betreffend den Fahrzeug- und Motortyp x Diesel Euro 6 (sog. Euro 6-Vorerfüller). Hierbei wurde von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen.

Wegen des Inhalts des Bescheides wird auf Blatt 106 ff. d. EA. Bezug genommen.

Seitens der Beklagten wurde das Fahrzeug der Klägerin mit Anschreiben von September 2019 zurückgerufen, um ein Software-Update aufzuspielen. Mit diesem Schreiben teilte die Beklagte unter anderem folgendes mit:

„Mit diesem Schreiben möchten wir Ihnen mitteilen, dass aufgrund eines angeordneten Rückrufs für verschiedene x Fahrzeuge ein Software-Update am Motorsteuergerät Ihres Fahrzeugs vorgenommen werden muss.

Hintergrund ist, dass das missbräuchliche Falschbefüllen des AdBlue-Tanks, beispielsweise mit Wasser, nicht in allen Fällen mit der erforderlichen Güte erkannt wird. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat daraufhin die Entfernung dieser Unregelmäßigkeit angeordnet.“

Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Blatt 104 f. d. EA verwiesen.

Dieses Update hat die Klägerin bis heute nicht aufspielen lassen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2019 forderte die Klägerin die Beklagte u. a. zur Erstattung des Kaufpreises gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges auf.

Die Klägerin behauptet, sie sei bei Ankauf des Fahrzeuges davon ausgegangen das dieses über eine wirksame und beanstandungslose Typengenehmigung verfüge und die Abgasreinigung des Motors die Anforderungen der geltenden Rechtsnormen erfülle. Tatsächlich halte das Fahrzeug bei einer Verwendung im realen Fahrbetrieb die in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 determinierten Grenzwerte für die oben genannte Abgasnorm nicht ein. Nach den Messergebnissen der Deutschen Umwelthilfe überschreiten Fahrzeuge mit demselben Motorentyp (= x) bei einer Außentemperaturbereich von +8 bis +17 Grad Celsius den Grenzwert um den Faktor von 9,8 bzw. 6,0 (= Messergebnis eines x, EZ 08/2012, oder x, EZ 08/2016).

Diese Überschreitung liege an der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sog. „Thermofenster“. Diese Abschalteinrichtung arbeite spätestens bereits bei Temperaturen unter 7° Celsius. Die Abschalteinrichtung sei nicht zum Zweck des Motorschutzes notwendig. Es gebe technische Alternativen. Das Thermofenster werde allein aus Kostengründen verbaut. Zudem arbeite die Abschalteinrichtung aufgrund der europäischen Wetterbedingungen faktisch ununterbrochen. Die Abgasreinigung funktioniere nur bei Temperaturen zwischen 10° bis 32° Celsius. Bei Temperaturen unter 10° Celsius und über 32° Celsius finde hingegen keine Abgasreinigung statt. Außerdem werde die Abgasreinigung ab einer Höhe von 1000m ausgeschaltet. Diese Abschalteinrichtung mache es möglich, das AGR-System immer nur bei warmen Außentemperaturen zwischen +15 und +33 Grad Celsius zu aktivieren. Sinke die Temperatur unter +15 Grad oder steige sie über + 33 Grad werde das AGR weggeschaltet.

Die Entscheidung für die fehlende Anwendung besserer Abgasreinigungssysteme habe die Beklagte gemeinsam mit der x und der x unter Beteiligung von x getroffen. Aufgrund dessen sei ein Kartellverfahren eingeleitet worden.

Das Fahrzeug enthalte neben dem Thermofenster auch eine Steuerungssoftware, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des „Neuen Europäischen Fahrzyklusses“ (NEFZ) auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde. Das Fahrzeug habe daher einen erheblich höheren Schadstoffausstoß als von der Beklagten öffentlich angegeben. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen werde eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Werde die Aufheizstrategie abgeschaltet, verschlechtere sich das Stickoxidemissionsverhalten.

Das Fahrzeug hätte keine Typengenehmigung erhalten dürfen und es bestehe das Risiko, dass es diese wieder verliere.

Der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der Verwendung der Abschalteinrichtung gehabt. Dabei hätte ihnen bekannt sein müssen, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.

Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen darüber seien entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von weiteren Entwicklungskosten oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren, zu marktgerechten Preisen einen Motor zu entwickeln, der über keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfüge.

Aufgrund der Betroffenheit vom Abgasskandal habe das Fahrzeug eine Wertminderung von 20 % erfahren.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch zu, da das Inverkehrbringen des Fahrzeugs, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Abschalteinrichtung infrage stehe, eine konkludente Täuschung darstelle. Die Beklagte habe dabei sittenwidrig gehandelt. Auch Vorsätzlichkeit sei gegeben, da die Kenntnis des Vorstandes über § 31 BGB zuzurechnen sei. Insoweit treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast über die internen Vorgänge betreffend die Entwicklung und Verwendung des Motors und der Vorrichtung. Der Schaden liege bereits in dem Abschluss des Kaufvertrages über das sachmangelbehaftete Fahrzeug. Das vorhandene Software-Update könne diesen Anspruch auch nicht ausschließen. Nutzungsersatz sei nicht im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.

Ein solcher Schadensersatzanspruch folge auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Unterabsatz 2, Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2, Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, da die im Anhang der Verordnung genannten Grenzwerte auch im realen Fahrbetrieb unter normalen Betriebsbedingungen einzuhalten seien.

Die Berechnung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten anhand einer 2,0 Geschäftsgebühr sei angesichts des Umfangs einer bald 3-jährigen ständigen Berichterstattung über den Abgasskandal angemessen. Zudem sei die vorliegende Angelegenheit sowohl in rechtlicher als auch tatsächlicher Hinsicht weit überdurchschnittlich schwierig.

Die Wertminderung von mindestens 12.309,00 € sei ihr jedenfalls als Schaden zu ersetzen. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei zulässig, da noch drohende Schäden nicht abschätzbar seien.

Die Klägerin beantragt,

1.

Die Beklagte zu verurteilen, 55.176,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz seit dem 18.04.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs der Marke x mit der FIN x an die Klagepartei zu zahlen; 2.

die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Herrn Rechtsanwalt x, x, x, in Höhe von 2.994,04 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen; 3.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Klageantrag 1. bezeichneten Fahr-zeugs in Annahmeverzug befindet.

Hilfsweise für den Fall des vollständigen Unterliegens mit dem Antrag zu 1. wird beantragt,

1.

Die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 12.309,00 Euro an die Klagepartei zu zahlen, 2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei alle Schäden zu ersetzen, die dieser im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Reduzierung des Stickoxidausstoßes entstanden sind und zukünftig entstehen werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte keine vom KBA als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 EG VO 715/2007, was schriftlich am 1. März 2019 und am 23.01.2020 vom KBA ausdrücklich bestätigt worden sei. Es liege kein Bescheid des KBA im Hinblick auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs vor, welcher eine unzulässige Abschalteinrichtung feststelle. Der anderweitige Vortrag der Klägerin sei unsubstantiiert. Das sog. Thermofenster stelle auch keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Auch gebe es ihrerseits keine Einwirkung auf die Kaufentscheidung der Klägerin, welche jedoch schon mit der getroffenen Fahrzeugtypwahl – x und einem Hubraum von

x ccm gezeigt habe, dass das überdurchschnittliche Leistungsprofil und nicht etwa das Emissionsverhalten des Fahrzeugs entscheidend gewesen sei. Jedenfalls fehle es an einem Schaden, da die Klägerin das Fahrzeug seit Vertragsschluss ohne Einschränkungen habe nutzen können. Es verfüge über alle notwendigen Genehmigungen und sei auch weiterhin nach der Emissionsklasse EU6 zugelassen. Die EG-Typengenehmigung sei auch weiterhin wirksam. Es drohe auch keine Betriebsuntersagung.

Bei dem einzigen Nachrüstprogramm in Hinblick auf die Katalysatoren des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps handele es sich um ein Software-Update des Motorsteuergeräts, damit das Fahrzeug besser erkenne, wenn es zu einer Falschbetankung des AdBlue Tanks komme. Nach Durchführung des Updates könne eine missbräuchliche Betankung durch den Fahrer oder einen Dritten besser erkannt werden. Das KBA habe diesbezüglich Ende August 2018 einen Rückruf der entsprechenden bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge angeordnet. Das KBA habe das diesbezügliche Software-Update für die Fahrzeuge des Typs x (EU6) bereits mit Bestätigung vom 7. August 2019 freigegeben. In dieser Freigabebestätigung habe das KBA nach Prüfung des Software-Updates ausdrücklich die Emissions- und Verbrauchsneutralität bestätigt. Zudem führe das Software-Update nicht zu negativen Auswirkungen im Hinblick auf Motorleistung, maximales Drehmoment, Geräuschemissionen und Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nicht von dem als Anlage K 5 vorgelegten Bescheid des KBA betroffen. Dieser betreffe ausweislich der Anlage nur sog. Euro 6-Vorerfüller vom Typ x und nicht das streitgegenständliche Fahrzeug.

Bei dem sog. „Thermofenster“, d.h. der temperaturabhängigen Regulierung der Abgasrückführung, handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 EG VO 715/2007. Das System der Abgasrückführung könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden. Daher werde die Abgasrückführung bei niedrigeren Temperaturen zurückgefahren. Dieses sog. Ausrampen der Abgasrückführung sei bei Dieselmotoren aller Hersteller notwendig und üblich. Es handele sich bei dieser Maßnahme um ein sog. Thermofenster, das zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems notwendig sei. Eine hohe Abgasrückführungsrate außerhalb des Thermofensters führe zu Versottung und damit zu Motorschäden. Das im streitgegenständlichen Fahrzeug applizierte Thermofenster habe dem zum Zeitpunkt der Entwicklung und des Inverkehrbringens geltenden Stand der Technik entsprochen und sei aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher jedenfalls nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig. Zudem seien diese in allen vergleichbaren Diesel-Motoren mit Abgasrückführung eingebaut.

Letztlich käme es jedoch ohnehin insbesondere für die Typengenehmigung und die Betriebserlaubnis allein auf die NEFZ-Prüfstandwerte an.

Ein Minderwert des Fahrzeugs sei nicht eingetreten und auch nicht hinreichend dargetan. Wenn ein Minderwert von Dieselfahrzeugen zu konstatieren sei, dann liege dies an den städtischen Dieselfahrverboten.

Sie ist der Auffassung, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bestünde nicht. Ein Anspruch scheitere bereits an einer Betroffenheit des streitgegenständlichen Motors von einem verbindlichen Rückruf und an dem mangelnden Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Jedenfalls könne eine sittenwidrige Schädigung nicht angenommen werden. Insoweit könne auch eine bewusste Täuschung nicht angenommen werden, da sowohl sie selbst als auch das KBA von einer Zulässigkeit ausgegangen seien. Jedenfalls aber habe sich die Klägerin Nutzungsersatz im Wege der Vorteilsanrechnung abziehen zu lassen. Da die Klägerin dies verneine sei auch kein Annahmeverzug gegeben. Schadensersatz in Form eines Minderwertes könne die Klägerin im Wege der deliktischen Haftung ohnehin nicht verlangen. Ein Feststellungsinteresse sei letztlich ebenfalls nicht dargelegt. Die Möglichkeit weiteren Schadenseintritts sei nicht dargetan.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2020 Bezug genommen.

I.

Die Klage ist überwiegend, mit Ausnahme des hilfsweise gestellten Klageantrages zu 5), zulässig.

1.

Das Landgericht ist sachlich zuständig gem. §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG i.V.m. §§ 1 ff. ZPO, da der Streitwert bei über 5.000,00 € liegt.

Örtlich zuständig ist das Gericht aufgrund rügeloser Einlassung der Beklagten nach § 39 ZPO.

2.

Der Klageantrag zu 3) ist als Feststellungsantrag zulässig, da der Kläger im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO ein schützenswertes Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung des Annahmeverzuges hat.

3.

Der hilfsweise gestellte Antrag zu 4) ist hinreichend bestimmt. Die Klägerin beantragt die Zahlung von „mindestens“ 12.309,00 €. Eine solche unbestimmte Antragstellung ist nur ausnahmeweise zulässig. Ein Zahlungsantrag muss grundsätzlich die geforderte Summe angeben. Allerdings wird allgemein eine Ausnahme gemacht, wenn die Höhe des Anspruchs der richterlichen Schätzung gem. § 287 ZPO unterliegt (BeckOK ZPO/Bacher, 38. Ed. 1.9.2020, ZPO § 253 Rn. 60). So verhält es sich hier, da die Höhe des geltend gemachten Schadens – hier der Wertminderung – durch das Gericht nach § 287 ZPO geschätzt werden kann.

4.

Der hilfsweise gestellte Antrag zu 5) ist mangels Feststellungsinteresse bereits unzulässig, in jedem Falle aber – wie nachfolgend ausgeführt – unbegründet. Die Klägerin hat nicht dargelegt, welche konkreten Schäden vorliegend künftig noch eintreten könnten. Insbesondere im Hinblick auf die Begrenzung des Schadensersatzes auf das negative Interesse ist ein derzeit nicht bezifferbarer Schaden nicht ohne weiteres ersichtlich (vgl. BGH in NJW 2020, 2806 Rn. 29).

1.

Die Klage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz weder aus vertraglichen noch deliktischen Anspruchsgrundlagen.

1. 1

. Mangels Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichem Verhältnisses stehen der Klägerin gegen die Beklagte keine vertraglichen Ansprüche zu.

2.

Auch deliktische Ansprüche sind nicht begründet.

25.

a) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt nicht in Betracht. Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten zu 2) für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und deshalb ungültig ist. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist nicht vom Schutzzweck der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV umfasst (vgl. BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19).

1.

b) Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klägerin nicht sittenwidrig verhalten.

1.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; ZIP 2016, 2023 ff.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.). Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur führt ein Gesetzesverstoß nicht zwingend zum Vorliegen der Sittenwidrigkeit, vielmehr muss die relevante Norm Ausdruck einer sittlichen Wertung und nicht wertneutral sein (vgl. dazu: Förster, in: Beck'scher Online-Kommentar, 48. Edition, § 826 BGB, Rn. 4 m. w. N.).

(1) Anknüpfungspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin kann nur sein, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieses mit einem Sachmangel behaftet war. Ein Sachmangel kommt hier wiederum nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 verbaut war.

Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass in dem streitgegenständlichen Motor x eine unzulässige Abschaltvorrichtung verbaut ist und somit eine als sittenwidrig zu qualifizierende Handlung der Beklagten gegeben ist.

α)

Der Vortrag hinsichtlich der behaupteten auf den Europäischen Fahrzyklus zugeschnitten Abschalteinrichtung – ähnlich derjenigen des Motortyps x – beschränkt sich auf folgendes:

„Das Fahrzeug enthält neben dem Thermofenster auch eine Steuerungssoftware, die dazu führt, dass das Fahrzeug das Durchfahren des „Neuen Europäischen Fahrzyklusses“ (NEFZ) auf dem Prüfstand erkennt und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regelt, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert wird. Das Fahrzeug hat daher einen erheblich höheren Schadstoffausstoß als von der Beklagten öffentlich angegeben. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen wird eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Wird die Aufheizstrategie (Strategie A – in der Anlage K6 näher beschrieben) abgeschaltet, verschlechtert sich das Stickoxidemissionsverhalten.“

Diese Behauptung der Klägerin stellt eine Behauptung ins Blaue hinein dar, welche eine Beweiserhebung unzulässig und den Vortrag nicht substantiiert sein lässt.

Aus der Entscheidung des BGH vom 29.01.2020 (NJW 2020, 1740 ff.) ergibt sich, dass es in Konstellationen wie der vorliegenden ausreicht, wenn die Klägerin gewisse Anhaltspunkte für ihre Behauptung benennt.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28.02.2012 - VIII ZR 124/11; Beschluss v. 26.03.2019 - VI ZR 163/17). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr; vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 - VIII ZR 88/13 m. w. N.).

Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 27.05.2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 m. w. N). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier die Klägerin - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – Az. VIII ZR 57/19). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. OLG Köln Urt. v. 12.3.2020 – 3 U 55/19).

Auch unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe sowie des Umstandes, dass die Klägerin keine eigene Sachkunde aufweist und keinen hinreichenden Einblick in die Konzeption und die Funktionsweise des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes bzw. die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems hat, stellt ihr diesbezüglicher Vortrag eine – unbeachtliche – Behauptung ins Blaue hinein dar. Denn auch in diesem Falle ist von dem Anspruchsteller/in zu fordern, dass er ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorbringt, auf die er/sie den Verdacht gründet, sein/ihr Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (OLG Köln Urt. v. 12.3.2020 – 3 U 55/19).

Vorliegend hat die Klägerin keinerlei Anhaltspunkte betreffend den konkreten Motor- bzw. Fahrzeugtyp vorgetragen. Vielmehr bezieht sich der Vortrag hinsichtlich der unzulässigen Abschalteinrichtung „Aufheizstrategie“ schon nach unstreitigem Vorbringen auf eine andere Baureihe (sog. Vorerfüller). Dafür, dass diese Strategie ebenfalls in dem vorliegenden Fahrzeug zur Anwendung kommt, sind keine Anhaltspunkte dargetan. Der Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes betrifft eben eine andere Baureihe. Dies spricht zwar nicht per se gegen den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da das KBA auch jetzt noch und zu späteren Zeitpunkten betreffend Fahrzeuge älterer Baureihen wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung einen Rückruf anordnet und Nebenbestimmungen erlässt. Dieser Umstand spricht aber auch nicht für die anderweitig nicht begründete Vermutung der Klägerin ihr Fahrzeug weise eine Aufheizstrategie auf. Hinzu tritt noch der Umstand, dass das KBA ausweislich der seitens der Beklagten beigebrachten Mitteilungen – zuletzt mit Schreiben vom 23.01.2020 (Bl. 167 d. EA) – bestätigte, in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut.

Der Rückruf der Beklagten hatte ebenfalls seine Grundlage nicht in einer beabsichtigten Änderung der Motorsteuerung, sondern allein in der Vermeidung einer Falschbefüllung des Ad-Blue-Tankes. Auch die dargelegten Messergebnisse betreffen einen anderen Fahrzeugtyp, einen Audi A7(A8). Zudem hat die Klägerin selbst behauptet, dass diese Messergebnisse auf den – unstreitigen – Einsatz des Thermofensters zurückzuführen sind, nicht aber eine anderweitige unzulässige Abschalteinrichtung betreffen.

β)

Ob das sog. Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, kann dahingestellt bleiben, da diesbezüglich jedenfalls keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung seitens der Beklagten vorliegt.

Es ergibt sich bei Verwendung des Thermofensters selbst dann, wenn es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln würde, kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Verwendung eines Thermofensters bei Dieselmotoren aller Hersteller bereits seit den 70er Jahren – also auch schon vor der vermeintlichen Bildung des Kartells – üblich sei. Dies hat auch die Klägerin selbst vorgetragen. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat der Beklagten betreffend diesen Fahrzeugtyp nicht nur keinen Rückruf auferlegt, sondern zudem auch noch bestätigt, es läge keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Dass dem Kraftfahrtbundesamt bei Abfassung dieser Bestätigungsschreiben in den Jahren 2019 und 2020 nicht bekannt gewesen sein soll, dass ein Thermofenster zum Einsatz gekommen ist, behauptet die Klägerin schon nicht. Dass das Thermofenster in seiner ursprünglich vorhandenen Form im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt verschwiegen wurde, ist weder von der Klägerin dargetan noch ersichtlich. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist es nicht fernliegend, dass die Beklagte von der Zulässigkeit des Thermofensters bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs ausgegangen ist. Eine solche Einschätzung könnte auch nicht als unvertretbar angesehen werden. Die rechtliche Einordnung des Thermofensters ist bis heute rechtlich umstritten. Eine großzügige Auslegung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) EG (VO) 715/2007 dahin, dass eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Schutz des Motors selbst dann zulässig ist, wenn dieser Schutz auch durch andere technischen Maßnahmen erreicht werden könnte, erscheint jedenfalls vertretbar.

Dies steht der Beurteilung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig entgegen (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 07.11.2019, Az. 6 U 119/18; OLG Celle Urteil vom 13.11.2019, Az. 7 U 367/18; OLG Schleswig Urteil vom 18.09.2019, Az. 12 U 123/18; OLG München Beschluss vom 29.08.2019, Az. 8 U 1449/19; OLG Stuttgart Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19; OLG Nürnberg Urteil vom 19.07.2019, Az. 5 U 1670/18; OLG Köln Urteil vom 04.07.2019, Az. 3 U 148/18, zur vergleichbaren Problematik im Rahmen der Haftung der Daimler AG wegen der Verwendung eines Thermofensters).

c)

Da die Beklagte jedenfalls nicht vorsätzlich gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 verstoßen hat, scheidet nicht nur ein Anspruch aus § 826 BGB aus, sondern kommen auch andere deliktische Ansprüche des Klägers (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 VO (EG) 715/2007, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GWB/Art. 101 AEUV, § 831 Abs. 1 S. 1 BGB) a priori nicht in Betracht.

Der Kläger trägt zu den Voraussetzungen möglicher weiterer deliktischer Anspruchsgrundlagen – ausgenommen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 VO (EG) 715/2007 – darüber hinaus schon nichts vor.

3.

Mangels Hauptanspruches hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

4.

Der Klageantrag zu 3) und auch die hilfsweise gestellten Anträge zu 4) und zu 5) scheitern ebenfalls an einer Haftung der Beklagten auf Schadensersatz schon dem Grunde nach.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vor-

läufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.