Landgericht Hagen, 1. Kammer für Handelssachen — 21 O 7/21

hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagenauf die mündliche Verhandlung vom 22.04.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Y.. I., den Handelsrichter X. und den Handelsrichter H.

für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.187.025,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.06.2020 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.473,45 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 26.02.2021 zu zahlen.

Die weitergehende Zinsklage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten bleibt die Geltendmachung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Der Streitwert wird auf 1.187.025,00 EUR festgesetzt.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Kaufpreisanspruch für die Lieferung von Schutzmasken im Wege des Urkundenprozesses geltend.

Die Klägerin ist ein international agierendes Unternehmen, das schwerpunktmäßig im Bereich Arbeitsschutz tätig ist.

Die Beklagte erbringt schwerpunktmäßig Leistungen im Bereich der Wartung, Instandsetzung und Instandhaltung von Produktionsanlagen.

Der Bund hatte wegen der Corona-Pandemie Anfang 2020 ein Open-House-Verfahren zur Beschaffung von Schutzmasken initiiert. Die Beklagte war durch mehrere Verträge verpflichtet, Schutzmasken an die Q. zu liefern. Diese hatte sich wiederum gegenüber der G. zur Lieferung von Schutzmasken verpflichtet. Letztere war Teilnehmerin am vorgenannten Open-House Verfahren, welches das Bundesministerium für Gesundheit betrieben hatte. Die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, verwendet dabei Verträge wie im Muster (Anlage K18) wiedergegeben.

Die Parteien verhandelten zunächst am 12.05.2020 mündlich darüber, dass die Klägerin der Beklagten 200.000 Stück KN95 Schutzmasken liefert, einen Tag später sogar über 350.000 Stück. Als man sich einig war, übersandte die Beklagte der Klägerin am 13.05.2021 eine von ihr mit digital eingefügter Unterschrift versehene Vertragsurkunde, welche die Klägerin ebenfalls mit digital eingefügter Unterschrift zurücksandte. Der Vertragstext hat u.a. folgenden Inhalt:

„ 1. Präambel

V. ist im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zur Lieferung von Schutzausrüstung in Form von Atemschutzmasken an die Bundesrepublik Deutschland (BRD) bis zum 14.05.2020 verpflichtet. Der Lieferant verfügt über ein ausreichendes Kontingent an der benötigten Schutzausrüstung und ist in der Lage, V. diese Schutzausrüstung fristgerecht zur Verfügung zu stellen, damit V. seinerseits seine vertraglichen Leistungspflichten aus dem Auftragsverhältnis mit der N. erfüllen kann.

2. Warenbestellung

a) Der Lieferant verpflichtet sich zur Lieferung von 350.000 Stück FFP 2 KN 95 (nachfolgend „FFP 2 Masken“ genannt) bis spätestens zum 14.05.2020.

b) Die von dem Lieferanten zu liefernden Masken / FFP 2 Masken müssen den in der beigefügten Leistungsbeschreibung (Anlage 1) bestimmten Anforderungen genügen.

3. Transport/Erfüllungsort

Die Lieferung der Masken hat an V. in der Z.-straße, während der genannten Slot Zeiten (s. Anlage 3) „frei Haus" zu erfolgen. Eine vorherige Absprache mit M. ist zwingend erforderlich. Am vorgenannten Erfüllungsort erfolgt eine stichpunktartige Prüfung durch den beauftragten TÜV der Bundesregierung. Der Lieferant hat einen Anspruch auf Überlassung eines Exemplars eines Prüfberichtes. Dies muss mit dem beauftragten TÜV der Bundesregierung besprochen werden.

a) Der Lieferant hat das zu liefernde Vertragsprodukt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu verpacken gemäß den Bedingungen in Anlage 2.

b) Der Lieferant koordiniert die Überbringung aller Masken zum vorgegebenen Anlieferort. Die Koordination vor Ort erfolgt durch - M. in Verbindung mit V..

4. Kaufpreiszahlung / Fälligkeit

a) Die Lieferung der Masken / FFP2 durch den Lieferanten erfolgt zum Preis von insgesamt 997.500 EUR zzgl. 19% Mehrwertsteuer, den der Lieferant - M. in Rechnung stellen wird.

b) Nach erfolgter Lieferung rechnet der Lieferant den Kaufpreis unverzüglich gegenüber - V. ab. Der Rechnungsbetrag ist zur Zahlung fällig, sobald die ordnungsgemäße Rechnung - V. zugeht und die Mängelfreiheit der Masken durch die Bundesregierung bestätigt wurde. Dies erfolgt im Einklang mit dem TÜV Bericht, welcher durch die Bundesregierung beauftragt wurde, und steht im Einklang mit der Bezahlung der Rechnungen durch die Bundesregierung. Die Kaufpreiszahlung obliegt der schnellen Bearbeitung von V. durch eine sorgfältige Übergabe der Rechnungen von V. an die Bundesregierung vor Ort. Sobald der Bund die Zahlung für diese Lieferung getätigt hat, wird V. per Blitzüberweisung an den Lieferanten bezahlen.

c) Der Rechnungsbetrag ist auf das folgende Konto des Lieferanten zu überweisen:

[…]

5. Garantie

Der Lieferant garantiert die einwandfreie Beschaffenheit der zu liefernden Masken, insbesondere die Einhaltung der Vorgaben gemäß der als Anlage 1 beigefügten Leistungsbeschreibung. Die Masken / FFP2 müssen mit den dazugehörigen Zertifikaten versehen sein.

6. Mängelansprüche

a) Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

b) - M. ist verpflichtet, Mängel der Masken / FFP2 (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen) unverzüglich anzuzeigen. Als unverzüglich und damit rechtzeitig gilt eine Anzeige, wenn sie innerhalb von 12 Kalendertagen beim Lieferanten eingeht. Die Besicherung der Ware wird durch die Bundesregierung gewährleistet. Sollte eine Schuldbefreiung durch die Bundesregierung aufgrund der Bezahlung von Masken / FFP 2 unserer Beauftragung erfolgen, so erlischt automatisch das Rügerecht.

[…]

8. Rücktrittsrecht

a) V. hat das Recht, vom Kaufvertrag zurückzutreten, sofern die Masken nicht der vereinbarten Beschaffenheit, gern. Anlage 1, entsprechen oder nicht bis zum vereinbarten Fixtermin am 13.04.2020 13.00 Uhr geliefert werden. Im Falle der Ausübung des Rücktrittsrechts erfolgt die Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware.

9. Sonstiges

a) Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist, soweit nicht gesetzlich zwingend etwas anderes bestimmt ist, der Gerichtsstand vereinbart.

b) Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Das gilt auch für die Änderung dieses Schriftformerfordernisses selbst.

c) Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts.

[…]“

Wegen der weiteren Einzelheiten, auch hinsichtlich der benannten Anlagen 1 und 2 wird auf den zur Akte gereichten Ausdruck (Anlage K1) verwiesen.

Noch am 13.05.2020 lieferte die Klägerin 350.000 KN95 Schutzmasken des Heerstellers „U.“ mit Sitz in B. per Spedition bei der Beklagten an (vgl. Anlage K3).

Unter dem 13.05.2020 stellte die Klägerin der Beklagten einen Betrag in Höhe von 1.187.025,00 EUR in Rechnung (Anlage K2).

Eine Bezahlung der Rechnung durch die Beklagte erfolgte nicht. Die Klägerin mahnte bei der Beklagten den Rechnungsbetrag unter dem 02.06.2020 (Anlage K4_Teil 1), 05.06.2020 (Anlage K4_Teil2) und 13.06.2020 (Anlage K4_Teil 3) an. Die Beklagte antwortete mit E-Mail vom 16.06.2020 (Anlage K5), dass sie erst zahlen könne, wenn sie, die Beklagte selbst, von ihrem Kunden bezahlt werde.

Die Beklagte erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 10.08.2020 (Anlage K6), der Klägerin zunächst per Fax gleichtätig zugegangen, später noch im Original per Post am 12.08.2020 (im Termin vom 22.04.2021 unstreitig gestellt) den Rücktritt „von dem geschlossenen Liefervertrag“ und Berief sich auf erhebliche Mängel unter Verweis auf eine beigefügte englischsprachige Checkliste vom 20.05.2020 (Teil der Anlage K6).

Nachdem die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 21.08.2020 (Anlage K7) die Mangelfreiheit der Masken geltend machte, berief sich die Beklagte mit anwaltlicher E-Mail vom 28.08.2020 (Anlage K8) darauf, dass die Masken entgegen „den einschlägigen Normen instabil sind und reißen, insbesondere die zur Befestigung der Masken angebrachten elastischen Zugbänder“, was einen verdeckten Mangel darstelle.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.01.2021 (Anlage K11) mahnte die Klägerin die Begleichung des Rechnungsbetrages nebst Zinsen an.

Die Klägerin behauptet, die gelieferten Masken seien frei von Mängeln. Eine Vereinbarung, dass für die Haltebänder ein Zeugtest vorgenommen werde, sei nicht Teil der Leistungsbeschreibung gewesen. Es fehle auch eine entsprechende technische Regelung, die einen Zugtest vorsehe.

Ferner gehöre die vorgelegte Checkliste, die lediglich 330.000 Masken betreffen könne, zu einer anderen Maskenlieferung, weil das Avis BI0521, das die Lieferung der Masken (vgl. Anlage K15) an den Bund betreffe, in der Checkliste nicht genannt sei. Zudem weise die Checkliste gerade keine Mängel an den Haltebändern aus. Die notwendige Menge von mehr als 20 % mangelhaften Masken sei bei einer mangelhaften Maske aus fünf nicht erreicht.

Die Mangelfreiheit des gelieferten Maskentypus M-9520 des Herstellers F. sei zudem von der DEKRA mit Prüfbericht Nr. 3416961.10-CPA vom 17.04.2020 (Anlage K14) bestätigt worden.

Die Mängel habe die Beklagte in der ersten Fax-Rüge unzureichend bezeichnet. Die Checkliste habe unter Bezugnahme auf die Anlage K17 auf der Empfangsseite nicht lesbare Schwärzungen ausgewiesen.

Sie ist der Ansicht, die Beklagte müsse sich auch zurechnen lassen, dass der Bund die Masken verspätet als mangelhaft gerügt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.187.025,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.05.2020 zu zahlen. 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 3.473,45 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Klage um Urkundenprozess sei unstatthaft, da die Fälligkeit nicht urkundlich belegt sei. Die Klage sei auch unbegründet, weil die Beklagte wirksam von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe. Sie behauptet, die gelieferten Masken seien mangelhaft. Sie hätten nach der Anlage 1 zum Liefervertrag ein atmungsaktives Design aufweisen müssen, das nicht gegen den Mund zusammenfällt. Stattdessen wiesen die mit AvisBI0519 (Anlage B2) angelieferten und weitergelieferten Masken ausweislich der vom Bund veranlassten TÜV-Prüfung – der Checkliste vom 20.05.2020 – den Mangel „Mask does collapse and might block mouth/nose (respiratory system), mask does not sit properly and is not covering mouth, nose or comes off when moving >> RED“ aufwiesen. Soweit 330.000 Masken getestet worden seien, wiesen auch die restlichen 20.000 Masken den gleichen Mangel auf. Sie, die Beklagte habe am 31.07.2020 von der Mangelhaftigkeit Kenntnis erlangt. Die Fax-Rüge vom 10.08.2020 habe den Mangel hinreichend beschrieben, auch wenn dort teilweise beim Text zur Hervorhebung hinterlegte Färbungen als Grauton übermittelt worden seien. Sie, die Beklagte ist der Ansicht, eine Nachfristsetzung sei wegen einer vereinbarten Fixschuld entbehrlich gewesen.

Schließlich sei die Klageforderung jedenfalls nicht fällig, da – unstreitig – die Mängelfreiheit der Masken durch die Bundesregierung nicht bestätigt worden sei. Dem Umstand, dass eine Prüfung der Masken erst sukzessive durch die Bundesrepublik Deutschland erfolgen konnte und hiervon die Zahlung in der Lieferkette abhing, hätten sich – unstreitig – sämtliche Beteiligte vertraglich in der Lieferkette unterworfen.

Sie, die Beklagte ist der Ansicht, der Fälligkeit stünde weiter entgegen, dass sie hinsichtlich der streitgegenständlichen Masken – unstreitig – noch nicht von ihrer Kundin Zahlungen erhalten habe, zumal der Bund – unstreitig – noch keine Zahlungen an die G. geleistet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, ferner – auch wegen der Vorlage von Originalurkunden – auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 22.04.2021 (Bl. 172 ff. eA) verwiesen.

Die Kammer hat u. a. der Beklagten einen Schriftsatznachlass hinsichtlich den rechtlichen Erörterungen erteilt, wobei die Frist am 24.05.2021 im Einvernehmen mit beiden Parteien auf den 22.06.2021 (vgl. Bl. 192 eA) verlängert worden ist. Die Beklagte hat am 22.06.2021 einen Schriftsatz eingereicht, mit dem sie erstmals geltend gemacht hat, die vertragsgegenständlichen Regelungen stellten keine von der Beklagten gestellte AGB dar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diesen Schriftsatz verwiesen (Bl. 195 ff. eA).

Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

I. Die Klage ist zulässig, der Urkundenprozess nach § 592 S. 1 ZPO statthaft. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung die Vereinbarung vom 13.05.2020 als Ausdruck des elektronisch getauschten Vertragsdokuments vorgelegt, das mit elektronisch eingefügten Unterschriften versehen war. Dieser Ausdruck stellte auch eine Urkunde im Sinne von § 592 ZPO dar; das bestehende Fälschungsrisiko und die Prüfung der Echtheit der Unterschrift ist allein in der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. § 592 Rn. 12; OLG München, Hinweisbeschluss vom 20.03.2012, 7 U 319/14 = BeckRS 2012, 7418). Die Echtheit der Urkunde steht indes zwischen den Parteien gar nicht im Streit. Die Kammer hat sich rein vorsorglich weiter die Anlage K2 im Original vorlegen lassen, damit das Vorliegen einer Grundurkunde gesichert ist.

Der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses steht nicht entgegen, dass die (streitige) Fälligkeit gemäß der Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 b) der Vereinbarung vom 13.05.2020 nicht urkundlich belegt ist. Da die Klägerin die Voraussetzungen von Ziff. 3 Abs. 4 b) schon gar nicht dargetan hat, wäre die Klage aus diesem Grund vorrangig als (derzeit) unbegründet abzuweisen, wenn es auf diese Voraussetzungen bei einer Sachprüfung ankommen sollte (vgl. Braun/Heiß, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl., § 592 Rn. 43). Sollte die Klägerin aber zutreffend davon ausgehen, dass die Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 b) BGB unwirksam ist, käme es ebenfalls nicht auf die Vorlage weiterer Urkunden an, da in diesem Fall schon eine anspruchsbegründende Tatsache fehlen würde, die bei einem Bestreiten urkundlich belegt werden müsste. Die Prüfung von Ziff. 3 Abs. 4 b) ist daher allein im Rahmen der Begründetheit von Bedeutung.

II. Die Klage ist weitestgehend begründet.

1. Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von insgesamt 1.187.025,00 EUR aus § 433 Abs. 2 BGB verlangen.

a) Der Kaufvertrag ist wirksam zustande gekommen und nicht durch den von der Beklagten mit Schreiben vom 10.08.2020 erklärten Rücktritt gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis übergegangen.

Die an die Beklagten gelieferten Masken gelten jedenfalls im Urkundenprozess nicht als mangelhaft im Sinne von § 434 BGB.

Dies folgt schon daraus, dass unabhängig von der Frage, in welchem Zustand die Masken vertraglich sein sollten, die vorgelegte Checkliste K6 nicht als Urkunde im Sinne von § 595 Abs. 2 ZPO geeignet ist, den Beweis der Abweichung von einer Sollbeschaffenheit zu führen. Vielmehr bedarf es wegen der Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit eines Zeugenbeweises oder eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, um zu dieser Überzeugung gelangen zu können (vgl. Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 592 Rn. 12). Aus der Urkunde Anlage K6 ergibt sich zudem nicht die streitige Behauptung der Beklagten, dass der Bund bzw. der vom Bund beauftragte TÜV deren Aussteller ist. Davon abgesehen ist die Anlage K6 nicht in deutscher Sprache vorgelegt worden (§ 184 GVG).

Auf die Frage, ob die Masken daneben gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelten, kommt es im Urkundenprozess nicht entscheidend an. Hierfür würde es aber sprechen, wenn die Beklagte das Ergebnis einer Untersuchung des Bundes aus Mai 2020 nicht rechtzeitig in Erfahrung gebracht und daher erst verspätet im August 2020 an die Klägerin weitergeleitet hätte (vgl. die nachstehenden Ausführungen unter II. 1 b) bb)).

b) Der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises ist auch zur Zahlung fällig.

Dem steht die Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 b) des Vertrages vom 13.05.2020 nicht entgegen, wonach die Mangelfreiheit der gelieferten Masken durch die Bundesregierung im Einklang mit dem von der Bundesregierung beauftragten TÜV-Bericht bestätigt sein muss, was durch die Klägerin nicht urkundlich belegt ist.

Diese Klausel stellt eine von der Beklagten gestellte AGB dar, die unwirksam ist; an ihre Stelle tritt § 271 BGB als dispositives Recht, vgl. § 306 Abs. 2 BGB.

aa) Dem äußeren Anschein nach handelt es sich bei sämtlichen Vertragsklauseln um solche, die offenbar für die mehrfacher Verwendung formuliert worden sind, was widerleglich vermutet wird (BGH, NZBau 2006, 390). Die Beklagte hat so auch die Verwendung des Vertragswerkes in der gesamten Lieferkette nicht in Abrede gestellt, was sie zuletzt auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.06.2021 ausdrücklich bestätigt hat.

Soweit die Beklagte im nachgelassen Schriftsatz vom 22.06.2021 erstmals auf S. 3 in Abrede stellt, dass es sich um AGB handelt, beruht dieses Vorbingen allein auf der Regelung des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Die Beklagte macht insoweit geltend, trotz unstreitiger Versendung des Vertragswerkes an die Klägerin nicht auf die exakte Verwendung der vertraglichen Regelung bestanden zu haben; die vorformulierten Klauseln seien allein aus Praktikabilität zwischen den Parteien des Rechtsstreits verwendet worden.

Es ist schon fraglich, ob dieser Vortrag zuzulassen ist, da sich der bewilligte Schriftsatznachlass, der den Parteien insbesondere Zeit für die Aushandlung eines Vergleichs geben sollte, nicht zur Berichtigung bis dahin unstreitiger Tatumstände bewilligt worden war. Ferner genügt die Beklagte in ihrem nachgereichten Vorbringen nicht der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast. Ein Aushandeln setzt nämlich voraus, dass der Verwender, hier also die Beklagte, den Kerngehalt ihrer AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Dieser muss die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (etwa BGH, NJW 1998, 2600, 2601). Dabei enthielt das unstreitige Übersenden des Vertragswerkes schon nicht die Erklärung, zu Diskussionen über den Inhalt bereit zu sein (vgl. BGH, NJW 1977, 624, 625). Wie sie, die Beklagte, der Klägerin auf anderem Weg ihre Diskussionsbereitschaft mitgeteilt haben will, bleibt nach dem ergänzenden Vorbingen völlig unklar und ist zudem nicht mit den Beweismitteln des § 595 Abs. 2 ZPO zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, § 595 Abs. 3 ZPO, belegt. Ferner ist es fernliegend, dass sich die Beklagte überhaupt auf eine andere Fälligkeitsregelung eingelassen hätte, falls die Klägerin dies verlangt hätte. Sie war gerade auf die Zahlungsmittel ihres eigenen Kunden angewiesen, mit dem sie sich unstreitig auf die gleiche Fälligkeit geeinigt hatte (vgl. die Anlage K5).

bb) Die Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 b) benachteiligt Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unbillig, §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307 Abs. 1 S. 1 BGB, und ist daher unwirksam.

Die vertragliche Regelung, dass die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs davon abhängt, dass die Bundesregierung die Mangelfreiheit der Masken bestätigt, unterläuft die Regelung des § 377 HGB. Es sind nämlich Fälle denkbar, dass die Beklagte (vom Bund) festgestellte Mängel nicht rechtzeitig rügt und es daher nicht darauf ankommen kann, ob die Masken überhaupt mangelhaft sind bzw. ob der Bund diese für mangelhaft hält. Diese Fälle werden von der Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 nicht erfasst, weil insoweit die ungünstigste Auslegung zur Anwendung kommt, § 305c Abs. 2 BGB.

Dabei hilft der Beklagten auch nicht die Argumentation im nachgelassen Schriftsatz, dass die Untersuchung der Masken nach Ziff. 6 b) die Untersuchungs- und Rügepflichten der Beklagten allein für die beispielhaft aufgezählten offenkundigen Mängel (unter Abbedingung im Übrigen) vorsehen sollte und die Untersuchung durch den in Ziff. 3 benannten TÜV die übrigen, von der Beklagten überhaupt nicht zu untersuchenden und zu rügenden Mängel betrifft, die wiederum allein Gegenstand der Fälligkeitsregelung in Ziff. 3 Abs. 4 b) seien.

Die Pflicht zur Rüge verdeckter Mängel kann schon nicht wirksam in AGB abbedungen werden. Den Interessen des Käufers kann nämlich etwa bei direkten Weiterverkäufen / Streckengeschäften durch eine Verlängerung der Rügefrist auf bis zu 2 Wochen hinreichend Rechnung getragen werden (etwa Grunewald, in: Münch Komm HGB, 5. Aufl., § 377 Rn. 147; vgl. auch Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 377 Rn. 32).

Außerdem ergibt sich das von der Beklagten beschriebene Vertragsverständnis nicht hinreichend deutlich aus den vertraglichen Regelungen. Ziff. 6 b) differenziert schon sprachlich nicht zwischen offenen und verdeckten Mängeln (vgl. hierzu etwa den klaren Wortlaut in Ziff. 6.2 der Anlage K18), wobei ein Ausschluss der Rüge hinsichtlich dieser Differenzierung aber klar geregelt sein muss (etwa OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2001, 19 U 139/11; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 377 Rn. 32).

Offenkundige Mängel sind dabei solche, die entweder ganz ohne oder aber nach einer ordnungsgemäßen Untersuchung erkennbar sind (etwa Grunewald, in: MünchKomm HGB, 5. Aufl., § 377 Rn. 59). Die in einem Klammerzusatz beispielhaft genannten Transportschäden, Falsch- und Minderlieferungen sind keine hinreichend klare Einschränkung, dass sichtbare oder leicht überprüfbare Qualitätsmängel nicht erfasst sein sollen. Auch zur Feststellung der in den Beispielen genannten Fehler müssen Kartons, in denen die Masken verpackt sind, stichprobenartig geöffnet werden, so dass gleichzeitig zumindest auch weitere optische Untersuchungen möglich sind. Aber auch die Ausnahme verdeckter Mängel ist allein durch den Klammerzusatz mit Beispielen nicht hinreichend klar geregt.

Unklare Regelungen gehen hierbei zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2 BGB, so dass das verwenderunfreundlichste Verständnis gilt. Ob es weiter schädlich ist, dass anstatt der Beklagten die Klägerin als rügepflichtig bezeichnet worden ist, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

Die Beklagte muss sich im Rahmen der Obliegenheiten aus Ziff. 6 b) das Handeln des vom Bund beauftragten TÜV, der in Ziff. 3 im Zusammenhang mit einer stichprobenartigen Untersuchung genannt ist, zurechnen lassen. Denn dass diese in Ziff. 3 genannten Untersuchungen außerhalb und unter Einschränkung der Untersuchungsobliegenheiten der Beklagten aus Ziff. 6 b) erfolgen sollte, geht ebenso nicht hinreichend deutlich aus der Regelung in Ziff. 3 hervor, § 305 c Abs. 2 BGB, so dass die verwenderunfreundlichste Auslegung vorzunehmen ist.

Die verwenderunfreundlichste Auslegung entspricht zudem der dispositiven Gesetzeslage. Für einen Zwischenhändler, wie es die Beklagte ist, ist eine eigene äußerliche Untersuchung der Ware im Hinblick auf offenkundige Qualitätsabweichungen nicht generell unzumutbar, was ansonsten zur Folge hätte, dass diese Mängel als verdeckte anzusehen wären und daher bereits die Weiterreichung einer Rüge des Abnehmers genügen und die Rügefrist auf unbestimmte Zeit verlängern würde. Der Zwischenhändler darf sich dafür wie beim Streckengeschäft seines Abnehmers für die Vornahme einer ordnungsgemäßen Untersuchung bedienen, muss sich dafür aber dessen Verhalten zurechnen lassen und dafür Sorge tragen, von diesem sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet zu werden (BGH, Beschluss vom 08.04.2014, VIII ZR 91/13 = BeckRS 2014, 12900 Tz. 9; Schwartze, in: BeckOK HGB, § 377 Rn. 40; Achilles, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 377 Rn. 107, 104).

Insofern vermittelt Ziff. 3 den Eindruck, dass die dort benannte stichprobenartige Untersuchung durch den TÜV des Bundes gerade (auch) im Interesse der Beklagten erfolgt, zumal der streitgegenständliche Vertrag an mehreren Stellen (siehe auch die Präambel) den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte stünde unmittelbar mit dem Bund in einer Lieferbeziehung.

Dadurch, dass in Ziff. 3 geregelt ist, dass der Lieferant einen Anspruch auf Überlassung des Prüfberichtes hat, dies aber mit dem beauftragten TÜV der Bundesregierung besprochen werden muss, ist schon vertraglich nicht hinreichend gewährleistet, dass die Klägerin unverzüglich durch die Beklagte über den Prüfbericht des Bundes unterrichtet wird, zumal die Beklagte selbst keine direkte vertragliche Beziehung zum Bund oder zum TÜV unterhält. Daher ist die Klausel geeignet, die Untersuchungs- und Anzeigefrist über das nach einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang zumutbare Maß hinaus zu verlängern (vgl. Koch, in: Oetker, HGB, 7. Aufl., § 377 Rn. 152).

cc) Die Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 ist schließlich intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, soweit dort Zahlungen durch den Bund an die Beklagte als Fälligkeitsvoraussetzung geregelt sind, obwohl der Bund – unstreitig – nie direkte Zahlungen an die Klägerin erbringen wird.

2. Die Klägerin kann von der Beklagten Zinsen im tenorierten Umfang nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB geltend machen. Die Beklagte war allerdings nicht schon ohne Mahnung wegen eines kalendermäßig bestimmten Zahlungsziels, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug. Die einseitige Angabe eines Zahlungsziels auf einer Rechnung genügte hierzu nicht, da dies nicht der vertraglichen Bestimmung entsprach (vgl. Ernst, in: Münch Komm BGB, 8. Aufl., § 286 Rn. 59). Eine erste Mahnung ist am 02.06.2020 ausgesprochen worden, so dass ein Verzug am 03.06.2020 eingetreten ist.

3. Die Klägerin kann weiter Ersatz ihrer außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB verlangen, wobei die Klägerin selbst eine Beschränkung auf eine 0,65 Gebühr vornimmt. Verzugszinsen kann die Klägerin nach § 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Die Klageschrift ist der Beklagten am 23.02.2021 zugestellt worden (Bl. 76 eA).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 4, 711 ZPO. Der Beklagten waren nach § 599 Abs. 1 ZPO die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten, da sie dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.

Y.. I. X. H.

Verkündet am 13.07.2021OK., Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle