Landgericht Kleve, 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve — 1 O 195/20

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses für Mangelbeseitigungskosten wegen der von ihr behaupteten mangelhaften Sanierung eines Edeka Marktes in Marsberg durch die Beklagte.

Die Klägerin ist Eigentümer des Grundstücks ZDA 74, Ort, auf dem sich der Markt MM befindet. Die Beklagte ist bereits seit 1992 Mieterin des Objekts. Mit Vertrag vom 09.08.2011 schlossen die Parteien einen neuen Mietvertrag, der in § 2 Nr. 1 vorsah, dass die Beklagte umfassende Sanierungsarbeiten an dem Markt im Zeitraum August bis Oktober 2011 vornehmen und die Klägerin einen einmaligen Baukostenzuschuss in Höhe von 1.368.500,00 € leisten sollte. In § 2 Nr. 2 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte die Arbeiten als Generalübernehmerin erbringen sollte. Vertragsbestandteil wurde auch eine Baubeschreibung, die die geplanten Ausführungsmaßnahmen enthielt (vgl. Anl. K5, Bl. 80ff. d. A.). Diese enthielt als Maßnahmen u.a. „Neue Dachabdichtung gemäß BTE, Wärmedämmung gem. EnEV neuste Fassung“ sowie „Erneuerung der Dachentwässerung“. Wegen des weiteren Inhalts des Mietvertrages wird auf den Vertragstext (Anl. K1, Bl. 7ff. d. A.) Bezug genommen. Die Höhe des Baukostenzuschusses der Klägerin beruhte auf der „Untersuchung zu Instandhaltungsarbeiten MM - Ermittlung des Kostenrahmens“ vom 07.04.2011 (vgl. Anl. K2, Bl. 17ff. d. A.).

Die Klägerin zahlte den vereinbarten Baukostenzuschuss an die Beklagte, welche die Sanierungsarbeiten ausführen ließ.

Mit einem „Übergabeprotokoll“ vom 17.09.2012 (vgl. Anl. K3, Bl. 21ff.) nahm die Klägerin die Sanierungsarbeiten ab, behielt sich jedoch Ansprüche wegen einer gerügten Pfützenbildung auf dem Dach sowie wegen beschädigter Bereiche der Fassadenverkleidung vor. Nummer 5 der „Anlage 1 Bau“ zum Übergabeprotokoll führt auf:

„ Beschädigte Bereich der Fassadenverkleidung sind zu sanieren. Der Schutz der Fassade wird über auf den Asphalt aufgeklebte Bordsteine sicher gestellt.“

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 1 zum Übergabeprotokoll (Bl. 22 d. A.) Bezug genommen. Das Protokoll wurde von Vertretern beider Parteien unterschrieben.

Mit Antragsschrift vom 09.09.2016 leitete die Klägerin wegen von ihr behaupteter mangelhafter Sanierungsarbeiten gegen die Beklagte vor dem Landgericht Kleve ein selbstständiges Beweisverfahren – Az. 1 OH 27/16 – ein. Der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wurde der Beklagten am 29.09.2016 zugestellt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. SJ erstattete in diesem Verfahren ein schriftliches Gutachten vom 24.10.2019 (Bl. 294ff. BA) sowie zwei Ergänzungsgutachten vom 08.06.2020 (Bl. 430 ff. BA) und 01.04.2021 (Bl. 503ff. BA).

Mit E-Mail vom 01.09.2020 (vgl. Anl. K4, Bl. 29 d. A.) setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist bis zum 15.09.2020, um zu bestätigen, dass die Beklagte das Dach gemäß des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren auf eigene Kosten zeitnah sanieren wird und um ihre Verpflichtung zur Beseitigung der Anfahrschäden anzuerkennen.

Mit E-Mail vom 12.02.2022 (vgl. Anl. K9, Bl. 131 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.02.2022 auf, die Mängel an dem Dach und der Fassade gemäß des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren im Rahmen der Nacherfüllung zu beseitigen.

Die Klägerin ist der Ansicht, von der Beklagten sei im Rahmen der durchgeführten Sanierungsmaßnahmen des Dachs auch die Herstellung eines ausreichenden Gefälles geschuldet, welches die Beklagte, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, nicht vorgenommen hat. Die Klägerin behauptet, darüber hinaus seien die Einläufe zu hoch eingebaut worden, sodass Regenwasser nicht ordnungsgemäß ablaufen könne und eine massive Pfützenbildung auf dem Dach entstehe. Auch seien die Vordächer absprachewidrig nicht erneuert worden. In einem Teilbereich sei die Dachhaut fehlerhaft hochgeführt worden, sodass sie erhebliche Falten werfe. Die Beseitigung der Mängel werde entsprechend der Schätzung des Sachverständigen voraussichtlich einen Betrag i.H.v. 95.406,00 € netto erfordern.

Die Klägerin behauptet ferner, die Trapezblechfassade des Gebäudes sei von Anfahrschäden von Kunden und Lieferanten der Beklagten übersät, da die Beklagte keinen ausreichenden Anfahrschutz installiert habe. Sie ist der Ansicht, die Beklagte treffe auch die Verantwortung hierfür und verweist dazu auf § 1 Abs. 3 des Mietvertrages, nach dem der Beklagten das ausschließliche Nutzungsrecht in Bezug auf Kundenparkplätze zustehe. Der nachträglich eingebaute Anfahrschutz sei technisch unzureichend. Die Kosten zur Mängelbeseitigung betrügen voraussichtlich 6.864,70 € netto.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 102.260,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 16.09.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, sie habe die Erneuerung des kompletten Dachs zurecht wegen Unverhältnismäßigkeit abgelehnt und behauptet dazu, dass in der „Untersuchung zu Instandhaltungsarbeiten MM - Ermittlung des Kostenrahmens“ nicht vereinbart worden sei, dass ein vorher bei den Dachflächen nicht vorhandenes Gefälle auf dem Dach einzubringen sei. Eine komplette Dacherneuerung sei ebenfalls nicht vereinbart worden. Es habe danach nur eine neue Abdichtung und eine Dämmung mit einer Stärke von 16 cm aufgebracht werden müssen. Der Vorbehalt im Übergabeprotokoll hinsichtlich der Dachflächen sei seitens der Klägerin nur wegen der Befürchtung von Zerstörung der Dachbahnen durch Rotalgenbildung in den Pfützen erfolgt. Eine solche Zerstörung durch Rotalgen sei aber gemäß der Vorgaben der Herstellerin der Dachbahnen nicht zu befürchten. Das Dach sei seit 2012 funktionstüchtig und dicht. Pfützen würden sich nur auf verhältnismäßig geringen Flächen des Daches bilden und die Lebensdauer der Dachabdichtungsbahnen nicht beeinträchtigen. Die von der Klägerin geforderte Sanierung sei insgesamt unverhältnismäßig i.S.d. § 635 Abs. 3 BGB.

Hinsichtlich der Vordächer sei ebenfalls keine Gefälleerstellung geschuldet gewesen. Die seitens der Klägerin in grün schraffierte Fläche in der Anlage K6 (Bl. 86 d. A.) gehöre nicht zu den Vordächern. Diese sei nicht gerügt oder zum Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gemacht worden, weshalb sie hinsichtlich etwaiger Ansprüche bzgl. dieser Fläche die Einrede der Verjährung erhebe.

Hinsichtlich der Anfahrschäden an der Fassade liege bereits kein Mangel vor. Die in § 1 Ziff. 3 des Mietvertrages genannten Parkplatzflächen seien zudem aufgrund der gemeinsamen Zufahrten mit dem benachbarten Toom Baumarkt nicht räumlich von dessen Flächen abgrenzbar, sodass nicht nachgewiesen sei, dass vermeintliche Schäden von der Beklagten oder ihren Kunden oder Lieferanten stammten. Eine solche Abgrenzung sei auch nach den Regelungen des Mietvertrages nicht möglich.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich beigefügter Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist der Beklagten am 19.10.2020 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 06.04.2022, bei Gericht eingegangen am selben Tag, ist die Nebenintervenientin dem Rechtsstreit beigetreten (Bl. 167ff. d. A.). Mit ihrem Beitrittsschriftsatz hat die Nebenintervenientin der Streitverkündeten den Streit verkündet; diese ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz datierend auf den 13.01.2022 (Bl. 317ff. d. A.), bei Gericht eingegangen am 30.06.2022, beigetreten.

Das Gericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Kleve, Az. 1 OH 27/16) beigezogen und Beweis erhoben durch Verwertung der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. J sowie Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2022. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten (Bl. 294ff., 430ff. und 503ff. BA) sowie das Sitzungsprotokoll vom 09.02.2022 (Bl. 114f. d. A.) Bezug genommen.

Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsätzen vom 25.03.2022 (Bl. 154 d. A.) und 06.04.2022 (Bl. 167ff. d. A.) zugestimmt.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der gerügten Mängel der Dachsanierung begründet und hinsichtlich der gerügten Fassadenschäden dem Grunde nach berechtigt.

I.

Über den geltend gemachten Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung an der Dachfläche kann gem. § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO durch Teilurteil entschieden werden, da dieser bereits insgesamt entscheidungsreif ist, der weitere mit der Klage geltend gemachte Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung an der Trapezblechfassade jedoch noch nicht und die Entscheidung über den Anspruch unabhängig davon ist, wie über den noch nicht insgesamt entscheidungsreifen Anspruch entschieden werden wird.

Über den geltend gemachten Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung an der Trapezblechfassade kann gem. § 304 Abs. 1 ZPO durch Teilgrundurteil entschieden werden, da der geltend gemachte Anspruch zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach im Streit steht und die Frage über den Anspruchsgrund bereits unter allen rechtlichen Gesichtspunkten entscheidungsreif ist. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand erscheint es zudem hinreichend wahrscheinlich, dass ein Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. MüKoZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, ZPO § 304 Rn. 23). Angesichts des erforderlichen Zeitaufwandes für die weitere Beweisaufnahme zur Höhe des Vorschussanspruchs durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens führt der Erlass des Grundurteils zudem nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits.

II.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 95.406,00 € gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB wegen mangelhafter Sanierungsarbeiten an den Dachflächen des xx Marktes zu.

1.

Die Parteien sind über einen Werkvertrag gem. § 631 BGB verbunden, indem sie in der als „Mietvertrag“ bezeichneten Vereinbarung vom 09.08.2011 u.a. vereinbart haben, dass die Beklagte als Generalübernehmerin Sanierungsmaßnahmen, wie sie in den Anlagen 1-3 des Vertrages beschrieben sind, an dem Objekt der Klägerin erbringt (§ 2 Ziff. 2). Als Generalunternehmerin hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Durchführung sämtlicher für die in der Vereinbarung beschriebenen Maßnahmen erforderlichen Werkarbeiten verpflichtet (vgl. BeckOGK/Kober, 1.4.2022, BGB § 634 Rn. 592).

Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten gem. § 640 Abs. 1 BGB ist zwischen den Parteien im Rahmen der Übergabe am 17.09.2012 erfolgt, wobei sich die Klägerin Mängel hinsichtlich der Pfützenbildung wegen der Befürchtung von Schäden an den Dachbahnen durch Algen vorbehalten hat (vgl. Anl. K3).

2.

Die von der Beklagten durchgeführten Sanierungsarbeiten an der Dachfläche sind sachmangelhaft gem. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB, da sie aufgrund eines nicht ausreichenden Gefälles und Faltenbildung der Folien im Randbereich nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme entsprechen.

Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 134/12). Die von der Beklagten durchgeführten Dachsanierungsarbeiten entsprechen diesem Standard jedoch nicht.

a.

Die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. J beratene Kammer ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Überzeugung gelangt, dass die sanierte Dachfläche in einigen Bereichen nicht das nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erforderliche Gefälle aufweist. Der Sachverständige, dessen Ausführungen sich die Kammer nach eigener kritischer Prüfung anschließt, hat zur Frage der einschlägigen technischen Regelungen zur Soll-Beschaffenheit eines Dachgefälles ausgeführt, dass im Zeitpunkt der Abnahme die DIN 18531-1 (2010-05): Dachabdichtungen – Abdichtungen für nicht genutzte Dächer ein Gefälle von mindestens 2 % für übliche Dachflächen vorsah. Dies findet sich auch in der VOB C – ATV DIN 18338: 2006-10 wieder, die unter Ziff. 3.3.3 „Dachabdichtungen mit Kunststoffbahnen“ festlegt, dass PVC-P-Bahnen bei einer Dachneigung von 2 % und mehr zu verlegen sind. Der Sachverständige hat dabei auch nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei den genannten Regelwerken nicht um bloße Empfehlungen handelt, sondern um einzuhaltende Zielvorgaben und allgemein gültige Fachregeln, die von dem Bauausführenden als verpflichtendes Bauleistungssoll einzuhalten sind.

Diesen demnach als allgemein anerkannte Regeln der Technik zugrunde zulegenden Voraussetzungen genügt das Gewerk der Beklagten nicht. Der Sachverständige hat ausgeführt und durch entsprechende Grafiken nachvollziehbar dargestellt, dass in zwei Teilbereichen der Hauptdachfläche kein ausreichendes Gefälle besteht. Demnach weist die Teilfläche „A“ gemäß der Abbildung 10 des Hauptgutachtens (S. 39, vgl. Bl. 332 BA) lediglich ein Gefälle von ca. 1,3 % und die Teilfläche „B“ ein Gefälle von nur ca. 1,1 % auf. Darüber hinaus weisen nach den Feststellungen des Sachverständigen auch zwei Teilflächen des Vordaches ein nicht ausreichendes Gefälle auf (vgl. Bild 10, S. 47 d. GA; Bl. 340 BA), welches im Ortstermin des Sachverständigen bereits zu starken Wasseransammlungen geführt hat.

Soweit die Beklagte anführt, dass das Dach seit Durchführung ihrer Arbeiten funktionstauglich ist, so steht dies einer Verletzung der allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entgegen, da es für die Frage der Verletzung nicht darauf ankommt, ob die Nichteinhaltung der Regeln keine weiteren nachteiligen Folgen hat (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 134/12).

Einem Sachmangel aufgrund der Verletzung der allgemein anerkannten Regeln der Technik steht auch nicht entgegen, dass die Parteien eine Abweichung von den Regeln vereinbart hätten. Zwar können die Werkvertragsparteien auch eine Werkausführung vereinbaren, die von den allgemein anerkannten Regeln der Technik abweicht. Im Hinblick darauf, dass der Werkunternehmer – ohne eine diesbezüglich abweichende Erklärung – grundsätzlich dem Auftraggeber die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zusichert, ist er jedoch verpflichtet, den Auftraggeber auf das mit der Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik verbundene Risiko hinzuweisen, es sei denn, dem Auftraggeber ist dies bekannt oder das Risiko ergibt sich ohne Weiteres aus den Umständen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.06.2017 – I-22 U 14/17).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze haben die Parteien keine Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbart. Zwar enthält die „Untersuchung zu Instandhaltungsarbeiten MM – Ermittlung des Kostenrahmens“ (Anlage K2), auf deren Grundlage der von der Klägerin geleistete Baukostenzuschuss berechnet worden ist, lediglich einzelne Maßnahmen für das Hauptfach und die Vordächer, u.a. , „Dachabdichtung erneuern mit Wärmedämmung 16 cm“ und „Dachentwässerung (Rinnen, Halter, Gullys, etc.)“. Die Baubeschreibung, die als Anlage 3 Bestandteil des Vertrages vom 09.08.2011 geworden ist, führt als geplante Ausführung der Dachabdichtung nur „Neue Dachabdichtung gemäß BTE, Wärmedämmung gem. EnEV neuste Fassung“ auf und enthält zudem eine „Erneuerung der Dachentwässerung“ (vgl. Anl. K5, Bl. 85 d. A.). Soweit sich aus diesen Maßnahmen auch in technischer Hinsicht die Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälles nicht entnehmen lässt, so wäre die Beklagte als Generalübernehmerin jedoch verpflichtet gewesen, die Klägerin vor Ausführung der Arbeiten auf die damit einhergehende Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik hinzuweisen. Ein solcher Hinweis ist weder von der Beklagten, noch von den von ihr beauftragten, bauausführenden Unternehmen erfolgt. Die Entbehrlichkeit eines entsprechenden Hinweises aufgrund Kenntnis der Klägerin oder Offensichtlichkeit der Abweichung war weder vorgetragen noch für die Kammer aus dem Parteivortrag ersichtlich. Insbesondere musste für die Klägerin aufgrund der geplanten Maßnahmen nicht offensichtlich sein, dass die Erneuerung der Abdichtung die Erstellung eines Gefälles nicht beinhalten sollte, da eine solche Erstellung üblicherweise nicht im Anschluss, sondern zusammen mit den Abdichtungsmaßnahmen erfolgt.

b.

Die Kammer konnte sich zudem die erforderliche Überzeugung bilden, dass in zwei Teilbereichen des Dachs an insgesamt vier Stellen eine mangelhafte Faltenbildung in der Dachhaut besteht. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass eine Wellen- oder Faltenbildung der verlegten Folie grundsätzlich unkritisch ist, da sie bei wechselnden Temperaturen eine Entspannungsreserve darstellt. Den unkritischen und noch zulässigen Bereich überschreiten jedoch vier Stellen des Dachs (vgl. Bilderserie 20 unten, S. 50 d. GA, Bl. 343 BA und Bilderserien 22 und 23, S. 51 d. GA, Bl. 344 BA), da bei diesen Falten und Beulen vorhanden sind, die sich durch verrutschte Fixierungen gebildet haben, wodurch die Folie unter ständiger Zwangsbeanspruchung steht. Daraus folgt das Risiko einer verringerten Lebensdauer der Folie.

c.

Soweit die Klägerin darüber hinaus gerügt hat, dass die Abläufe des Dachs zu hoch eingebaut seien und die Folge eine massive Pfützenbildung sei, hat sich dieser Mangel in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zwar hat der Sachverständige in seiner Begutachtung hinsichtlich eines Dachablaufs ausgeführt, dass für diesen ein Wasseraufstau um den Ablauf in einer Höhe erforderlich sei, die nicht erreicht werden könne, da zuvor Wasser über den Dachrand hinauslaufen würde. Zugleich hat der Sachverständige jedoch nachvollziehbar dargelegt, dass die Dachabläufe insgesamt zur Entwässerung ausreichen und der von der Klägerin maßgeblich gerügte Mangel der stehenden Wasseransammlungen vielmehr von dem nicht ausreichenden Gefälle herrührt.

Auch die weitere Rüge der Klägerin, ein Teil der Dachflächen (Vordächer sowie Dachfläche „zwischen“ Edeka und Toom) sei entgegen der getroffenen Vereinbarung durch die Beklagte überhaupt nicht erneuert worden, hat der Sachverständige nicht bestätigen können. In der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat er auf Nachfrage angegeben, dass die von ihm in den Ortsterminen im September und November 2018 auf den Vordächern vorgefundenen Bitumenbahnen ein Alter von ca. fünf Jahren oder jünger aufwiesen. Aufgrund der Leistungserbringung durch die Beklagte in 2011 führt diese Einschätzung dazu, dass auch die Dachabdichtung der Vordächer von der Beklagten erneuert worden ist, da der Sachverständige anderenfalls Bahnen von erheblich höherem Alter hätte vorfinden müssen. Dies gilt ebenso für die Dachfläche, die sich zwischen den beiden Märkten befindet. Der Sachverständige hat für diese, in seiner Abbildung 10 (S. 39 d. GA, Bl. 332 d. A.) als „B“ bezeichnete Fläche ausgeführt, dass er dort die gleichen PVC-Bahnen vorgefunden habe, wie auf der restlichen Dachfläche. Dass ihm dabei eine Einschätzung, ob diese Bahnen genau das gleiche Alter aufweisen wie die restlichen Bahnen, nicht möglich war, ist dabei unschädlich. Da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich war, dass kurz vor oder nach den Arbeiten der Beklagten weitere Dachabdichtungsarbeiten durch einen Dritten vorgenommen worden wären, kann auch die Dachabdichtung auf dem „Zwischendach“ nur durch die Beklagte erfolgt sein.

3.

Eine nach § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Mangelbeseitigung war entbehrlich, da die Beklagte mit Beantragung der Klageabweisung in der mündlichen Verhandlung die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Nach Rechtsprechung des BGH ist die Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (vgl. BGH, Urt. v. 08.11.2001 - VII ZR 373/99). Zwar kann aus der Verfolgung eines Klageabweisungsantrags unter Bestreiten von Werkmängeln nicht ohne Weiteres eine ernsthafte und endgültige Verweigerung hergeleitet werden; vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, die im einzelnen Fall das Bestreiten der Mängel zugleich als eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.01.1999 - 22 U 120–98).

Dies berücksichtigend hat die Beklagte die Mängelbeseitigung jedenfalls mit der erneuten Stellung ihres Klageabweisungsantrags in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2022 ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beklagte hat dabei nicht nur die gerügten Mängel bestritten, sondern zugleich die von der Klägerin geltend gemachte Nacherfüllung unter Verweis auf eine Unverhältnismäßigkeit gem. § 635 Abs. 3 BGB verweigert. Da zu diesem Zeitpunkt sowohl die Mängel als auch deren Beseitigungskosten durch den Sachverständigen im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren begutachtet worden waren, lagen bereits alle wesentlichen, für die Entscheidung über die Vornahme von Nacherfüllungsarbeiten relevanten Informationen vor. Bei einer Gesamtschau dieser Umstände durfte die Klägerin daher davon ausgehen, dass die Beklagte nicht durch eine Aufforderung unter Fristsetzung, sondern nur durch die weitere Verfolgung der gerichtlichen Klärung zu einer Mängelbeseitigung bewegt werden kann (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 306).

Auch bei fehlenden Annahme einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung hätte die Klägerin den Anspruchsvoraussetzungen indes genügt. Zwar erweist sich die mit E-Mail vom 01.09.2020 erfolgte Fristsetzung der Klägerin zur Bestätigung der Sanierung nicht als ausreichend, da die bloße Aufforderung, der Unternehmer möge binnen einer gesetzten Frist seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung erklären, nicht mit einem Verlangen, die Mängel innerhalb der Frist zu beseitigen, gleichzusetzen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.01.1999 - 22 U 120–98). Jedoch setzte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 12.02.2022 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 28.02.2022. Diese Fristsetzung erwies sich unter Berücksichtigung des Umfangs der Mängelbeseitigungsarbeiten als zu kurz; in der Folge setzte sich eine angemessene Frist in Gang (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 12.08.2009 - VIII ZR 254/08). Diese musste auch bei Beachtung der derzeit angespannten Terminslage von Handwerksbetrieben wie auch der bestehenden Lieferschwierigkeiten von Material nicht länger als vier Monate, mithin bis zum 12.06.2022, andauern, und ist fruchtlos verstrichen. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurfte es zu diesem Gesichtspunkt nicht, da es sich um einen rechtlichen Aspekt handelt, der weiteren Parteivortrags nicht bedurfte.

4.

Für die Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälles sowie die Beseitigung der unzulässigen Faltenbildung in der Dachhaut werden Kosten von voraussichtlich ca. 95.406,00 € netto erforderlich, so dass der Vorschussanspruch der Klägerin in dieser Höhe besteht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen wird für die Herstellung des Gefälles erforderlich, die vorhandene Abdichtung zu entsorgen, die Gefälledämmung anzuordnen, die Dachabdichtung einschließlich der Anschlüsse zu überarbeiten und die Einläufe zu de- und remontieren. Für die zu sanierenden Hauptdach- und Vordachflächen von insgesamt ca. 1.532 qm sind dabei Kosten von ca. 88.966,00 € netto notwendig. Für die Beseitigung der Faltenbildung durch ein Freischneiden, Neueinsetzen überlappender Folienstreifen und erneuerter Fixierung bzw. Nachbesserung der horizontalen Fixierung nebst De- und Remontage der Fassadenverblechung werden Kosten i.H.v. ca. 1.900,00 € netto anfallen. Beiden Werten hinzuzurechnen ist im Rahmen des Vorschussanspruchs ein Zuschlag i.H.v. 5 % (= 4.540,00 €) für Nebenkosten sowie Unwägbarkeiten.

Soweit die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren noch eine kostengünstigere Sanierungsmethoden mittels kleinteiliger Dämmplatten angeführt hatte, erweist sich diese nach den Ausführungen des Sachverständigen aufgrund der Größe der zu sanierenden Fläche als wirtschaftlich nachteiliger.

5.

Die Beklagte kann die Mängelbeseitigung nicht aufgrund von unverhältnismäßigen Kosten gem. § 635 Abs. 3 BGB verweigern.

Eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels ist anzunehmen, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwandes steht. Die Aufwendungen für die Beseitigung eines Werkmangels werden in aller Regel unverhältnismäßig sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Maßgebend ist dementsprechend eine Gesamtbewertung aller Einzelfallumstände, wobei auch die Schwere des Vertragsverstoßes und das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 16.04.2009 - VII ZR 177/07 m.w.N.; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 635 Rn. 102).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich der voraussichtliche Kostenaufwand zur Mangelbeseitigung nicht als unverhältnismäßig. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich der Mangel des fehlenden Gefälles über eine nicht unerhebliche Teilfläche des Dachs von ca. 44 % (Gesamtdachfläche ca. 3.460 qm, vgl. S. 15 d. GA, Bl. 308 BA) erstreckt und somit schon aufgrund seines Umfangs nicht nur nachgeordnete Bedeutung aufweist. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich die Pfützenbildung als Folge des Mangels wiederum nur auf einen wesentlich kleineren Teilbereich beschränkt. Auch führt der mangelhafte Zustand zu Einschränkungen für die Klägerin, da eine notwendige Inspektion der Abdichtung durch das fehlende Gefälle mit daraus folgender Wasseransammlung auf dem Dach besonders erschwert wird. Die Kammer schließt sich zudem den Bedenken des Sachverständigen an, wonach im Falle einer Undichtigkeit der Abdichtung in den vorhandenen Wasseransammlungen, z.B. durch mechanische Einwirkung auf das Dach, aufgrund der längeren Einwirkungsdauer und des stärkeren Wasserdrucks mit einem höheren Wassereindrang zu rechnen ist als durch dieselbe Fehlstelle in einer weniger wasserbelasteten Fläche. Darüber hinaus besteht aufgrund des nicht ausreichenden Gefälles die Gefahr, dass die sich in den Pfützen ansammelnden Algen-, Moos- und Laubablagerungen in der Trocknungsperiode stark verkrusten, sich bei Starkregen ablösen und schwallartig zu den Abläufen gespült werden, wo sie dann Abflussbarrieren bilden und zu Verstopfungen der Entwässerung führen können. Demzufolge stellt sich das Gewerk entgegen des Beklagtenvortrages nicht als vollständig funktionstüchtig dar.

Aufgrund dieser mit der mangelhaften Werkleistung einhergehenden Gefahren und Beeinträchtigungen weist die Klägerin ein objektiv nicht geringes Interesse an der Nacherfüllung auf, so dass eine Unverhältnismäßigkeit auch im Vergleich zu dem erheblichen wirtschaftlichen Beseitigungsaufwand für die Beklagte nicht in Betracht kommt.

Ob darüber hinaus, wie von der Klägerin vorgetragen, aufgrund des fehlenden Gefälles zusätzlich die Gefahr besteht, dass die Abdichtungsbahnen selbst durch das stehende Wasser, ggfs. auch durch Algenbildung, angegriffen werden – wovon der Sachverständige nicht ausgeht – kann daher dahinstehen.

6.

Der Anspruch der Klägerin ist nicht (teilweise) verjährt.

Die einschlägige Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Abnahme, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die von der Beklagten vorgenommene Kompletterneuerung der Dachabdichtung wird von dem Bauwerksbegriff der Vorschrift erfasst, da sie als Erneuerungsarbeit nach ihrem Inhalt und Umfang für die Erhaltung und Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung ist (vgl. Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Aufl. 2022, BGB § 634a Rn. 27; BGH, Urt. v. 21.12.1955 - VI ZR 246/54). Eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche konnte damit frühestens am 18.09.2017 eintreten. Gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB wurde die Verjährung durch Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bei der Beklagten am 29.09.2016 gehemmt. Durch die Erhebung der Klage noch während der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, trat eine Beendigung der Hemmung nicht ein. Sowohl der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens als auch die Klage umfassten dabei auch den Anspruch auf Mängelbeseitigung hinsichtlich der Dachfläche zwischen dem Edeka- und dem Toom-Markt, die in der Anlage K6 grün schraffiert dargestellt ist (vgl. Bl. 86 d. A.). Ausweislich der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren bezog sich die dortige von der Klägerin beantragte Beweiserhebung ausdrücklich auch auf dieses „Zwischendach“. In der von der Antragsschrift und den Beweisfragen in Bezug genommenen Anlage AST 4 (Bl. 63 BA) ist das Zwischendach mit einem blauen Streifen markiert und wird daher in die Beweisfrage zu Ziff. 1 mit einbezogen. Diese Beweisfrage umfasste die Frage nach einer erheblichen Pfützenbildung in dem markierten Bereich sowie der entsprechenden Ursache, wobei bereits auf ein möglicherweise unzureichendes Gefälle hingewiesen wurde. Dass sich die blaue Markierung dabei nicht auf die gesamte Zwischendachfläche erstreckte, sondern nur auf den Teil, in dem auch der Sachverständige später eine Pfützenbildung feststellen konnte, ist dabei unschädlich, da die Klägerin zur Vorbereitung ihres Gewährleistungsprozess lediglich die Mangelerscheinungen, nicht aber die gesamten Mängel, bezeichnen muss (vgl. BGH, Urt. v. 03.07.1997 - VII ZR 210/96).

III.

Der Klägerin steht darüber hinaus dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB gegen die Beklagte wegen Anfahrschäden und mangelhafter Sanierung der Trapezblechfassade zu.

Die Parteien haben ausweislich der Anlage 1 zum Übergabeprotokoll vom 17.09.2012 (Bl. 22 d. A.) vereinbart, dass die Beklagte im Zuge der Nachbesserungsarbeiten auch die beschädigten Bereiche der Fassadenverkleidungen saniert. Der Sachverständige hat bei seiner Begutachtung noch 16 Eindrückungen der Blechfassade feststellen können. Die von der Beklagten schon durchgeführten Ausbesserungsarbeiten wurden darüber hinaus nicht gemäß der allgemein anerkannten Regeln der Technik durchgeführt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen wurden die Trapezbleche unsachgemäß mit einem Werkzeug heiß statt kalt getrennt. Durch die Hitzeeinwirkung des heißen Trennens wurde der den Blechen materialimmanente Korrosionsschutz entlang der Schnittkante beeinträchtigt. Folge der nicht ordnungsgemäßen Verarbeitung sind bereits eingetretene Korrosionserscheinungen und Beschichtungsschäden an den Schnittkanten, welche der Sachverständige technisch eingeordnet und nachvollziehbar auf Lichtbildern (vgl. Bilderserie 33, S. 65 d. GA, Bl. 358 BA) festgehalten hat.

Für das Erfordernis der Fristsetzung gem. § 637 Abs. 1 BGB gelten die Ausführungen zu Ziff. II.3 entsprechend.

IV.

Ein Anspruch auf Zinsen auf den Vorschussanspruch bzgl. der Dacharbeiten besteht gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit. Eine Verzinsung gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem 16.09.2020 kam mangels Mahnung der Beklagten zur Zahlung des Vorschusses nicht in Betracht.

V.

Die Nebenentscheidung beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

3 Unterschriften