Landgericht Köln, 19. Zivilkammer — 19 O 109/17

Die Klägerin erwarb am 23.09.2011 einen gebrauchten Y für 28.990,00 EUR. Beim Kauf wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 5.700 km auf. Das Fahrzeug war vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen. Es verfügte über eine Software, die zwei unterschiedliche Betriebsmodi unterschied, nämlich die Fahrbedingungen im realen Straßenverkehr und die Situation auf einem Prüfstand.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.06.2017 ließ die Klägerin die Beklagte zum Schadensersatz auffordern (Anlage K4, Bl. 112ff. GA).

Die Klägerin behauptet, die Software sei eingebaut worden, um im Falle eines Abgastests die Einhaltung der Grenzwerte vorzutäuschen, die im realen Straßenverkehr nicht eingehalten würden. Dies sei auch dem Vorstand der Beklagten bekannt gewesen. Es drohe der Entzug der Genehmigung für das Fahrzeug. Durch den Abgasskandal sei eine Wertminderung der betroffenen Fahrzeuge eingetreten. Das von der Beklagten zwischenzeitlich entwickelte Softwareupdate behebe die Probleme nicht. Im Übrigen ist die Klägerin der Ansicht, es sei den Betroffenen nicht zuzumuten, sich hierauf einzulassen.

Die Klägerin behauptet, sie habe 574,91 EUR für eine Reparatur des Fahrzeugs bezahlt. Es wird auf die Rechnung vom 17.06.2016 (Anlage K1.1, Blatt 33f. GA) Bezug genommen. Der Kilometerstand habe bei der letzten mündlichen Verhandlung bei ca. 70.180 km gelegen. Es wird auf die in der Sitzung vom 22.01.2018 übergebenen Lichtbilder Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hafte unter anderem aus § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB, aber auch nach deliktischen Vorschriften, insbesondere den §§ 826, 823 Abs. 2 iVm 263 StGB, 823 iVm 27 EG-FGV, ggfs. iVm §§ 31, 831 BGB.

Mit der Klage macht die Klägerin die Summe aus dem Kaufpreis und den Reparaturkosten, abzüglich gezogener Nutzungen, ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km, zuzüglich Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1.) die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Y mit der Fahrgestellnummer ##### im Wege des Schadensersatzes an sie 29.564,91 EUR unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.351,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2017 zu zahlen;

2.) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 09.06.2017 im Annahmeverzug befindet

3.) die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.077,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die eingebaute Software sei nicht illegal, denn für Emissionen im Straßenverkehr gebe es keine gesetzlichen Vorgaben. Sie behauptet, es drohe kein Entzug der Genehmigung. Auch gebe es keine Wertminderung. Durch das angebotene Softwareupdate würden keine anderweitigen, technischen Schwierigkeiten begründet. Zum behaupteten Vorsatz ist die Beklagte der Ansicht, der unzureichende Vortrag der Klägerin löse keine sekundäre Darlegungslast aus; jedenfalls habe sie den Vorsatz ausreichend bestritten.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin 574,91 EUR für eine Reparatur ausgegeben habe. Sie ist der Ansicht, dies seien jedenfalls Sowieso-Kosten. Wegen der gezogenen Nutzungen sei eine Gesamtlaufleistung von 200.000 km anzusetzen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und zum Teil begründet.

1.) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 21.913,35 EUR Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Y aus §§ 826, 823 Abs. 2 iVm § 263 StGB.

a) Das Landgericht Köln hat in einem vergleichbaren Fall im Verfahren 22 O 59/17 mit Urteil vom 18.07.2017 zu einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2.) einen Anspruch auf Schadloshaltung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

§ 263 StGB ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Voraussetzungen des Betrugstatbestandes nach § 263 Abs. 1 StGB sind vorliegend erfüllt.

Die Beklagte zu 2.) hat den Kläger darüber getäuscht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auf dem NEFZ-Prüfstand eine bestimmte Menge Stickoxide ausstößt, die zu einer EG-Typengenehmigung und einer bestimmten Schadstoffklasseneinstufung geführt haben, obwohl das Prüfungsverfahren mit Hilfe der Motorsteuerungssoftware manipuliert gewesen ist. Damit hat die Beklagte zu 2.) weiterhin darüber getäuscht, dass ihr in den Geschäftsverkehr gebrachtes Fahrzeug über gültige Bescheinigungen i.S.v. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verfügt. Sie hat damit den Kläger und eben nicht nur die zuständigen Genehmigungsbehörden über die Gesetzmäßigkeit der ihr erteilten Bescheinigungen getäuscht.

In diesem Zusammenhang steht für das Gericht außer Frage, dass die von der Beklagten zu 2.) für den Motorentyp EA 189 eingesetzte Steuerungssoftware gesetzeswidrig ist. Indem die Steuerungssoftware in der Lage ist, das Prüfverfahren NEFZ zu erkennen, um dann in einen Modus zu schalten, der dafür sorgt, dass mehr schädliche Abgase, insbesondere Stickoxide, in den Motor zurückgeführt werden, als dies im Normalbetrieb der Fall ist, hat die Beklagte zu 2.) in manipulativer Art und Weise auf die Prüfstandsabgasmessung zur Typengenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung Einfluss genommen. Insoweit spielt es keine Rolle, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem stattfindet oder aber lediglich ein innermotorischer Vorgang in Gang gesetzt wird. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2.) liegt in der vorliegenden Form der Manipulation auch ein Verstoß gegen das Verbot von Inverkehrgabe und Handel ohne gültige Bescheinigung in § 27 Abs. 1 EG-FGV und zum anderen gegen die Pflicht zur Erteilung einer gültigen Bescheinigung gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV.

Soweit die Beklagte zu 2.) in diesem Zusammenhang argumentiert, das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche formell betrachtet der EG-Typengenehmigung, die weder nichtig noch erloschen noch seitens der Behörden widerrufen worden sei, so kann sie hiermit nicht durchdringen. Diese Argumentation verkennt, dass die Beklagte zu 2.) bei der zur Typengenehmigung und Schadstoffklasseneinstufung erforderlichen Prüfstandmessung manipuliert hat und die zuständigen Behörden das Fahrzeug bei Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware bzw. ohne diese entweder nicht zugelassen oder jedenfalls anders eingestuft hätten. In der vorliegenden Form hätte das Fahrzeug jedenfalls mangels gültiger Bescheinigung auch nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. Es mutet schon absurd an, dass die Beklagte zu 2.) sich an die formelle Bestandskraft der Typengenehmigung und der Schadstoffklasseneinstufung als gültige Bescheinigung i.S.v. § 27 Abs. 1 EG-FGV klammert, obwohl sie sich diese Bescheinigung durch eine Softwaremanipulation erschwindelt hat. Dass ihr letztlich keine gültigen Bescheinigungen zustehen, folgt schon aus dem Umstand, dass das KBA der Beklagten zu 2.) auferlegt hat, den Motortyp nachzubessern und Nebenbestimmungen i.S.v. § 25 Abs. 2 EG-FGV angeordnet hat, um die Vorschriftsmäßigkeit in diesem Sinne zu gewährleisten.

Auch der dahingehenden Argumentation der Beklagten zu 2.), die Motorsteuerungssoftware habe letztlich keinen Einfluss auf das EG-Typengenehmigungsverfahren und die Schadstoffklasseneinstufung und damit auf die Zulassungsfähigkeit/Betriebserlaubnis des Fahrzeugs, vermag das Gericht nicht zu folgen. Denn wenn dem so sein sollte, dann fragt man sich, weshalb die Beklagte zu 2.) eine solche Motorsteuerungssoftware überhaupt verwendet hat.

Der Kläger ist aufgrund der vorgenannten Täuschung einem Irrtum erlegen gewesen, der kausal für den (nachteiligen) Kaufvertragsschluss als Vermögensverfügung gewesen ist. Mit dem Einsatz der gesetzeswidrigen Motorsteuerungssoftware hat die Beklagte zu 2.) manipulierend auf die Kaufentscheidung des Klägers eingewirkt, da dieser davon ausgegangen ist und ausgehen durfte, das Fahrzeuge habe die EG-Genehmigungsverfahren ordnungsgemäß durchlaufen und verfüge dementsprechenden über einen bestimmten Abgasausstoß auf dem Prüfstand. Anders als die Beklagte zu 2.) und das Landgericht Bamberg, Entscheidung vom 19.09.2016, 10 O 129/16 (recherchiert in juris), meinen, spielen die Emissionen eines Fahrzeugs und dessen Umweltverträglichkeit in der heutigen Zeit bei der Kaufentscheidung sehr wohl eine Rolle. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der EG-Verordnungsgeber die Hersteller zur Angabe der entsprechenden Werte verpflichtet, auch wenn jeder weiß, dass es sich wie bei den Verbrauchswerten um theoretische Prüfstandswerte handelt, die im Normalbetrieb nicht zu realisieren sind. Der Schadstoffausstoß ist schließlich auch der relevante Faktor für die Zuordnung einer bestimmten Schadstoffklasse, die wiederum maßgeblich für die steuerliche Belastung ist. Es ist allgemein anerkannt, dass bei täuschendem Verhalten für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung es ausreichend ist, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (vgl. BGH, Entscheidung vom 12.05.1995, V ZR 34/94 (recherchiert in juris). So liegt der Fall hier, wie ausgeführt.

Dem Kläger ist durch den Erwerb des nicht-gesetzmäßigen Fahrzeugs auch ein Vermögensnachteil i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB entstanden. Bei einem Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Hierbei kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist, welche die Abgaswerte auf dem Prüfstand manipuliert. Mit dem Kaufvertragsschluss hat der Kläger ein mangelhaftes Fahrzeug erworben und somit ein für ihn wirtschaftlich nachteiliges Geschäft abgeschlossen. Die Fahrzeughersteller lassen sich die komplexe und entsprechend teure Technik zur Schadstoffreduzierung entsprechend bezahlen, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger in der Annahme, er kaufe ein Fahrzeug, das aufgrund seiner technischen Ausstattung gewissen Abgasgrenzen auf dem Prüfstand entspreche, einen wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat. Der Kläger hat kein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erworben. Dies zeigt sich allein schon darin, dass das Fahrzeug mit einer anderen Motorsteuerungssoftware nachzurüsten ist, auch wenn der finanzielle Aufwand dafür nicht allzu hoch ist. Dass die Beklagte zu 2.) diese Kosten nunmehr übernimmt, lässt den Betrugsvorwurf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht entfallen. Auch ist die Stoffgleichheit zwischen dem dargestellten Vermögensschaden und dem angestrebten Vermögensvorteil gegeben. Durch den für den Kläger negativen Kaufvertragsschluss hat die Beklagte zu 2.) ihren Fahrzeugabsatz gesteigert. Selbst wenn der Vorteil nur bei dem Vertragshändler eingetreten wäre, so stünde dies der Annahme der Stoffgleichheit nicht entgegen, da es sich dann um einen fremdnützigen Betrug handeln würde.

Die oben ausgeführten deliktischen Handlungen sind der Beklagten zu 2.) über § 31 BGB zuzurechnen. Zutreffend weist die Beklagte zu 2.) darauf hin, dass die deliktische Haftung einer juristischen Person voraussetzt, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 263 StGB erfüllt. Hiervon ist vorliegend auszugehen.

Der Kläger hat ohne weiteres nachvollziehbar vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, gehabt haben. Dieser Vortrag ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes die manipulierende Funktion der Motorsteuerung zur Verwendung auf dem NEFZ-Prüfstand zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Beeinflussung der Motorsteuersoftware einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt. Zumal die Verwendung einer solchen Software sämtliche Konzerntöchter europaweit betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte zu 2.) eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGHZ 140, 156, 158 f.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger kann nicht - wie oben ausgeführt - näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten zu 2.) die Motorsteuerungssoftware entwickelt, verwendet, verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann weiterkommuniziert worden ist. Dagegen ist die Beklagte zu 2.) allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Dem entsprechend trägt sie auch vor, dass sie die Entstehung der zum Einsatz kommenden Software umfassend aufklären lässt. Mit Blick darauf, dass diese interne Ermittlungsmaßnahme bereits seit fast 2 Jahren andauert, ist es der Beklagten zu 2.) ohne weiteres zumutbar ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse mitzuteilen. Indem sie ihre bisherigen Ermittlungsergebnisse unter Verschluss hält, verstößt die Beklagte zu 2.) gegen ihre sekundäre Darlegungslast, so dass das Gericht davon ausgeht, dass der Vorstand der Beklagten zu 2.) Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, was auch naheliegend ist (ebenso: LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.01.2017, 3 O 139/16; LG Kleve, Entscheidung vom 31.03.2017, 3 O 252/16 - recherchiert in juris). Durch das bewusste Inverkehrbringen der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz und einer Bereicherungsabsicht auszugehen. Der Vorstand der Beklagten zu 2.) hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es der Beklagten zu 2.) bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind schlicht nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern nicht-gesetzeskonforme Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (siehe dazu oben).

Die Manipulation der Abgaswerte durch Einsatz der Motorsteuerungssoftware stellt überdies eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers nach § 826 BGB dar. Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH NJW 2014, 1098, 1099). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH NJW 2014, 1098, 1099; BGH, NJW-RR 2013, 550 = WM 2012, 2377 Rn. 25 und NJW-RR 2013, 1448 = WM 2013, 1310 Rn. 14 jew. mwN). Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH NJW 2014, 1098, 1099; BGH, NJW-RR 2013, 550 = WM 2012, 2377 Rn. 25 und NJW-RR 2013, 1448 = WM 2013, 1310 Rn. 14 jew. mwN). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügen weder der Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift noch die Tatsache eines eingetretenen Vermögensschadens; vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (BGH NJW 2012, 1800, 1803). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2.) ergibt sich vorliegend aus der Zweck-Mittel-Relation, der hierbei zu Tage tretenden Geschäftsmoral und dem Ausmaß des schädigenden Verhaltens. Bei der Verwendung der Manipulationssoftware kam es der Beklagten zu 2.) darauf an, ihren Umsatz und Gewinn auf Kosten ihrer Kundschaft zu steigern. Andere Gründe sind schlicht nicht ersichtlich. Für sich betrachtet ist dieses Ziel im Rahmen eines marktwirtschaftlichen Systems nicht zu beanstanden. Zu beanstanden ist jedoch, dass dieses Ziel durch ein gesetzwidriges Verhalten auf Kosten der Allgemeinheit - nämlich den heutigen Umweltschutzinteressen der Allgemeinheit - einerseits und auf unberechtigten Kosten des Käufers andererseits erreicht werden soll. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zum Betrugsschaden verwiesen. Der Einsatz einer derartigen Manipulationssoftware zur Erreichung der Gewinnmaximierung ist daher verwerflich i.S.v. § 826 BGB, insbesondere wenn man das Ausmaß der Manipulation hinzunimmt. Denn der Motortyp ist im gesamten VW-Konzern europaweit zum Einsatz gekommen.“

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich das Gericht an.

b) Der Klägerin ist ein Schaden in Gestalt des gezahlten Kaufpreises entstanden. Zudem ist ein Schaden in Form der Reparaturkosten in Höhe von 574,91 EUR entstanden, die durch die vorgelegte Rechnung (Anlage K1.1., Bl. 33f. GA), von der die Beklagte nicht etwa behauptet, diese sei von der Klägerin gefälscht worden, bewiesen sind. Dabei handelt es sich nicht um Sowieso-Kosten, denn ohne den Erwerb des Fahrzeugs wären diese Kosten nicht angefallen. Die Klägerin muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs gezogene Nutzungen abziehen lassen, wobei das Gericht eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km schätzt (so etwa auch OLG Schleswig-Holstein 17 U 43/15, Urt. v. 02.10.2015). Danach errechnen sich gezogene Nutzungen von 7.651,56 EUR. Der Kaufpreis wird geteilt durch die im Zeitpunkt des Erwerbs mögliche Restlaufleistung, sodann mit den gefahrenen Kilometern multipliziert [28.990,00 EUR : (250.000 km – 5.700 km) * (70.180 km – 5.700 km)]. Die zum Schluss der mündlichen Verhandlung gefahrenen Kilometer ergeben sich aus den übergebenen Lichtbildern.

c) Ein Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

2.) Der Antrag 2 ist unbegründet, denn die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug. Annahmeverzug erfordert nach §§ 293ff. BGB das Angebot der geschuldeten Leistung (zum Folgenden siehe Ernst , in: MüKo-BGB, 7. Aufl., 2016, § 295 BGB Rn. 4). Bietet der Schuldner eine Leistung an, die sich in irgendeiner Hinsicht als minus oder aliud zum Geschuldeten darstellt, so reicht dies nicht aus. Der Schuldner darf, um in den Genuss des § 295 BGB zu kommen, sein Angebot auch nicht von vertragswidrigen Bedingungen abhängig machen. Erfolgt das wörtliche Angebot in Form einer Klageerhebung Zug um Zug, darf nur die geschuldete (Gegen-)Leistung eingeklagt sein, damit in der „Zug um Zug“-Klausel ein nach § 295 BGB wirksames wörtliches Angebot der Leistung liegt. Es liegt sozusagen der umgekehrte Fall zu § 298 BGB vor.

Die Beklagte befand sich nicht aufgrund des wörtlichen Angebots der Klägerin im Anwaltsschreiben vom 01.06.2017 nach § 295 BGB im Annahmeverzug, denn dort hat die Klägerin das Angebot von der Zahlung eines Geldbetrags abhängig gemacht, den sie nicht beziffert hat. Die Beklagte konnte die geforderte Leistung auch nicht selbst errechnen, denn die Klägerin verwies ohne nähere Erläuterung auf abzuziehende, gezogene Nutzungen. Somit war die Beklagte nicht in der Lage, die geforderte Gegenleistung zu erbringen. Hätte die Beklagte selbst Berechnungen zu den gezogenen Nutzungen angestellt, hätte sie nicht gewusst, ob diese von der Klägerin akzeptiert würden.

Die Beklagte befand sich auch nicht aufgrund der Klageschrift oder des später bezifferten Antrags im Annahmeverzug. Die Klägerin hat eine zu geringe Nutzung errechnet, weshalb sie ihr Angebot von einer zu hohen Gegenforderung abhängig machte.

3.) Nach § 249 BGB sind der Klägerin auch vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen, allerdings nur aus einem berechtigten Gegenstandswert von 21.913,35 EUR. Zudem sieht das Gericht keine Veranlassung, mehr als 1,3 Gebühren anzusetzen, denn letztlich handelt es sich um einen überschaubaren Sachverhalt, der nach in der Rechtsprechung anerkannten Regeln zu lösen ist. Der Aufwand für die Prozessbevollmächtigten der Klägerin wird zudem dadurch reduziert, dass diese eine Vielzahl entsprechender Mandate betreuen, was gerichtsbekannt ist. Nach dem Vorstehenden waren Rechtsanwaltskosten nur in Höhe von 1.171,67 EUR (1,3 * 742,00 EUR + 20,00 EUR + MWSt) erforderlich. Ein Zinsanspruch wegen der Anwaltskosten folgt aus §§ 291, 288 BGB. Die Beklagte befand sich wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht schon aufgrund des Schreibens vom 01.06.2017 im Verzug. Die Klägerin hat in dem Schreiben eine Zuvielmahnung ausgesprochen. Mangels Angaben zur Höhe der gezogenen Nutzungen konnte die Beklagte auch nicht den berechtigten Gegenstandswert und damit die berechtigte Forderungshöhe der Anwaltskosten errechnen.

4.) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

5.) Die nachgelassenen Schriftsätze vom 05.02. und 18.02.2018 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert: bis 24.000,00 EUR