Landgericht Köln, 25. Zivilkammer — 25 S 15/17

I.

Die Klägerin ist eine private Krankenversicherung, die von der Beklagten, Trägerin eines Krankenhauses, die Rückzahlung von an die Beklagte gezahlte Umsatzsteuer für die Herstellung von individuell hergestellten Arzneimitteln (Zytostatika) für privat versicherte Patienten begehrt. 2 Versicherungsnehmer der Klägerin, S und R waren Patienten im Haus der Beklagten und wurden mit von der Krankenhausapotheke der Beklagten hergestellten Zytostatika (Krebs) – Medikamenten ambulant behandelt.

Ärzte der Beklagten stellten ärztliche Verordnungen aus und übermittelten diese der hauseigenen Krankenhausapotheke. Dort wurden die Verordnungen mit dem Datum und dem Gesamt-Brutto-Preis des Medikaments (d.h. ohne gesonderte Ausweisung von Nettopreis + Umsatzsteuer) bedruckt. Die Versicherungsnehmer reichten die dann später erhaltenen Rechnungen bei ihrer Krankenversicherungen, der Klägerin ein.

Auf den an die Versicherungsnehmer der Klägerin gerichteten Rechnungen der Beklagten finden sich folgende Preisangaben:

Einzelpreis Menge Gesamtpreis

xxxx € 1 xxxx €

Endsumme xxxx €

Die bei der Klägerin eingereichten Rechnungen rechnete sie gegenüber ihren Versicherungsnehmern ab. Der Rechnungsbetrag enthielt 19 % Umsatzsteuer und wurde gezahlt. Der Umsatzsteueranteil an den insgesamt den beiden Versicherungsnehmern gegenüber seitens der Beklagten abgerechneten Beträge beläuft sich auf 2.675,34 Euro.

Mit Urteil vom 24.9.2014 entschied der Bundesfinanzhof (BFH, Beschluss vom 15. 5. 2012 – V R 19/11) , dass individuell zubereitete Zystostatika, die im Rahmen einer durch ein Krankenhaus ambulant durchgeführten ärztlichen Heilbehandlung individuell hergestellt wurden, als eng verbundene Umsätze umsatzsteuerfrei gem. § 4 Nr. 14 lit. b UStG sind.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie die abgerechneten Beträge den Versicherungsnehmern erstattet habe. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die in den Rechnungsbeträgen enthaltene Umsatzsteuer seitens der Versicherungsnehmer rechtsgrundlos an die Beklagte gezahlt worden seien. Die vertragschließenden Parteien seien sich einig gewesen, dass die Leistungen umsatzsteuerpflichtig waren. Selbst wenn eine Bruttopreisvereinbarung getroffen worden sei, stelle diese keinen Rechtsgrund für eine zu Unrecht erhobene Umsatzsteuer dar. Da eine Abrede bzgl. der Risikoverteilung falsch angesetzter Umsatzsteuern fehle, sei eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, die dazu führe, dass die Umsatzsteuer zurückzuzahlen sei. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Ansprüche mangels Verjährung durchsetzbar seien. Auch wenn die Klageerhebung mehr als drei Jahre nach dem Jahr der Anspruchsentstehung bzw. Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen erfolgte, habe die Verjährungsfrist aufgrund des Urteiles des BFH im Jahr 2014 erst Ende des Jahres 2014 zu laufen begonnen. Zuvor habe eine eindeutige, dem Anspruch entgegenstehende Rechtslage bestanden, so dass eine Klageerhebung unzumutbar gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2675,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2017 zu zahlen

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei den geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Versicherungsnehmern der Klägerin und ihr um Bruttopreisvereinbarungen handele. Bei dieser sei eine etwaige Umsatzsteuerpflicht bloßer Kalkulationsposten des Unternehmers und sei – im Gegensatz zur Nettopreisvereinbarung – nicht vom tatsächlichen Bestehen der Steuerpflicht abhängig.

Vorliegend habe ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten nach §§ 315, 316 BGB bestanden das sich nicht nur auf die Entgelt für sondern auch auf die Frage der Umsatzsteuer als unselbstständiger oder selbständige Entgeltbestandteil bezogen habe. Die Beklagte habe dieses Leistungsbestimmungsrecht so ausgeübt, dass ein möglicher Umsatzsteueranteil unser ständiger Bestandteil des Gesamtentgelts geworden sei. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die Beklagte weder eine mögliche Umsatzsteuer Steuer ausgewiesen habe es bestehe hinsichtlich der Umsatzsteuer kein eigenständiges vertragliches Forderungsrecht. Entsprechend bestehe ein Rechtsgrund für die entrichtete Umsatzsteuer. Auch sei die Beklagte durch Abführung der Umsatzsteuer entreichert.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Verjährung sei mit Ablauf des Jahres 2015 eingetreten. Der Rechtsweg habe zur Klärung der höchstrichterlich ungeklärten Rechtsfrage beschritten werden müssen.

Das Amtsgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat einen Anspruch aus Leistungskondiktion, § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. (späterer Wegfall des Rechtsgrundes) für gegeben erachtet. Es hat die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht und geht davon aus, dass einfaches Bestreiten der Beklagten bei der Vorlage einer Leistungsabrechnung und der Zahlungsmitteilung nicht ausreicht. Unabhängig von einer Bruttopreis- oder Nettoabrede sei die Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB weggefallen. Die beiderseitige Fehlannahme von Versicherungsnehmer und Beklagten hinsichtlich der Umsatzsteuerpflichtigkeit des Erwerbs von Zytostatika- Zubereitungen führe im Wege der Auslegung zu einem um die reduzierte Umsatzsteuer angepassten Preis, so dass der Rechtsgrund der darüber hinausgehenden Leistung an die Beklagte entfalle, da es sich bei dem Umsatzsteuerpflicht i.H.v. 19 % um eine nach § 313 BGB gegenüber den Umständen bei Vertragsschluss schwerwiegende Veränderung handle. Das Amtsgericht ist von einer Vertragsanpassung als Rechtsfolge des §§ 313 Abs. 1 BGB ausgegangen, in dem Sinne, dass nunmehr allein der Kaufpreis abzgl. 19 % Mehrwertsteuer gefordert sei. Zugleich hat das Amtsgericht § 818 Abs. 3 BGB geprüft und festgestellt, dass die Beklagte sich nicht auf Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen könne. Auf die entsprechende Erörterung im Termin vom 03.05.2017 sei kein weiterer Sachvortrag der Beklagten erfolgt. Eine Verjährung sei nicht eingetreten.

Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte die von der Vorinstanz vorgenommene Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB. Die rechtliche Feststellung der Vereinbarung einer Brutto- Entgeltvereinbarung stehe der Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entgegen. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, sie habe nach den Voraussetzungen der §§ 315, 316 BGB eine Brutto- Entgeltvereinbarung festlegen können. Mit dieser sei insgesamt das Umsatzsteuerrisiko auf die Beklagte verlagert worden. Dies betreffe sowohl ein Anspruch auf Umsatzsteuernachzahlung ebenso wie den gegenständlichen Anspruch auf Umsatzsteuererstattung.

Die Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils vom 7.8.2017 die Klage abzuweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und ist der Auffassung, das Amtsgericht Köln habe der Klage zu Recht in voller Höhe stattgegeben. Es erschließe sich nach wie vor nicht weshalb die Beklagte an der Richtigkeit der Leistungsabrechnungen zweifele. Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Selbst wenn dies bestanden habe, wäre es durch den Ausgleich der geforderten Beträge zu einer Billigung seitens der Patienten gekommen was zu einer übereinstimmenden Preisabrede geführt habe. Stelle sich im Nachhinein heraus das die übereinstimmende Annahme in Bezug auf die Umsatzsteuerpflichtigkeit unzutreffend gewesen sei liege ein klassischer Fall des §§ 313 Abs. 2 BGB vor. Dies habe das Amtsgericht zutreffend erkannt.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen.

Die Klägerin kann keine Zahlung von 2675,34 € von der Beklagten verlangen.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Rückzahlung der Mehrwertsteuer aus §§ 346, 313 Abs. 2, 3 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 VVG noch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, S.2 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 VVG, oder aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 VVG.

Eine Verjährung steht den Ansprüchen nicht entgegen. Denn eine Kenntnis des Rückforderungsanspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann frühestens 2014 mit der BFH-Entscheidung entstanden sein.

1.

Ein Anspruch auf Rückzahlung wegen der im Urteil des Bundesfinanzhofs ausgesprochenen gesetzliche Steuerfreiheit von Zytostatika unter dem Gesichtspunkt einer Änderung bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§§ 346, 313 Abs. 2, 3 BGB) besteht nicht.

Eine Anwendbarkeit des § 313 BGB ist zwar grundsätzlich gegeben und, soweit ein Anspruch in Betracht kommt, nach überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung als vertraglicher Anspruch auch vorrangig vor einem Bereicherungsanspruch (BeckOK BGB/Lorenz, 46. Ed. 1.5.2018, BGB § 313 Rn. 22 m.w.N.). Die Voraussetzungen sind aber im Ergebnis nicht gegeben.

Eine Nettopreisvereinbarung über den Preis der Zytostatika ist zwischen der Beklagten und den Versicherungsnehmern der Klägerin nicht getroffen worden (a.). Vielmehr wurde die übliche Vergütung vereinbart (b.). Die Mehrwertsteuerpflicht ist aber nicht zur Geschäftsgrundlage geworden (c.). Es wurden keine Vertragsverhandlungen geführt (aa). Es lag kein gemeinsamer Irrtum vor (bb.). Schließlich fehlte es auch an einer Äquivalenzstörung (cc.).

a.

Eine Anwendbarkeit des § 313 BGB im Hinblick auf den Wegfall/Änderung der Rechtslage in Bezug auf eine gesetzliche Steuerpflicht für Zytostatika ist grundsätzlich gegeben. Denn eine ausdrückliche Vereinbarung über die Mehrwertsteuer ist zwischen der Beklagten und den Versicherungsnehmern der Klägerin nicht getroffen worden. Wäre dies der Fall, so käme nur ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch (§ 812 BGB) in Betracht. Denn wäre die gesetzliche Mehrwertsteuerpflicht bereits Vertragsinhalt, so schiede eine Abänderung des Vertrages gemäß § 313 BGB von Anbeginn aus. Denn Voraussetzung des § 313 BGB, hier im Sinne eine Wegfalls der Geschäftsgrundlage (Abs. 2) ist nach der Rechtsprechung gerade, dass die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt gewordenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien, oder die der einen Partei erkennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei von dem Vorhandensein oder dem Eintritt bestimmter Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut , sich verändert haben (RG 168, 121, 126f; BGH 25, 390; 40; Böttcher in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 313 Rn. 17, 30).

b. Die zwischen der Beklagten und den Versicherungsnehmern der Beklagten geschlossenen Verträge sind Behandlungsverträge im Sinne des § 630 a BGB. Zu der geschuldeten Behandlung gehörte auch die Verabreichung der in der hauseigenen Apotheke individuell zubereiteten Zytostatika. Denn anders als bei einem Erwerb der individuell hergestellten Medikamente in der Apotheke durch die Patienten (dort Werklieferungsvertrag i.S. d. § 651 a.F. BGB) ist die Verabreichung dieser Medikamente Teil des Behandlungsvertrages. Denn die Behandlungen mit individuell zubereiteten Zytostatika in der krankenhauseigenen Apotheke sind eng mit der ärztlichen Heilbehandlung selbst verbunden. Insoweit können die Erwägungen, die der Bundesfinanzhof in Bezug auf die Versteuerung angestellt hat – die Zytostatika, individuell hergestellt im Krankenhaus (Krankenhausapotheke) und dort den Patienten verabreicht, sind unentbehrlich zur Erreichung der therapeutischen Ziele - (BFH DStR 2014, 2505) auch auf die zivilrechtliche Auslegung des Vertragsverhältnisses übertragen werden. Haben, wie vorliegend, die Parteien keine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts getroffen, so gilt beim Behandlungsvertrag, wie beim Dienstvertrag, bei Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart (§§ 630 b, 612 BGB). Eine Taxe besteht nicht, da es sich bei der AMPreisV (Arzneimittelpreisverordnung) nicht um eine staatliche Gebührenordnung handelt, da diese lediglich Preisspannen festlegt (OLG Köln NJW-RR 2012,1520). Im Übrigen treffen diese über die Erhebung einer Mehrwertsteuer keine Aussage. In Bezug auf die Mehrwertsteuer von 19% steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass eine Mehrwertsteuer auch auf Zytostatika – wenn auch als Kalkulationsposten - jedenfalls in dem Gesamtpreis enthalten war. Eine entsprechende Mehrwertsteuer für Zytostatika abzuführen, die, wie im vorliegenden Fall, von der hauseigenen Apotheke hergestellt, an die Ambulanz geliefert und den Patienten in der Behandlung verabreicht wurden entsprach auch der damals bestehenden Verwaltungspraxis und der Verwaltungsanordnung des BMF (BMF v. 1.10.2010- IV D 3 – S 7015/10/10002 – NWB Datenbank). Dementsprechend war die Mehrwertsteuer als Teil der üblichen Vergütung anzusehen, unabhängig davon, ob die Krankenhäuser in ihren Rechnungen einen Gesamtbruttopreis aufgenommen haben oder eine Rechnung nach § 14 UStG mit Ausweis der Mehrwertsteuer ausgestellt haben. Insoweit war jedenfalls nach den Vorgaben des BMF in entsprechender Höhe die Beträge an das Finanzamt abzuführen oder im Rahmen des Vorsteuerabzugs zu versteuern. Als Teil der üblichen Vergütung war ein Betrag in Höhe der damals an das Finanzamt zu entrichtenden Mehrwertsteuer mithin Vertragsinhalt. Nicht Gegenstand des Vertrages war aber der Umstand einer - jenseits der üblichen und durchgeführten Steuerpraxis - endgültigen materiellen Umsatzsteuerpflicht. Die Krankenhäuser - so auch die Beklagte - haben sich, unabhängig von der Art der Rechnung an die geltenden Rechtsvorschriften in Bezug auf eine Versteuerung gehalten. Eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der unterschiedlichen Rechnungsstellung wäre formalistisch und entspräche zudem nicht dem Willen der Parteien. Auch das Amtsgericht ist – wenn auch mit gegenteiliger Konsequenz - davon ausgegangen, dass die vom BGH üblicherweise zur Unterscheidung herangezogenen Maßstäbe (Mehrwertsteuer ausgewiesen = Nettovereinbarung; Gesamtpreis = Bruttovereinbarung) hier nicht tragen. bb. Die materielle Umsatzsteuerpflicht ist aber – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts - auch nicht Geschäftsgrundlage des zwischen der Beklagten und den Versicherungsnehmern der Klägerin abgeschlossenen Behandlungsvertrages geworden. Zwar können die Parteien sich auch im Steuerrecht in engen Ausnahmefällen auf eine Rechtsprechungsänderung berufen (aa.). Diese Voraussetzungen lagen aber nicht vor (bb.). Im Übrigen fehlt es an dem Erfordernis einer durchgreifenden Äquivalenzstörung (cc.). aa. Eine rückwirkende Vertragsanpassung nach § 313 BGB im Hinblick auf bereits erbrachte Leistungen unter Berufung auf eine Rechtsprechungsänderung kann grundsätzlich nicht verlangt werden. Denn der im Vertrauen auf die bisherige Rechtsprechung geschlossene und durchgeführte Vertrag bildet regelmäßig eine Vertrauensgrundlage, in die nicht rückwirkend eingegriffen werden darf (Beck GOK § 313; 241, BGH NJW 2013,1530 Rn. 26). Gerade im Steuerrecht kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei Vertragsschluss von einer bestimmten, unveränderten Rechtslage in diesem Bereich ausgingen und hierin die Geschäftsgrundlage ihres Vertrags bestand. Nachträgliche Änderungen des Steuerrechts sind nicht unüblich und begründen daher regelmäßig keinen Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB (Beck OGK – Martens § 313, 237 ff., OLG München NRW-RR 19 99,557 ,559; Palandt/Grüneberg Rn. 34). Etwas anderes gilt dann, wenn die Parteien bei Vertragsschluss von einer bestimmten, zu diesem Zeitpunkt bestehenden Steuerrechtslage ausgegangen sind und dabei einen gemeinsamen Irrtum unterlagen, wobei sorgfältig geprüft werden muss, ob die Parteien ihre steuerrechtlichen Vorstellungen tatsächlich zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gemacht haben (BeckOGK, a.a.O.). bb. Gemeinsame Vorstellungen der Parteien über eine gesetzlich bestehende Steuerpflicht schieden bereits mangels Vertragsverhandlungen über die Vergütung insgesamt aus, so dass als Geschäftsgrundlage allenfalls eine Vorstellung der einen Partei über einen Umstand in Betracht kommt, welcher der anderen erkennbar ist und auf denen der Geschäftswille der Parteien aufbaut. Aus welchem für die Versicherungsnehmer erkennbaren Umstand sich überhaupt hat ergeben sollen, dass die Beklagte von einer Mehrwertsteuerpflicht von 19% ausging, ist bereits zweifelhaft. Denn aus der Rechnung ist gerade nicht erkennbar, ob eine Mehrwertsteuer in Höhe von 7%, 19% oder überhaupt keine Mehrwertsteuer erhoben ist. Das Amtsgericht geht zwar von einer „Fehlannahme“ bzw. von einer „gemeinsamen irrtümlichen Annahme der Steuerpflichtigkeit“ aus (so auch OLG Schleswig, Urt.v. 20.12.2017 -4 U 69/17 -, zit. in Juris). lässt aber offen, wie und wodurch, auf welchem Umstand beruhend, sich die Vorstellung der Versicherungsnehmer über eine – jenseits der üblichen Vergütung - bestehenden Mehrwertsteuerpflicht entwickelt haben soll. Im Übrigen baut, nach Auffassung Kammer, der Geschäftswille der versicherten Patienten – auch in Bezug auf die Zahlung der Mehrwertsteuer nicht auf dem Umstand auf, ob eine gesetzliche Mehrwertsteuerpflicht besteht oder nicht. Vielmehr ist es – jedenfalls wie vorliegend - den privatversicherten Versicherungsnehmern in der Regel insgesamt gleichgültig, ob eine Mehrwertsteuer überhaupt erhoben wird oder nicht, da die Behandlungskosten - auch soweit sie Mehrwertsteuer ausweisen - von ihrem Versicherer übernommen werden. Um jene Kosten geht es ja auch vorliegend. Besondere Umstände die, hiervon abweichend, ausnahmsweise ein besonderes Interesse der Versicherungsnehmer erkennen lassen, sind jedenfalls nicht vorgetragen. Insoweit konnte erst recht kein gemeinsamer „Irrtum“ über eine bestehende Steuerpflicht vorliegen. cc. Im Übrigen wäre elementare Voraussetzung für das Vorliegen einer Störung im Sinne des § 313 BGB, eine Äquivalenzstörung, wobei nicht jede unvorhergesehene Änderung der Verhältnisse genügt. Erforderlich ist vielmehr eine schwerwiegende, wesentliche Änderung (BGH NJW 1989, S. 289). Wo die Wesentlichkeitsgrenze zu ziehen ist, hängt von der Art des Vertrages und der aufgetretenen Störung sowie den sonstigen Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGH NJW 2007 S. 1884 Rn.17).

Anders als in einem vom BFH zu entscheidenden Fall (BFH, DStR 2017,777) ist vorliegend auch eine Äquivalenzstörung nicht gegeben. In der dortigen Konstellation war der Leistungsempfänger „bereichert“. Denn er hatte eine Leistung für einen niedrigeren Preis bekommen und dennoch eine Befreiung von seiner (vertraglich vorausgesetzten) Steuerpflicht als Leistungsempfänger nach § 13 Buchst. b UStG erhalten. Demgegenüber hatte der leistende Unternehmer im Vertrauen auf die Steuerpflicht des Leistungsempfängers auf einen Teil seiner Vergütung verzichtet und musste dennoch die Steuer bezahlen. Hiervon ist die vorliegende Konstellation gerade zu unterscheiden. Denn das Äquivalenz- Interesse zwischen den Vertragspartnern des Behandlungsvertrages ist gerade nicht gestört. Vielmehr ist vorliegend der Fiskus „bereichert“ und bliebe es auch überwiegend bei einer Rückabwicklung. Erst mit einer Anpassung des Vertrages und einer entsprechenden Rückzahlung der Mehrwertsteuer käme es, aufgrund der steuerrechtlichen Regelungen, zu einer Äquivalenzstörung. Das Zivilgericht hat inzident auch die relevanten Vorschriften zum Steuerrecht inklusive der Verwaltungsanweisungen zum Umsatzsteuergesetz zu prüfen (BGH NJW 2013, 1530 Rn. 26). Denn die Beklagte hätte – nach Berichtigung der Rechnung - nach steuerrechtlichen Regeln die gesamte Mehrwertsteuer zurückzuzahlen, würde aber ihren Vorsteuerabzug nicht ersetzt bekommen. Hiervon wäre der gesamte Vorsteuerabzug, bezogen auf den an die Lieferanten der Medikamente gezahlten Mehrwertsteuerbetrag (auf den Einkaufspreis) und auch bezogen auf alle im Zusammenhang mit der Zubereitung der Zytostatika aufgewendeten Umsatzsteuern betroffen. Dies ergibt sich aus der Verwaltungsanordnung des BMF vom 28. 9. 2016 (Az. II C 3 – S 7170/11/10004), aus der hervorgeht, dass, wenn die Lieferung von Zytostatika steuerfrei behandelt wird, der Vorsteuerabzug aus damit im Zusammenhang stehenden Eingangsleistungen nach 15 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UStG ausgeschlossen ist und dies, bei Berufung auf die Grundsätze des BFH Urteils, auch für bereits abgelaufene Veranlagungszeiträume im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen auch rückwirkend gilt.

2.

Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 VVG auf Rückzahlung des Mehrwertsteuerbetrages scheidet ebenfalls aus. Denn jedenfalls hat die Beklagte die Leistung nicht ohne Rechtsgrund erlangt. Der Rechtsgrund ist auch nicht wegen Zweckverfehlung nachträglich weggefallen.

In Hinblick auf die im Rahmen der üblichen Vergütung (s.o. Ziffer 1 b) (mit)-gezahlten Mehrwertsteuer bestand der Rechtsgrund in dem bestehenden Behandlungsvertrag, der die Behandlung mit individuell zubereiteten Zytostatika zum Inhalt hatte. Der Rechtsgrund für eine übliche Vergütung, für die es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, fällt auch nicht weg, wenn sich die übliche Vergütung zu einem späteren Zeitpunkt ändert.

Weder ist eine als selbstständige Abrede kondizierbare, isolierte Vereinbarung der Mehrwertsteuer - die ihren Rechtsgrund in einer bestehenden materiellen Mehrwertsteuerpflicht hatte (s.o. unter Ziffer 1b.), zwischen den Parteien vereinbart worden (a.) noch haben die Parteien eine Mehrwertsteuerpflicht der Beklagten als einen zum Vertragsinhalt gehörenden weiteren Zweck bestimmt. Denn hierzu ist nach herkömmlicher Ansicht erforderlich, dass der Empfänger die Erwartung des Leistenden (Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Mehrwertsteuer) kennt und durch die Annahme zu verstehen gibt, dass er die Zweckbestimmung billigt (MüKo 7. Aufl. 2017, § 812, Rn. 450). Hieran fehlt es, denn für die Zweckverfehlungskondiktion ist nur Raum, wenn zwischen dem Leistenden und dem Empfänger eine Willenseinigung des Inhalts zustande gekommen ist, dass der Empfänger die Leistung nur im Hinblick auf die von ihm erwartete Gegenleistung (bzw. vorliegend nur im Vertrauen auf eine bestehende Mehrwertsteuerpflicht der Beklagten), erhält. Hieran fehlt es. Insoweit kann auf die parallelen Erwägungen zur Geschäftsgrundlage (s.o. 1 b.cc.) verwiesen werden.

Da eine gesonderte Einigung über die Mehrwertsteuer nicht vorlag, konnte offenbleiben, ob durch die Rechtsprechungsänderung zur Umsatzsteuerpflicht der individuell hergestellten Zytostatika der Rechtsgrund nicht bestand (so OLG Schleswig, Urt.v. 20.12.2017 -4 U 69/17 -, zit. in Juris; OLG Braunschweig, BeckRS 2018, 10707; LG Aachen, BeckRS 2018, 4655; a.A. LSozG Baden- Württemberg , Urt. vom 16.1.2018 – L 11 KR 1723/17, zit. in Juris; LG Tübingen, Urt. vom 24.3.2017 – 4 O 224/16 - , zit. in Juris). Selbst wenn man aber mit dem OLG Braunschweig unter der Annahme einer Anwendbarkeit der §§ 315 ff. BGB von einer Leistungsbestimmung durch die Beklagte ausginge, so teilt die Kammer nicht die Auffassung, dass der Rechtsgrund durch das Urteil das BFG (a.a.O.) von Anbeginn fehlte (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Dagegen spricht, dass die Beklagte damals den Mehrwertsteuersatz erheben „durfte“ und nach der zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung geltenden Verwaltungsanordnung aus dem Jahr 2010 (a.a.O.) dazu verpflichtet war, die Umsätze aus Zytostatika- Medikamenten zu versteuern. Das war der Grund, diese (innerhalb des Gesamtpreises) den Versicherungsnehmern der Klägerin in Rechnung zu stellen.

So hat der BGH in einer Entscheidung (Ermäßigter Steuersatz bei Lieferung von Wasser BGH NVwZ-RR 2012,570) das Merkmal „ohne Rechtsgrund“ angenommen mit der Begründung, „ den Rechnungen hätte nur der ermäßigte Steuersatz zugrunde gelegt werden dürfen“. In jenem Fall bestand zum Zeitpunkt der Rechnungstellung des Wasserlieferanten (1999/2000) gerade keine etwa durch das BMF erlassene Verwaltungsanordnung, einen Steuersatz von 19% zu erheben. Ein zeitlich um Jahre insoweit später ergangener Erlass (2009) konnte wegen entgegenstehender Urteile des EuGHs und BFHs keine Berücksichtigung finden. Diese Situation lag vorliegend gerade nicht vor.

Es konnte auch offenbleiben, ob der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht erörterte Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) durchgreift. Für eine Entreicherung spricht, dass der Anspruch, wie vom BGH gefordert, gegenüber dem Fiskus praktisch wertlos, d.h. uneinbringlich oder die Durchsetzung nach den Umständen äußerst schwierig (BGH NJW 1978, 2149; BGH NVwZ – RR 2012, 570) wäre. Denn eine Rückzahlung in Höhe der als Vorsteuer geltend gemachten Beträge schiede nach der oben zitierten Verwaltungsanordnung vom 28.9.2016 aus und die erheblichen, durch Korrektur sämtlicher Rechnungen aus den betreffenden Jahren aufzuwendenden Kosten für eine Rückabwicklung würde die verbliebene Höhe einer Rückzahlung durch den Fiskus vermutlich aufzehren.

3.

Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz gegen die Beklagte in Höhe der Umsatzsteuer aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 VVG. Die Beklagte hat mit den Versicherungsnehmern der Klägerin einen zweiseitigen Vertrag geschlossen, aus dem sich gemäß § 241 Abs. 2 BGB das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils ergibt. Eine schuldhafte Verletzung einer Nebenpflicht liegt nicht darin, dass die Beklagte, im Gesamtpreis erhalten, Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt hat. Denn die Beklagte hat sich vielmehr an die damals geltende Verwaltungsanordnung gehalten. Es kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, dass sie es bislang unterlassen hat, die an ihre Vertragspartner versandten Rechnungen dahingehend zu berichtigen, dass sie die Mehrwertsteuer aus den Rechnungen herausrechnet.

a.

Es besteht kein hierauf gerichteter Anspruch der Versicherungsnehmer. Eine entsprechende vertragliche Nebenpflicht zur Berichtigung einer in einer Rechnung falsch ausgewiesenen Umsatzsteuer wurde von der BGH-Rechtsprechung (BGH Urt. v. 02.07.2004, Az. V ZR 209/03 in NJW 2005, 671 und BGH Urt. v. 18.04.2012 Az. VIII ZR 253/11 in MDR 2012, 750) wurde nur in Fällen einer Nettopreisabrede bejaht. Eine Nettopreisabrede lag aber zum einen nicht vor (s.o. unter 1.b.). Zum anderen richten sich die Nebenpflichten der Vertragspartner nach dem jeweiligen Einzelfall. Bei der Bestimmung der Nebenpflichten sind der Charakter des abgeschlossenen Vertrages, sowie die Zumutbarkeit und die rechtlichen Interessen beider Parteien zu berücksichtigen. Dass die Berichtigung der Rechnung mit einer dann folgenden Rückabwicklung zu erheblichen finanziellen Einbußen der Beklagten führen würde (s.u. 1.c. cc. kein Ausgleich des Vorsteuerabzugs, erhebliche Rückabwicklungskosten, Zinseinbußen) spricht gegen die Auferlegung einer entsprechenden Nebenpflicht der Beklagten zur Berichtigung der Rechnung. In diesem Zusammenhang gibt es bereits Stimmen, die zusammenfassend insoweit von einem in der Masse ruinösen Vorgang für die Krankenhäuser sprechen (vgl. Dr. Q in ZESAR 2017, S. 207 ff., S. 210 und Dr. Q in ZESAR 2017, 158 ff.). Der Aufwand für die Vielzahl von Berichtigungen und die damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen wären in diesem Zusammenhang nicht absehbar (LG Köln 25 O 353/16).

b.

Jedenfalls scheitert ein entsprechender Schadensersatzanspruch der Klägerin auch schon daran, dass sie nicht vorgetragen hat, dass die Vertragspartner der Beklagten, ihre Versicherungsnehmer, überhaupt eine entsprechende Berichtigung ihrer Rechnungen von der Beklagten verlangt hätten. Das geltend gemachte Begehren der Klägerin ist insoweit ohne Belang, da die Klägerin im Hinblick auf einen Anspruch auf Erfüllung einer Nebenpflicht nicht passiv legitimiert ist. Ein solcher Anspruch ist weder von Gesetzes wegen übergegangen (die §§ 194, 86 VVG betreffen allein Schadensersatz,- Bereicherungs- und, in entsprechender Anwendung, auch GOA -Ansprüche) noch hat die Klägerin eine entsprechende Abtretung dieser Ansprüche vorgetragen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.10,11, 711ZPO.

Streitwert (1. und 2. Instanz) : 2675,34 €