Landgericht Köln, 14. Zivilkammer — 82 O 96/17

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Der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 2 AktG ist zulässig und begründet.

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Nach § 142 Abs. 2 S. 1 AktG hat das Gericht auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von EUR 100.000,00 erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei einem nicht länger als 5 Jahre zurückliegenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind.

Voraussetzung ist, dass die Hauptversammlung zuvor einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung entsprechender Vorgänge abgelehnt hat. Nach § 142 Abs. 2 S. 2 AktG haben die Antragsteller nachzuweisen, dass sie seit mindestens 3 Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind, und dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten werden.

Ein Verdacht im Sinne von § 142 Abs. 2 S. 1 AktG ist anzunehmen, wenn grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen nicht nur möglich erscheinen, sondern nach der Überzeugung des Gerichts wahrscheinlich sind (vergleiche OLG Köln, Beschluss vom 22.2.2010 – 18 W 1/10, juris, AG 2010,414, 415). Die Unredlichkeit oder die grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung sind substantiiert durch Tatsachenvortrag darzulegen, haltlose Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus.

A. Zulässigkeit des Antrags

Der Antrag ist zulässig.

Die Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung gemäß § 142 Abs. 2 S. 2 AktG dargelegt und nachgewiesen.

Die Antragsteller haben dargelegt, dass sie zusammen über das erforderliche Quorum von 1 % des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von EUR 100.000,00 verfügen. Das Grundkapital der Antragsgegnerin beträgt EUR 16.573.931,00 und ist eingeteilt in 16.573.931 Stückaktien (Anl. K1). Das Quorum von 1 % des Grundkapitals, das entspricht 165.739 Stückaktien, wird insoweit nicht erreicht. Allerdings erreichen die von den Antragstellern gehalten 116.238 Stückaktien einen anteiligen Betrag des Grundkapitals von mehr als EUR 100.000,00.

Der Nachweis des vorgenannten Aktienbesitzes und der Haltedauer von mehr als 3 Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung ist entbehrlich. Die Antragsteller haben diese Umstände dargelegt, allerdings zunächst keine Bankbestätigung oder Ähnliches vorgelegt. Das ist vorliegend aber auch nicht erforderlich. Es handelt sich unstreitig um Namensaktien, die im Aktienregister der Antragsgegnerin verzeichnet sind. Der Antragsgegnerin ist es daher ohne weiteres möglich, die Antragsberechtigung zu überprüfen und ggf. zu bestreiten, dass Antragsteller im Aktienregister nicht eingetragen sind. Das ist unabhängig davon, ob sämtliche Antragsteller oder lediglich die Antragsteller zu 8-11 zu 13 Auszüge aus dem Aktienregister verlangt haben, die von der Antragsgegnerin nicht erteilt wurden. Zusätzlich haben die Antragsteller in Ergänzung zu dem von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Aktienbesitz der Antragsteller zu 8-11 und 13 i.H.v. 39.600 Aktien aber auch Bankbescheinigungen im Original bezüglich der übrigen Antragsteller für weitere 82.558 Aktien vorgelegt.

Der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin, dass die Antragsteller unabhängig von einem Bestreiten der Antragsgegnerin die Voraussetzungen nach § 142 Abs. 3 S. 2 AktG nachzuweisen hätten, ist zwar im Grundsatz richtig. Allerdings richtet sich die Darlegung und der Nachweis dieser Voraussetzungen auch im streitigen FamFG-Antragsverfahren danach, ob plausibel vorgetragene Tatsachen zur Antragsberechtigung streitig sind. Sind sie es nicht, wie hier, obwohl die Antragsgegnerin bezüglich der streitigen Tatsachen über eigene Kenntnisse verfügt, kann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 138 Abs. 3 ZPO davon ausgegangen werden, dass der Vortrag zugestanden wird.

Die gesetzliche Haltefrist gemäß § 142 Abs. 2 S. 2 AktG ist ebenfalls gewährleistet. Eine Depotbescheinigung des depotführenden Instituts über die Einrichtung eines Sperrvermerks gegenüber dem Gericht ist vorliegend entbehrlich. Denn es handelt sich bei den Aktien der Antragsteller um vinkulierte Namensaktien, d.h. eine Übertragung der Aktien ist nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin möglich. Bei dieser Sachlage ist sichergestellt, dass die Antragsteller die Aktien bis zum Abschluss des Verfahrens halten. Die Antragsgegnerin hat die Möglichkeit, einer Veräußerung der Aktien zu widersprechen bzw. zuzustimmen und mitteilen, dass die Antragsteller nicht mehr im Besitz der Aktien sind. Das gilt unabhängig von der Größe der Aktiengesellschaft. Der Aktionärskreis der Antragsgegnerin ist mit 700 Aktionären zudem überschaubar. Im Übrigen ergeben sich Sperrvermerke auch aus den von den Antragstellern vorgelegten Bankbescheinigungen.

B. Begründetheit des Antrags

Der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 142 Abs. 2 S. 1 AktG ist begründet. Nach der Überzeugung des Gerichts sind grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzungen von Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin wahrscheinlich.

I. Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin auf die Entscheidung der Antragsgegnerin

Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Stadt L als Mehrheitsaktionärin mit einem Anteilsbesitz von ca. 88 % des Grundkapitals der Antragsgegnerin erheblichen Einfluss auf die Investitionsentscheidung der Antragsgegnerin bezüglich des Ankaufs des Immobilienbestandes in L-D hatte.

Die Stadt L hatte ein erhebliches sozial- und kommunalpolitisches Interesse an dem Erwerb der vorgenannten Immobilien, das sie in der Antragserwiderung näher erläutert hat. Es handelte sich seinerzeit um ein Politikum, dass auch im Wahlkampf 2015 erhebliche Bedeutung hatte.

Nachdem der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin in der Aufsichtsratssitzung am 11. Mai 2015 den Erwerb des Immobilienportfolios in L-D mehrheitlich ablehnte, gab der Rat der Stadt L am 12. Mai 2015 folgende Erklärung ab (Anlage AG 25):

„Der Rat der Stadt L missbilligt den Beschluss des Aufsichtsrats der H AG vom 11. Mai 2015, den vom Vorstand vorgeschlagen Erwerb von ca. 1.200 Wohnungen in L-D durch das Unternehmen abzulehnen. Die Angelegenheit wird daher zur weiteren Bearbeitung und zur Vorbereitung der notwendigen Beschlüsse an die Stadtverwaltung verwiesen.“

Nach dieser ablehnenden Entscheidung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin äußerte sich der damalige Oberbürgermeister der Stadt L, S, in der Kölnischen Rundschau vom 00.00.0000 (Anlage AS 7) wie folgt:

„Die H gehört zu ganz überwiegenden Teilen der Stadt L, und ich werde dafür sorgen, dass der Eigentümer seinen Einfluss geltend macht.“

Deutlicher kann eine Einflussnahme durch den Mehrheitsaktionär auf die Gesellschaft wohl kaum zum Ausdruck gebracht werden. Diese Äußerungen des Rates der Stadt L bzw. des Oberbürgermeisters der Stadt L deuten darauf hin, dass die Stadt L als Mehrheitsaktionärin erheblichen Einfluss auf die Entscheidung der Antragsgegnerin, insbesondere auf den schließlich zustimmenden Beschluss des Aufsichtsrats in der Sitzung am 26. Juni 2015, dem Erwerb der Immobilien in L-D zuzustimmen, hatte. Die Aussagen der Stadt L bzw. ihres Oberbürgermeisters können entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht als unmaßgebliche „Marktschreierei“ eines Oberbürgermeisterkandidaten im Wahlkampf abgetan werden. Im Gegenteil gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ankündigungen des Rates der Stadt L bzw. ihres amtierenden Oberbürgermeisters nicht erst gemeint waren und tatsächlich nicht umgesetzt wurden. Auch wenn die Stadt L als Mehrheitsaktionärin der Antragsgegnerin deren Organen formal keine Weisung zum Erwerb der Immobilien in L-D erteilt haben sollte, ist dennoch wahrscheinlich, dass die Stadt L energischen Einfluss auf den Vorstand und den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ausübte. Die Möglichkeit zur Einflussnahme bestand insbesondere durch Einwirkung auf den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin. Dieser war besetzt mit acht der Mehrheitsaktionärin zuzurechnenden Aufsichtsratsmitgliedern, die gleichzeitig dem Rat der Stadt L angehörten.

II. Unvertretbarkeit der Investitionsentscheidung gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG

Vor diesem Hintergrund ist die getroffene Investitionsentscheidung zum Erwerb der Immobilien in L-D einschließlich Betrauungsvertrag und Belegungsrechtsvertrag, die in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, zu sehen. Diese Entscheidungen sind auf der Grundlage der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 93 Abs. 1 AktG fraglich und unter Berücksichtigung der in diesem Verfahren bekannt gewordenen Tatsachen nicht vertretbar. Der Abschluss der vorgenannten Rechtsgeschäfte überschreitet kaufmännisches Ermessen (Business Judgment Rule), da die Entscheidungen nicht auf ausreichender Informationsgrundlage zum Wohle der Gesellschaft getroffen wurden.

Die Antragsgegnerin hat zutreffend ausgeführt, dass die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung davon abhängt, dass der Vorstand der Gesellschaft annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, d.h. die Entscheidung am Unternehmensinteresse orientiert ist und der Erhaltung des Bestandes, der Förderung der nachhaltigen Rentabilität und der Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswertes dient. Die Antragsgegnerin erwidert zwar umfangreich zu den von den Antragstellern vorgetragenen Aspekten. Ihr gelingt es aber nicht, zu erläutern, dass die Geschäftsleitung auf der Grundlage angemessener Informationen im Rahmen des kaufmännischen Ermessens gehandelt hat.

Unstreitig hat die Antragsgegnerin für die Immobilien in L-D EUR 51,4 Mio. gezahlt. Der Kaufpreis wurde teils aus dem Eigenkapital der Antragsgegnerin und überwiegend aus Fremdkapital aufgebracht. Auf den Einwand der Antragsteller, der Kaufpreis übersteige unter Berücksichtigung von Betrauungsgeldern i.H.v. EUR 26,4 Mio. (ohne soziale Maßnahmen für 10 Jahre) den Verkehrswert von EUR 19,9 Mio., hat die Antragsgegnerin stereotyp erwidert, dass dieser vermeintliche Verkehrswert für die Kalkulation der Antragsgegnerin keine Rolle gespielt habe. Der Abschlussprüfer habe im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses 2016 den Betrag i.H.v. EUR 51,4 Mio. bei der Bilanzierung der Immobilien in L-D nicht aufgegriffen und ihn damit für vertretbar gehalten. Der angebliche Verkehrswert i.H.v. EUR 19,9 Mio. ergebe sich aus einer äußerst konservativen Schätzung einer Bank im Rahmen einer Beleihungswertermittlung. Tatsächlich sei der Verkehrswert der Immobilien in L-D höher.

Allerdings erläutert die Antragsgegnerin nicht ansatzweise, von welchem Verkehrswert der Immobilien sie bei der Investitionsentscheidung ausgegangen ist. Ein seriöses Verkehrswertgutachten gab es offenbar nicht. Es ist kaum mit den Sorgfaltspflichten eines Vorstandes einer Immobiliengesellschaft vereinbar, ein umfangreiches Immobilienprojekt zu realisieren, ohne zuvor den Verkehrswert der Immobilie zu ermitteln. Denn das ist Grundlage der Rendite-Überlegungen und der Preisverhandlungen. Damit wird sichergestellt, dass die Immobilie nicht über Wert erworben wird und bereits zum Zeitpunkt des Kaufs oder bei einer erforderlich werdenden Weiterveräußerung Verluste erzielt werden. Ohne Verkehrswertgutachten ist auch keine Einschätzung möglich, ob die ausgehandelten Bedingungen einem Drittvergleich standhalten. Bei der Ermittlung des Verkehrswertes hätten insbesondere auch die nach der Auffassung der Antragsgegnerin realistischen Instandsetzungsaufwendungen i.H.v. mindestens ca. EUR 36 Mio. (Anlage AG 29) berücksichtigt werden können. Die Antragsgegnerin verfügte offenbar über kein belastbares Verkehrswertgutachten. Sie hatte lediglich aufgrund von 2 Verkehrswertschätzungen Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verkehrswert der Immobilien in L-D zwischen ca. EUR 19 Mio. und ca. EUR 23 Mio. bewegen könnte.

Nach der § 8 der Wertermittlungsverordnung sind zur Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken das Vergleichsverfahren (§ 15) einschließlich des Verfahrens zur Bodenwertermittlung (§ 16), das Ertragswertverfahren (§§ 17-20), das Sachwertverfahren (§§ 21-23) oder mehrere dieser Verfahren heranzuziehen. Die Verfahren sind nach der Art des Wertermittlungsobjektes unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten oder sonstigen Umstände des Einzelfalles zu wählen. Der Verkehrswert ist aus dem Ergebnis der herangezogenen Verfahren unter Würdigung ihrer Aussagefähigkeit zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind die allgemeinen Wertverhältnisse auf dem Grundstücksmarkt sowie die besonderen objektspezifischen Grundstücksmerkmale des zu bewertenden Grundstücks. Marktgerechte Zu- oder Abschläge sind möglich im Hinblick auf eine wirtschaftliche Überalterung, Baumängel, Bauschäden u. a.

Die Kenntnis des Verkehrswertes des Objektes ist unverzichtbar für die Anlageentscheidung. Auf dieser Kenntnis beruht u.a. auch der von der Antragsgegnerin unterstellte fiktive Veräußerungserlös i.H.v. ca. EUR 38 Mio. Der fiktive Veräußerungserlös betrage nach der angepassten Kalkulation aufgrund eines verbesserten Mietzinsszenarios sogar EUR 52,3 Mio. Die belastbare Schätzung des Veräußerungserlöses über einen Zeitraum von 15 Jahren ist mit zahlreichen Unwägbarkeiten belastet. Er hängt allerdings von vielen Faktoren ab, u.a. dem derzeitigen Verkehrswert, der Entwicklung der Immobilie unter Berücksichtigung von Instandsetzungen und Modernisierungen, der Marktentwicklung usw. Die Antragsgegnerin erläutert den unterstellten fiktiven Veräußerungserlös i.H.v. ca. EUR 38 Mio. bzw. EUR 52,3 Mio. nicht hinreichend. Der Veräußerungserlös i.H.v. ca. EUR 38 Mio. sei von der Antragsgegnerin gemäß IAS 40 als „fair Value“ hergeleitet worden. Insofern beruft sich die Antragsgegnerin auf die Stellungnahme der E1 Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 16. April 2015, auszugsweise vorgelegt als Anlage AG 45, Seite 9. Aus der vorgelegten Anlage geht eine nachvollziehbare fair value-Bewertung nicht hervor. Die Einzelheiten der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Modellberechnung, wonach der unterstellte Überschuss aus der Bewirtschaftung der Immobilien in Höhe von EUR 3.281.000,00 für die erwartete Restnutzungsdauer im Veräußerungszeitpunkt der Immobilien von 20 Jahren mit einem Kapitalisierungszinssatz von 5,85 % und einem daraus resultierenden Barwertfaktor von 11,59 errechnet wurde, ist nicht nachvollziehbar. Der unterstellte Überschuss aus der Bewirtschaftung der Immobilien ist nicht erläutert worden. Zudem hängt der Verkehrswert der Immobilien und damit der Veräußerungserlös auch nicht ausschließlich vom zum Veräußerungszeitpunkt erzielbaren Überschuss, der in einer ewigen Rente auf 20 Jahre fortgeschrieben wird, ab, sondern natürlich auch von weiteren Faktoren, wie z.B. Bodenwerte, Lage der Immobilien, Erhaltungszustand usw.

Die Klägerin hat von einem Verkehrswertgutachten abgesehen und stattdessen eigene Ertragswert- bzw. Rentabilitätsüberlegungen angestellt. Unter der Annahme, dass bei einem Erwerb der Immobilien in L-D 50 % Eigenkapital eingesetzt werden, sei eine Eigenkapitalrendite für die Gesamtinvestition i.H.v. 3,08 % geplant worden. Nachdem die Stadt L eine Bürgschaft bereitgestellt habe, habe die Eigenkapitalfinanzierung auf 25 % reduziert werden können. In Verbindung mit anderen Parametern ergebe die Kalkulation eine Eigenkapitalrendite i.H.v. 8,57 %, gerechnet über einen Zeitraum von 15 Jahren. Diese Rendite übertreffe teilweise die von den Antragstellern zum Vergleich herangezogenen Objektrenditen der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin hat die Kalkulation des Vorstandes hinsichtlich der Renditeberechnung auf der Basis einer 50-prozentigen Eigenkapitalquote grob dargestellt. Bei einem kalkulierten Rohertrag i.H.v. ca. EUR 115 Mio., der sich aus Mieterlösen i.H.v. EUR 82.793.306,00 und Zuschüssen der Stadt L i.H.v. EUR 32.393.700,00 zusammensetzt, werden Bewirtschaftungskosten i.H.v. EUR 75.559.125,00 abgezogen. Von dem verbleibenden Reinertrag i.H.v. EUR 39.627.881,00 werden Finanzierungskosten i.H.v. EUR 26.702.926,00 abgezogen. Zu dem danach verbleibenden Saldo i.H.v. EUR 12.924.955,00 wird ein fiktiver Verkaufserlös i.H.v. EUR 38.034.501,00 abzüglich Restvaluten i.H.v. EUR 7.747.148,00 aufaddiert, so dass die kumulierten Einnahmen inklusive Verkaufserlös und Restvaluten EUR 43.212.308,00 betragen. Bei dem eingesetzten Eigenkapital i.H.v. EUR 27.414.100,00 wird eine Eigenkapitalrendite über die Dauer von 15 Jahren in Höhe von 3,08 % ermittelt.

In der Duplik hat die Antragsgegnerin die vorstehende Berechnung in einigen Punkten aktualisiert bzw. korrigiert und behauptet nun, durch die Reduzierung des eingesetzten Eigenkapitals auf ca. 25 % habe sich die erwartete Eigenkapitalrendite auf 8,57 % über die Restnutzungsdauer erhöht. Der Vorstand habe die aktualisierte Planung dem Aufsichtsrat vorgelegt und in der Hauptversammlung am 1. Juli 2016 erläutert (Anlagen AG 46-48 und AG 7-8).

Selbst wenn unterstellt würde, dass die Antragsgegnerin mit der Ertragswert-/Rentabilitätsberechnung zum Verkehrswert des Gesamtobjekts L-D vortragen will vor dem Hintergrund, dass sich der Wert eines Unternehmens bzw. einer Immobilie in erster Linie aus dem finanziellen Zukunftsnutzen ergibt, lässt die auf das eingesetzte Eigenkapital fokussierende Rentabilitätsberechnung der Antragsgegnerin aber nicht ansatzweise auf den Verkehrswert der Immobilie in L-D zum Zeitpunkt des Erwerbs schließen. Nach der Wertermittlungsverordnung spielen auch andere Aspekte eine Rolle, insbesondere auch die Marktgegebenheiten und die objektspezifischen Merkmale. Es handelt sich bei dem Verkehrswert der Immobilie um einen Preis, der unter gewöhnlichen Bedingungen am Markt erzielt werden kann.

Unabhängig davon ist die präsentierte Planungsrechnung der Antragsgegnerin zur Berechnung der Eigenkapitalrendite lückenhaft und letztlich nicht nachvollziehbar. Beispielsweise werden die Bewirtschaftungskosten i.H.v. EUR 75.559.125,00 nicht näher erläutert. Es ist nicht erkennbar und wird auch nicht dargestellt, dass die von der Antragsgegnerin unterstellten Instandhaltungskosten von mindestens EUR 36.224.000,00 in den vorgenannten Bewirtschaftungskosten berücksichtigt sind. Die Antragsteller haben vorgetragen, dass in der Anl. 2 zum Betrauungsvertrag (Anlage AS 9, Spalte 4) mit einem Investitionsbedarf i.H.v. EUR 15,19 je Quadratmeter geplant worden sei, während in den Vorjahren 2016, 2015, 2014 deutlich höhere Kosten, nämlich EUR 18,23, EUR 17,10 bzw. EUR 16,82 je Quadratmeter im Gesamtbestand der Antragsgegnerin angefallen seien. Die Antragsgegnerin hat dem ohne jede nachvollziehbare Erläuterung entgegengehalten, dass die vorgenannten Beträge nicht aktivierungsfähige Instandhaltungsaufwendungen für Modernisierungsmaßnahmen“ enthalte, die in L-D nicht durchgeführt würden. Tatsächlich betrage der Investitionsaufwand in den zurückliegenden Jahren rund EUR 2,00 je Quadratmeter. Die Antragsgegnerin verkennt bei dieser Darstellung, dass sich Instandhaltungsaufwendungen nach ihrer Notwendigkeit beurteilen, nicht nach ihrer Aktivierungsfähigkeit. Die Antragsgegnerin beruft sich insoweit selbst auf das Gutachten des Ingenieurbüros E2 und T aus den Jahren 2012 und 2015/2016. Dort wurden nach der Durchführung einer technischen Due Diligence des Bestandes in L-D aufzuholende Instandhaltungskosten i.H.v. EUR 36.244.000,00 prognostiziert. Folglich musste die Antragsgegnerin auch mindestens mit diesem Instandhaltungsaufwand kalkulierten. Inwieweit dies geschehen ist, wird aus der Kalkulation der Antragsgegnerin nicht erkennbar.

Verkehrswertbetrachtungen mussten sich für den Vorstand und letztlich auch für den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin auch insofern aufdrängen, als zu entscheiden war, ob der Direkterwerb der Immobilien in L-D vom Insolvenzverwalter zum Gesamtpreis von EUR 51.144.000,00 einschließlich Nebenkosten und Grunderwerbsteuer oder ein Erwerb im Rahmen der ansonsten anstehenden Zwangsversteigerung des Immobilienbestandes wirtschaftlicher ist. Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin war nicht ausgeschlossen, dass der Immobilienbestand im Rahmen einer Zwangsversteigerung wesentlich günstiger hätte erworben werden können. Dem stehen die Ausführungen der Antragsgegnerin nicht entgegen, wonach im Zwangsversteigerungsverfahren ein Erwerb der Immobilien unterhalb der besicherten Forderungen der Gläubiger i.H.v. ca. EUR 72 Mio. nicht möglich gewesen sei. Ein Zuschlag habe im Rahmen eines Zwangsbesteuerungsverfahrens nur erfolgen dürfen, wenn der Erlös zur Ablösung aller vorrangig im Grundbuch eingetragenen Sicherheiten ausgereicht hätte. Diesen Rechtsausführungen haben die Antragsteller zurecht widersprochen. Unabhängig davon, wie hoch das geringste Gebot unter Berücksichtigung auch der beitreibenden Gläubiger vorgehenden Rechte (Vollstreckung der NRW.Bank aus dem letzten Rang) sowie der Kosten festgesetzt worden wäre, wäre im weiteren Verlauf der Zwangsversteigerung ein Erwerb der Immobilie auch unterhalb von 50 % des Verkehrswerts möglich gewesen. Das hängt letztlich von der Entscheidung des Gläubigers ab. Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht ansatzweise davon ausgegangen werden, dass sie unterstellen durfte, dass ein Erwerb der D-Immobilien im Rahmen der Zwangsversteigerung voraussichtlich erheblich teurer geworden wäre. Das hätte seriös nur unter Berücksichtigung des Verkehrswerts der Immobilie, der Nachfrage nach der Immobilie, des geringsten Gebots, der von der Antragsgegnerin angesprochenen Grunderwerbsteuerbelastung usw. kalkuliert werden können, woran es offenbar fehlt.

Bei dieser klaren Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auch die Konditionen des Betrauungsvertrages und des Belegungsrechtsvertrages für die Antragsgegnerin wirtschaftlich nachteilig sind. Jedenfalls sind die Vertragsbedingungen nicht so vorteilhaft, dass sie Verkehrswert-Überlegungen bezüglich der Immobilien in L-D obsolet machen würden.

Eine fehlerhafte Wirtschaftlichkeitsberechnung kann auch nicht durch nicht quantifizierbare Überlegungen zur Bestandspflege des Immobilienbestandes der Antragsgegnerin in L-D , bestehend aus 1.359 Wohnungen und 32 Gewerbeeinheiten (Anlage AG 28), kompensiert werden. Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe bei der Investitionsentscheidung berücksichtigen müssen, dass ihr vorhandener Immobilienbestand in L-D durch ein negatives Quartierimage und damit verbundene verringerte Kundennachfrage, erschwerte Vermietbarkeit, erhöhte Leerstände und erhöhte Fluktuation dazu geführt habe, dass die Antragsgegnerin an dem Erwerb der benachbarten Immobilien in L-D ein besonderes wirtschaftliches Interesse gehabt habe. Darüber habe der Vorstand der Antragsgegnerin in der ordentlichen Hauptversammlung am 1. Juli 2016 berichtet (Anlage AG 7). Diese vordergründig schlüssige Argumentation erweist sich jedoch als wenig belastbar. Die Antragsgegnerin erläutert nicht, von welchen Voraussetzungen sie bei dieser Betrachtung ausgegangen ist. Wurde beispielsweise unterstellt, dass die vorhandenen Immobilien in L-D überhaupt nicht an Dritte veräußert bzw. vermietet werden können? Wurde insofern ein Verfall der streitgegenständlichen Immobilien unterstellt? Wie kann durch den Erwerb des streitigen Immobilienbestandes eine mangelnde Kundennachfrage und eine erschwerte Vermietbarkeit bei dem vorhandenen Immobilienbestand in L-D verhindert werden? Das alles bleibt unklar. Folglich ist dieser von der Antragsgegnerin angeführte Aspekt des Bestandsschutzes auch nicht qualitativ bezifferbar. Bei einer Wirtschaftlichkeitsberechnung kann dieser Aspekt daher kaum berücksichtigt werden.

Nach der Überzeugung des Gerichts ist die Investitionsentscheidung des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin auf der Grundlage der in diesem Verfahren bekannt gewordenen Informationen kaufmännisch äußerst bedenklich. Bei allem Verständnis für die angeführten berechtigten sozialpolitischen Aspekte konnten diese von dem Vorstand der Antragsgegnerin lediglich im Rahmen ihres satzungsmäßigen Geschäftsgegenstandes („Gegenstand des Unternehmens ist die Versorgung breiter Schichten der Bevölkerung mit sicherem Wohnraum zu sozial angemessenen Bedingungen“, Anlage AG 1) aus wirtschaftlicher Perspektive berücksichtigt werden. Letztlich musste die Investitionsentscheidung wirtschaftlich vertretbar sein. Das kann nicht beurteilt werden, da nicht erkennbar ist, dass die Organe der Antragsgegnerin auf ausreichender Informationsgrundlage die Investitionsentscheidung getroffen haben.

Entgegen der Rechtserfassung der Antragsgegnerin stellt sich die Investitionsentscheidung hinsichtlich der streitgegenständlichen Immobilien in L-D auch als grobe Gesetzesverletzung dar. Die Entscheidung wurde auf der Basis einer unzulänglichen Informationsgrundlage gefasst. Zudem bestehen belastbare Anhaltspunkte, dass die Organe der Antragsgegnerin bei der Investitionsentscheidung durch ihren Mehrheitsaktionär beeinflusst wurden. Auf dieser Grundlage ist eine Aussage, ob bei dem Ankauf der Immobilien in L-D zum Wohle der Gesellschaft gehandelt wurde, gar nicht möglich. Auch nach der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt die eindeutige Überschreitung unternehmerischen Ermessens nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG eine Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 S. 2 AktG.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die Wirtschaftlichkeit des gesamten Investitionsvorhabens einschließlich des Betrauungsvertrages und des Belegungsrechtsvertrages zu prüfen, da diese rechtlich und wirtschaftlich zusammenhängen.

Die Auswahl des Sonderprüfers beruht auf § 143 AktG. Es ist davon abgesehen worden, den im Antrag genannten Sonderprüfer zu bestellen. Die Kammer sieht generell davon ab, die von den Parteien benannten Prüfer zu bestellen. Vielmehr ist im Rahmen der Auswahlentscheidung Herr Wirtschaftsprüfer X bestellt worden, der der Kammer aufgrund langjähriger Zusammenarbeit als fachlich äußerst kompetent und zuverlässig bekannt ist. Herr X hat zuvor mitgeteilt, dass Hinderungsgründe im Sinne von § 143 Abs. 2 S. 1 Aktiengesetz i.V.m. § 319 ff. HGB nicht bestehen.

Aufgrund der Begründetheit des Antrags gemäß § 142 Abs. 2 S. 1 AktG ist über den hilfsweise gestellten Antrag auf Sonderprüfung nach § 315 S. 2 AktG nicht zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Verfahrensbeteiligten sind gemäß § 142 Abs. 8 AktG i.V.m. § 81 FamFG der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit, da die Antragsgegnerin in diesem Verfahren unterlegen ist.

Gegenstandswert: EUR 50.000,00.