Landgericht Köln, 4. Kammer für Handelssachen — 84 O 285/17
I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
wie nachstehend für Impfstoffe mit der Gewährung von „Serviceartikeln“ zu werben:
II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.01.2018 zu zahlen.
III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 5.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Klägerin ist die gerichtsbekannte Wettbewerbszentrale und – unstreitig auch im vorliegenden Rechtsstreit - aktivlegitimiert im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Der Beklagte betreibt eine Apotheke, über die er u.a. auch Impfstoffe anbietet. Für diese Impfstoffe warb der Beklagte gegenüber Ärzten mit einem Katalog „G Impfstoffe“ (Anlage 2), der auch ein Bestellformular wie im Tenor zu I. wiedergegeben enthielt. Darin konnte der Arzt neben den Impfstoffen ab 100 Impfdosen auch „Serviceartikel“ wie Kanülen, Injektionspflaster, Alkoholtupfer oder Kanülensammler mitbestellen, die der Beklagte unentgeltlich mitlieferte. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten lag der Apothekenverkaufspreis der Kanülensammler bei 2,22 €, der Kanülen bei 2,92 € und der Alkoholtupfer bei 3,22 €.
Die Klägerin, die hierin insbesondere einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG sieht, hat den Beklagten – soweit hier streitgegenständlich - erfolglos abgemahnt.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, die Werbegaben seien zulässig, da es sich nur um Gegenstände von geringem Wert handele. Die vom BGH gezogenen Wertgrenze von 1,00 € gelte vorliegend nicht, da es nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel gehe und Angehörige der Gesundheitsberufe angesprochen seien. Durch die Formulierung „bitte auswählen“ sei deutlich, dass der Arzt je Bestellvorgang jeweils nur einen Serviceartikel auswählen könne. Die Geringwertigkeitsgrenze gelte für jedes einzelne verordnete Arzneimittel. Zudem sei eine Beeinflussung der Ärzte als Angehörige des Heilberufs schlicht ausgeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Die Klage hat Erfolg.
I. Unterlassungsanspruch
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG begründet.
§ 7 Abs. 1 HWG verbietet es, bei der Werbung für Arzneimittel Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Bei den als „Serviceartikel“ angebotenen Kanülen, Injektionspflaster, Alkoholtupfer und Kanülensammler handelt es sich um solche Werbegaben, da sie dem Arzt als unentgeltliche Zugabe zu seiner Bestellung von Impfstoffen angekündigt werden. Hierüber streiten die Parteien nicht.
1) Es handelt sich nicht um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG, die von dem Verbot ausgenommen wären.
Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten lag der Apothekenverkaufspreis der Kanülensammler bei 2,22 €, der Kanülen bei 2,92 € und der Alkoholtupfer bei 3,22 €. Damit ist die Geringwertigkeitsschwelle selbst dann überschritten, wenn der bestellende Arzt – so wie der Beklagte vorträgt – jeweils nur einen und nicht zwei oder gar mehrere Serviceartikel ankreuzen und damit mitbestellen kann.
Die Kammer legt die vom BGH bei Zuwendungen an Verbraucher gezogene Wertgrenze von 1,00 €, die vor der Novellierung des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG gleichermaßen für preisgebundene und nicht preisgebundene Arzneimittel galt (BGH, Urteile vom 08.05.2013 – I ZR 98/12 und I ZR 90/12, vgl. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der bei preisgebundenen Arzneimitteln nunmehr jegliche Zuwendung verbietet) auch gegenüber Angehörigen der Fachkreise zugrunde. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 22.02.2018 – 2 U 39/17) hat hierzu bezüglich einer Zuwendung an Apotheker ausgeführt:
„(1)
Die Wertgrenze von 1,00 Euro gilt in gleicher Weise für die Angehörigen der Fachkreise. § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ist nicht dahingehend auszulegen, dass zwischen der Publikumswerbung und der Fachkreiswerbung zu differenzieren ist, sondern dahingehend, dass auch bei Angehörigen der Fachkreise keine höhere Schwelle der Beeinflussbarkeit liegt, so dass die Wertgrenze von 1,00 Euro allgemeine Gültigkeit beansprucht.
(2)
Die Frage ist vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Er hat ausgesprochen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichte Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer niedrigen Wertgrenze auszugehen sei (BGH, Urteile vom 09. September 2010 - I ZR 193/07, Rn. 25 und Az. I ZR 98/08, juris Rn. 22) und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten ist (BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, juris Rn. 29). In welcher Höhe die Geringwertigkeitsschwelle für den Bereich der Fachkreiswerbung anzusetzen sei, hat er bislang nicht entschieden.
(3)
Der Wortlaut der Vorschrift - „geringwertige Kleinigkeiten“ - bildet die Grenze der Auslegung. Hierunter fallen allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (BGH, Urteil vom 09. September 2010 - I ZR 193/07, juris Rn. 25), z.B. Bonbons, Luftballons und Taschentücher (OLG Oldenburg, Beschluss vom 24.03.2006 - 1 U 12/06, WRP 2006, 913 [915]). Mit Logos bedruckte Kleinartikel wie Kugelschreiber, Notizblöcke oder Streichhölzer stellen lediglich Werbeträger dar, von denen regelmäßig über die schlichte Werbebotschaft hinaus keine unsachliche Beeinflussung ausgeht.
(4)
Diese Erwägungen treffen dem Grunde nach auch auf Angehörige der Fachkreise im Sinne von § 2 HWG zu, mithin Angehörige der Heilberufe oder des Heilgewerbes, Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch oder Tier dienen, oder sonstige Personen, soweit sie mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln erlaubterweise Handel treiben oder sie in Ausübung ihres Berufes anwenden.
Der Wortlaut in § 7 HWG unterscheidet nicht zwischen der an Verbraucher gerichteten Werbung und der Werbung an Fachkreise, obwohl das Gesetz durchgehend eine Bewertung dahingehend vornimmt, ob diese Differenzierung sachgerecht ist (vgl. § 4 Absatz 3 Satz 1, § 4a Absatz 2, § 10 Absatz 2 Satz 1, § 11 Absatz 1 und 2 sowie § 12 Absatz 1 und 2 HWG).
(5)
Schon weil der gesetzliche Wortlaut der „geringwertigen Kleinigkeit“ die Grenze der Auslegung bildet, kann das Verbot nicht mit dem Argument unterminiert werden, dass dem Apotheker auf andere Weise Rabatte in unbegrenzter Höhe gewährt werden dürften.
…
(6)
Auch der Gesetzeszweck spricht dafür, bei Angehörigen der Fachkreise einen ebenso strengen Maßstab anzulegen wie bei Verbrauchern. Nach psychologischen Erkenntnissen entsprechend der sozialen Reziprozitätsregel ist bei einer kostenlosen Leistung oft zu erwarten, dass sich der Empfänger in irgendeiner Weise erkenntlich zeigen wird (Cialdini, Die Psychologie des Überzeugens, 8. Aufl. (2017), Kap. 2).“
Nach alledem handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Werbegaben, deren Apothekenverkaufspreis nach dem eigenen Vortrag des Beklagten jedenfalls zwischen 2,22 € und 3,22 € beträgt, nicht mehr geringwertige Kleinigkeiten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Arzt hierdurch unsachlich beeinflusst wird. Die Zugaben sind nicht mehr nur Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit. Sie bewegen sich nicht im sozial-adäquaten Bereich, der auch sonst die Grenze zu einer unsachlichen Beeinflussung zieht (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, juris Rn. 43). Eine unsachliche Beeinflussung kann abstrakt nur dann ausgeschlossen werden, wenn es sich um eine Ware handelt, die von niemandem wirtschaftlich sonderlich geachtet wird (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1953 - I ZR 168/53, juris Rn. 23). Dies behauptet auch der Beklagte von seinen Produkten nicht.
Schließlich kann auch keine Aufteilung des Zugabewertes auf jede einzelne Impfdosis vorgenommen werden. Denn die Zugabe wird ja gerade für den Erwerb des Gesamtpaketes von mindestens 100 Impfdosen angekündigt. Insofern ist der vorliegende Fall anders gelagert als der, der dem Urteil des BGH vom 08.05.2013 (I ZR 90/12) zugrunde lag, bei dem mehrere Arzneimittel in einer Verordnung aufgenommen worden waren.
2) Auch die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG greift vorliegend nicht ein.
Es handelt sich bei den „Serviceartikeln“ nicht um handelsübliches Zubehör. Der Umstand, dass der Beklagte die „Serviceartikel“ nur bei Erwerb von mindestens 100 Impfdosen gewährt, zeigt, dass die „Serviceartikel“ nicht handelsüblich mitgewährt werden.
II. Abmahnkosten
Da die Abmahnung der Klägerin mithin berechtigt war, besteht auch ein Kostenerstattungsanspruch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.
Streitwert: 22.000,00 €