Landgericht Köln, 2. Kammer für Handelssachen — 82 O 88/18

Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung von Bruttovergütungen für Unterstützungsleistungen der Beklagten zu 1 wegen Verletzung der §§ 113, 114 AktG. Die Beklagten zu 3-5 werden insoweit in unterschiedlicher Höhe auf Rückzahlung der an die Beklagte zu 1 gezahlten Nettovergütungen gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG bzw. §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG in Anspruch genommen. Ferner fordert die Klägerin von der Beklagten zu 1 eine vertraglich zugesagte Rückzahlung eines Betrages i.H.v. EUR 250.000,00. Schließlich verlangt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagten zu 3-5 verpflichtet sind, der Klägerin weiteren Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte zu 1 fordert ihrerseits von der Klägerin eine Vergütung in Höhe von EUR 366.520,00 für eine vergleichbare Tätigkeit wie die hier streitgegenständliche, nämlich im Zusammenhang mit der erfolgten Veräußerung der so genannten Geschäftssparte "T". Nach der Neubesetzung des Aufsichtsrats der Klägerin hat diese die Zahlung abgelehnt. Die von der Beklagten zu 1 daraufhin gegen die Klägerin erhobene Zahlungsklage hat die 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wegen Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 113 AktG i.V.m. § 134 BGB abgewiesen (Urt. v. 6. Februar 2018 - 90 0 24/17). Das OLG Köln hat die dagegen gerichtete Berufung, 18 U 37/18, am 11. Juli 2019 zurückgewiesen.

Die Klägerin ist eine deutsche börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Köln, die im Jahr 2013 durch Formwechsel aus der vormaligen B C GmbH & Co. KG entstanden ist. Zeitgleich fand der Börsengang der Klägerin statt. Mit dem Börsengang fasste die Klägerin den Entschluss, ihren Geschäftsbetrieb umfassend strategisch zu erweitern und neu auszurichten. Beabsichtigt war eine Expansion im Bereich digitale Medien und im online-Bereich. Die Beklagten zu 2-5 waren im streitgegenständlichen Zeitraum (Jahre 2015 bis 2016) Organmitglieder der Verwaltung (Vorstand bzw. Aufsichtsrat) der Klägerin.

Die Klägerin erwarb im Geschäftsjahr 2014/15 u. a. Mehrheitsbeteiligungen an den digital aufgestellten Unternehmen E F GmbH(nachfolgend „ E “) und d GmbH & Co. KG (nachfolgend „ d “). Ferner erwarb die Klägerin die G GmbH (nachfolgend „ G “), Betreiberin der online-Shop-Plattform „g-ebooks.de“ (Geschäftsbericht 2014/15, Anl. B1-14). Die G GmbH wurde anschließend in die G AG umgewandelt und 2016 in die p AG (nachfolgend „ p “) umfirmiert. Die Klägerin erwarb ferner mit Kaufvertrag vom 21. März 2016 eine Mehrheitsbeteiligung an der H GmbH (nachfolgend „ H “). Der Vollzug des Kaufvertrags wurde am 8. April 2016 bekannt gegeben (Anl. B1-29).

Die kaufmännische Abteilung der Klägerin blieb nach ihrer strategischen Neuausrichtung weitgehend unverändert. Zur Erledigung anfallender Aufgaben in diesem Zusammenhang bediente sie sich Dritter, u. a. der Beklagten zu 1.

Der Vorstand der Klägerin bestand zum Zeitpunkt des Formwechsels im Jahr 2013 neben dem Beklagten zu 3 (Vorstandsvorsitzender) aus den Herren L M und I S (Handelsregisterauszug, Anl. B1-1). Im Jahr 2014 stieß Herr K Q als Vorstandsmitglied hinzu. Dieser wurde zum 31. August 2015 und der Vorstand I S zum 31. Dezember 2015 abberufen. Der Vorstand L M war über den gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum hinweg im Amt und gehört dem Vorstand der Klägerin noch heute an. Der Beklagte zu 3 ist als Vorstand der Klägerin mit Wirkung zum 31. Oktober 2017 auf der Grundlage eines Aufhebungsvertrages ausgeschieden.

Die Beklagten zu 2, 4 und 5 gehörten von Juli 2013 bis zur Niederlegung ihrer Ämter am 30. November 2016 dem Aufsichtsrat der Klägerin an (Handelsregisterauszug, Anl. B1-2). Der Beklagte zu 4 war Vorsitzender und der Beklagte zu 2 stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats der Klägerin (Anl. K3). Der Beklagte zu 2 war zuvor bereits Beirat der Klägerin (Anl. B1-4). Die Hauptversammlung der Klägerin hat den Beklagten zu 2, 4 und 5 für die Geschäftsjahre 2014/15 und 2015/16 Entlastung erteilt.

Sowohl die Hauptaktionärin der Klägerin, Frau J N mit einem Stimmrechtsanteil von 33,08 %, als auch die Klägerin selbst wurden während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums rechtlich von der O Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB (nachfolgend „ O “) beraten.

Die Beklagte zu 1 ist eine vom Beklagten zu 2 im Jahre 2000 gegründete deutsche Aktiengesellschaft, deren alleiniger Vorstand der Beklagte zu 2 ist. Im Jahre 2015 wurde die Firma A GmbH auf die aufnehmende Beklagte zu 1 verschmolzen (nachfolgend auch „ A “) (Eintragung im Handelsregister des Sitzes der Beklagten zu 1 am 14. August 2015, Anl. K3). Im streitgegenständlichen Zeitraum waren bei der Beklagten zu 1 insgesamt 12 Mitarbeiter beschäftigt. Der Beklagte zu 2 war Gesellschafter einer Zwischenholding, die Anteile an der A i.H.v. 28,34 % hielt.

Die Klägerin hatte mit der A bereits seit dem Jahr 2011 zusammengearbeitet. Das erste größere Projekt, bei dem die A unterstützend tätig war, war die Platzierung einer von der Klägerin emittierten Anleihe über EUR 30 Mio. im Oktober 2011. Im November 2011 beriet die A die Klägerin bei dem Erwerb der Gesellschaft T GmbH & Co. KG (nachfolgend „ T “) (Anl. B1-11). Im Jahr 2016 wurde die Geschäftssparte T an die T GmbH zu einem Kaufpreis von EUR 14.100.000,00 veräußert. Die T GmbH wurde von der Klägerin und der R Beteiligungsholding GmbH gegründet, wobei Letztere eine Beteiligung von 80 % und die Klägerin eine Beteiligung von 20 % an dieser Gesellschaft hielten. Die Vergütung für die Unterstützung bei dieser Verkaufstransaktion durch die Beklagte zu 1 bildet den Gegenstand des beim OLG Köln zum Az. 18 U 37/18 anhängig gewesenen Berufungsverfahrens.

Auch beim Börsengang der Klägerin im Jahr 2013 war die A auf der Grundlage der Mandatsvereinbarung vom 27. Februar 2013 unterstützend tätig (Anl. B1-12). Für die Unterstützungsleistungen der A an die Klägerin anlässlich des beabsichtigten Erwerbs der Verlagsgruppe X im Jahr 2015 und dem beabsichtigten Erwerb der Buchhandlungsgesellschaft U im Jahr 2015, der beabsichtigten Refinanzierung der Mittelstandsanleihe über die V Bank, die jeweils scheiterten, wurden keine Vergütungen von der Beklagten zu 1 gefordert bzw. geleistet.

Im Juli 2016 veröffentlichte die Wirtschaftswoche einen Artikel betreffend die Klägerin mit dem Titel „Fragwürdige Geschäfte schönen die Zahlen des Verlags“. Daraufhin wurden die bereits testierten Jahresabschlüsse der Klägerin 2014/15 und 2015/16 überprüft. Am 23. August 2016 beschlossen Aufsichtsrat und Vorstand der Klägerin gemeinsam, die Bilanzen neu aufzustellen und die für den 15. September 2016 anberaumte Hauptversammlung abzusagen (Anl. B1-17). Nachfolgend kam es zu personellen Wechseln im Vorstand und Aufsichtsrat der Klägerin.

Die Klägerin zahlte in den Jahren 2015 und 2016 an die Beklagte zu 1 bzw. an die mit Wirkung vom 14. August 2015 auf die Beklagte zu 1 verschmolzene A GmbH, für Beratungs- und Unterstützungsleistungen einen Gesamtbetrag von brutto EUR 486.863,85 (netto EUR 409.129,28), der sich wie folgt zusammensetzt:

Rechnungsdatum Rechnungsnummer Rechnungsteller Rechnungsbetrag brutto (EUR) Zahlungsbetrag brutto (EUR) Zahlungsbetrag netto (EUR) 14.01.2015 152002 A W GmbH 2.975,00 2.975,00 2.500,00 11.08.2015 15.05.2015 152036 (Anzah lung 152022) A W GmbH 255.850,00 255.850,00 215.000,00 15.09.2015 150036 A AG 93.415,00 93.415,00 78.500,00 10.11.2015 150045 A AG 114.623,85 114.623,85 96.322,56 12.08.2016 160036 A AG 59.500,00 20.000,00 16.806,72 526.363,85 486.863,85 409.129,28

Darüber hinaus zahlte die H im April 2016, zu diesem Zeitpunkt bereits Tochtergesellschaft der Klägerin, an die Beklagte zu 1 für Beratungs- und Unterstützungsleistungen einen Betrag von brutto EUR 238.000,00 (netto EUR 200.000,00).

Den vorstehenden Zahlungen liegen im Detail die folgenden Sachverhalte zu Grunde:

Rechnung 14. Januar 2015

Am 14. Januar 2015 stellte die mit Wirkung vom 14. August 2015 auf die Beklagte zu 1 verschmolzene A GmbH der Klägerin, adressiert ''persönlich/vertraulich" an den Beklagten zu 3, eine Rechnung über brutto EUR 2.975,00 (netto EUR 2.500,00). Laut Rechnungstext soll sich die Rechnung beziehen auf die "Begleitung des Folgeratings in Zusammenarbeit mit der Ratingagentur''. Grundlage soll laut Rechnung eine Mandatsvereinbarung aus dem Jahre 2011 sein (Rechnung vom 14. Januar 2015, Anl. K4).

Der Aufsichtsrat der Klägerin hat, nach Entstehen der Klägerin durch Formwechsel im Jahr 2013, der (Fortsetzung der) Tätigkeit der Beklagten zu 1 nicht zugestimmt. Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge den Rechnungsbetrag an die AGmbH (Anl. K5).

Rechnungen vom 15. Mai 2015 und 11. August 2015

Am 15. Mai 2015 stellte die mit Wirkung vom 14. August 2015 auf die Beklagte zu 1 verschmolzene AGmbH der Klägerin, adressiert ''persönlich/vertraulich" an den Beklagten zu 3, eine Anzahlungsrechnung über brutto EUR 178.500,00 (netto EUR 150.000,00).

Die Anzahlungsrechnung wurde laut Rechnungstext gestellt

"Gemäß Absprache zwischen Herrn Prof. Dr. W und Herrn Y [...] für die Beratung beim Verkauf von 55% der Anteile an der GAG und für die Unterstützung bei der Strukturierung der Gesamtfinanzierung von 40 Mio. €."

Laut der Rechnung wurde der Rechnungsbetrag als Prozentsatz (0,5%) von EUR 40 Mio. (EUR 200.000) berechnet, von denen EUR 150.000,00 netto mit der Anzahlungsrechnung geltend gemacht wurden; eine Restzahlung in Höhe von EUR 50.000 sollte laut Rechnungstext „nach Abschluss der Gespräche mit Finanzierungspartnern" erfolgen (Anzahlungsrechnung vom 15. Mai 2015, Anl. K6). Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge den Rechnungsbetrag an die AGmbH.

Am 11. August 2015 stellte die AGmbH der Klägerin, adressiert "persönlich/vertraulich'' an den Beklagten zu 3, eine Schlussrechnung über EUR 255.850,00 brutto (EUR 215.000,00 netto), berechnet als Prozentsatz (0,5%) von jetzt EUR 43 Mio., auf welche die Anzahlung von EUR 178.500,00 brutto (EUR 150.000,00 netto) angerechnet wurde. In der Rechnung (Anl. K8) wird ausgeführt:

"Gemäß Absprache zwischen Herrn Prof. Dr. W und Herrn Y [...] für die Beratung beim Verkauf von 55% der Anteile an der GAG und für die Unterstützung bei der Strukturierung der Gesamtfinanzierung von 43 Mio. €."

Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge den Rechnungsbetrag an die AGmbH (Anl. K9).

Laut einer auf den 9. Februar 2015 datierten Niederschrift eines Aufsichtsratsbeschlusses hatte der Aufsichtsrat der Klägerin mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 der Beauftragung der Beklagten zu 1 - nicht der die Rechnungen stellenden AGmbH - der Beratung bei der Vermittlung und Unterstützung der Umfinanzierung einer Anleihe und einer möglichen weiteren Finanzierung zugestimmt. Ausführt wird (Anl. K10):

"Die C K AG beabsichtigt, die A AG im Zusammenhang mit der Umfinanzierung der im Oktober 2016 fällig werdenden Anleihe sowie einer möglichen Akquisitionsfinanzierung mit der Beratung bei der Umstrukturierung zu beauftragen. Aufgabe von A soll es sein, von der C K AG erhaltene Unterlagen in geeigneter Form aufzubereiten, Berechnungen durchzuführen und insbesondere potentielle Banken für Schuldscheingewährung und/oder herkömmliche Finanzierung zu vermitteln. Als Gebühr ist ein Prozentsatz von 0,5% auf die vermittelte Finanzierungssumme im Erfolgsfall vereinbart."

„Der Beauftragung von der A AG durch die C K AG für die Vermittlung und Unterstützung der Refinanzierung der Anleihe und einer möglichen weiteren Finanzierung in dem oben genannten Rahmen wird zugestimmt.“

Rechnung vom 15. September 2015

Die Beklagte zu 1 stellte der Klägerin, adressiert "persönlich/vertraulich" an den Beklagten zu 3, am 15. September 2015 eine Rechnung über brutto EUR 93.415,00 (netto EUR 78.500,00). Der einleitende Text dieser Rechnung lautet:

''Gemäß Absprache erlauben wir uns für die Strukturierung des Anteilsverkaufs E folgende Kosten in Rechnung zu stellen: […]" (Anl. K11)

Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge den Rechnungsbetrag an die Beklagte zu 1 (Anl. K12). Neben dieser Rechnung vom 15. September 2015 existiert jedoch eine weitere Rechnung vom 10. November 2015, die sich ebenfalls auf einen ''Anteilsverkauf E" beziehen soll.

Laut einer auf den 9. Februar 2015 datierten Niederschrift über einen Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin hatte der Aufsichtsrat mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 der Beauftragung der Beklagten zu 1 bzgl. der folgenden Tätigkeit zugestimmt (Anl. K13):

"Die C K AG beabsichtigt, A mit der Beratung im Zusammenhang mit dem möglichen Verkauf von Anteilen an der GGmbH zu beauftragen. Vereinbart wird die Beauftragung zu dem Auftragsumfang Zusammenstellen und Aufbereiten der Informationen und Daten der GGmbH sowie die Ansprache an potentielle Käufer, Investoren etc. Die Zahlung soll auf Erfolgsbasis erfolgen."

Rechnung vom 10. November 2015

Am 10. November 2015 stellte die Beklagte zu 1 der Klägerin, adressiert "persönlich/vertraulich" an den Beklagten zu 3, eine Rechnung über brutto EUR 114.623,85 (netto EUR 96.322,56). Der einleitende Rechnungstext lautet (Anl. K14):

"Gemäß Absprache erlauben wir uns für die Unterstützung des Anteilsverkaufs an E und der Realisierung des Gewinns folgende Kosten in Rechnung zu stellen: […]"

Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge den Rechnungsbetrag an die Beklagte zu 1 (Anl. K15).

Laut einer auf den 15. Juni 2015 datierten Niederschrift über den Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin hatte der Aufsichtsrat mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 der Beauftragung der Beklagten zu 1 bzgl. der folgenden Tätigkeit zugestimmt (Anl. K16):

"Die AG beabsichtigt, die A AG mit der Beratung hinsichtlich des möglichen Verkaufs und der Strukturierung von Anteilen an der E F GmbH zu beauftragen. Vereinbart werden soll, dass die A AG die Beratung zu den üblichen Konditionen nach einer entsprechenden Provision abrechnet. Die Provision soll sich auf die Wertsteigerung gemäß Bilanz IFRS beziehen. Die angedachte Tätigkeit der A AG ist das Zusammenstellen und Aufbereiten von der E GmbH vorzulegenden Bilanzen und sonstigen Unterlagen sowie die Ansprache an [sic] potentielle Investoren und Hilfe bei der Strukturierung des Deals. […]"

Rechnung vom 12. August 2016

Am 12. August 2016 stellte die Beklagte zu 1 der Klägerin, adressiert "persönlich/vertraulich" an den Beklagten zu 3, eine Rechnung über brutto EUR 59.500,00 (netto EUR 50.000,00] (Anl. K17). Laut Rechnungstext soll sich die Rechnung beziehen auf die

"Strukturierung und Arrangierung der Finanzierung durch die Q1".

Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten zu 3, zahlte in der Folge auf den Rechnungsbetrag einen Betrag von brutto EUR 20.000 (netto EUR 16.806,72) an die Beklagte zu 1 (Anl. K18). Der Differenzbetrag zwischen dem Rechnungsbetrag (EUR 59.500,00) und dem Zahlungsbetrag (EUR 20.000) i.H.v. EUR 39.500,00 sollte durch Aufrechnung mit einer Forderung der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 aus einem Schuldbeitritt i.H.v. EUR 250.000,00 bezüglich „Z Management Limited“ (Antrag zu Ziffer 2) erfüllt werden.

Laut einer auf den 11. Februar 2016 datierten Niederschrift über einen Beschluss des Aufsichtsrats der Klägerin hatte der Aufsichtsrat mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 folgendes beschlossen (Anl. K19):

"Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung vom 11.02.2016 beschlossen, dass die Firma A AG die C KAG bei der Suche nach einer Bankalternative für die Deutsche Bank AG im Rahmen des Konsortialvertrages unterstützen soll. Gegenstand der Unterstützung ist das Aufbereiten von Unterlagen, die die C K AG A gibt, das Vermitteln von Kontaktdaten und ggf. das Begleiten von Finanzierungsgesprächen. Es ist vereinbart, dass bezogen auf den dann zur Verfügung gestellten Finanzierungsrahmen A eine einmalige Provision in Höhe von 1,5% zzgl. der üblichen Mehrwertsteuer erhält. […]"

Laut einer auf den 22. August 2016 datierten Niederschrift fasste der Aufsichtsrat mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 den Beschluss, der Begleichung einer Rechnung der Beklagten zu 1, die laut Niederschrift als Anlage beigelegen haben soll, zuzustimmen. Laut der Niederschrift habe eine mündliche Finanzierungszusage der Q1 vorgelegen und die Beklagte zu 1 habe auf der Basis der damaligen Absprache abgerechnet (Anl. K20).

Laut einer auf den 8. September 2016 datierten Niederschrift fasste der Aufsichtsrat schließlich – unter ausdrücklicher Abweichung von der Beschlusslage vom 11. Februar 2016 –, mit den Stimmen des Beklagten zu 4 und des Beklagten zu 5 und unter Enthaltung des Beklagten zu 2 den Beschluss über eine Zahlung in Höhe von EUR 50.000 an die Beklagte zu 1. Auszugsweise heißt es dort (Anl. K21):

„[…] Zwischenzeitlich liegt eine mündliche Finanzierungszusage der Q1 AG über 10 Mio. Euro vor. Es ist noch nicht sicher, ob der Finanzierungsrahmen auch gezogen wird. [...].“

„[…] Unabhängig von der zur Verfügungstellung des Kreditrahmens erhält die A AG für ihre Tätigkeit eine Einmalgebühr in Höhe von 50.000,00 Euro, fällig am 04.10.2016. Im Falle der zur Verfügungstellung des Finanzierungsrahmens wird diese Zahlung auf die dann fällige Gebühr in Höhe von 1,5 % angerechnet."

Rechnung vom 11. April 2016

Am 11. April 2016 stellte die Beklagte zu 1 der H, adressiert ''persönlich/vertraulich" an Herrn L1 H1(Geschäftsführer der H), eine Rechnung über brutto EUR 238.000,00 (netto EUR 200.000,00). Der einleitende Rechnungstext lautet (Anl. K22):

"Gemäß Absprache zwischen Prof. Dr. W, Herrn H1 und Herrn Y, erlauben wir uns folgende Kosten in Rechnung zu stellen: […]."

Laut Rechnungstext soll sich die Rechnung beziehen auf

"Beschaffung Betriebsmittelfinanzierung bei der Q2Firmenkunden AG".

Nach dem Erwerb einer Beteiligung von 51 % an der H durch die Klägerin zahlte die H den Rechnungsbetrag am 21. April 2016 an die Beklagte zu 1.

Dem Aufsichtsrat der Klägerin lagen bei seinen Beschlussfassungen zu den Rechnungen vom 15. Mai 2015, 11. August 2015, 5. September 2015, 10. November 2015, 12. August 2016 und 11. April 2016 keine schriftlichen Beratungsverträge mit der Beklagten zu 1 vor. Auch in anderer Form waren Vertragsgegenstand oder Konditionen nicht schriftlich/textlich niedergelegt oder in irgendeiner Form konkretisiert. Auch später wurde kein schriftlicher Vertrag geschlossen und es erfolgte keine andere schriftliche/textliche Fixierung.

Etwaige Rückzahlungsansprüche der H gegen die Beklagten zu 1 und 2 sind spätestens am 16./20. August 2019 schriftlich an die Klägerin abgetreten worden (Anl. K 30).

Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von EUR 250.000,00

Am 3. Dezember 2014 stellte die ZManagement Limited (nachfolgend " Z ") mit Sitz in London, Vereinigtes Königreich, der Klägerin eine Rechnung über die Vorauszahlung von EUR 250.000,00 für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der so genannten Plattform "G" und dem geplanten Einwerben von Investoren (Anl. K23). Die Klägerin zahlte den in Rechnung gestellten Betrag am 11. Dezember 2014 (Anl. K22).

Z sollte gemeinsam mit der Beklagten zu 1 Investoren für die so genannte Plattform G suchen. Für den Fall, dass es nicht zu einem Einwerben von Finanzmitteln in Höhe von mindestens EUR 10 Mio. im ersten Halbjahr 2015 kam, sollte Z gemäß der zeitgleich vereinbarten Rückzahlungsvereinbarung (Repayment Agreement, Anl. K22) den vorausgezahlten Betrag zwischen Juli und Dezember 2015 zurückzahlen. Für den Fall der ausbleibenden Rückzahlung verpflichtete sich die Beklagte zu 1 wie folgt, diese zu erfüllen:

"If the parties are not able to find an agreement regarding the amount and the repayment structure, A AG will step into the repayment obligation.”

[Übersetzung: "Falls sich die Parteien nicht auf den Betrag und die Modalitäten der Rückzahlung einigen können, wird A AG in die Rückzahlungsverpflichtung eintreten."]

Am 8. Dezember 2014 erklärte die Beklagte zu 1 gegenüber und der Klägerin, Z von allen Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin freizustellen, und dass alle Rückzahlungsverpflichtungen von der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin garantiert und erfüllt würden (Anl. K24):

"A indemnifies Z for any repayment obligations towards C Kin case no financing will happen until July 2015. Any repayment obligations will be guaranteed and fulfilled by A AG.

In all cases, C KAG expressly recognizes, in the above scenario i.e. no capital raise, that A indemnifies Z and is the guarantor and obligor of such repayment."

[Übersetzung: "A hält Z für jegliche Rückzahlungsverpflichtung gegenüber C K schadlos für den Fall, dass keine Finanzierung bis Juli 2015 erfolgt. Jegliche Rückzahlungsverpflichtung wird durch A AG garantiert und erfüllt.

„In jedem Fall erkennt C K ausdrücklich an, dass im oben genannten Szenario, also kein Einwerben von Kapital, A Z schadlos hält und der Garant und Schuldner der Rückzahlungspflicht ist."]

Investoren für die Plattform G wurden nicht erfolgreich eingeworben, eine Rückzahlung durch Z erfolgte nicht. Am 12. August 2016 erklärte die Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin erneut schriftlich und ausdrücklich einen Schuldbeitritt in Höhe von EUR 250.000,00 (Anl. K25):

"Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass die A AG zur Unterstützung von Z Management Limited einen vollumfänglichen Schuldbeitritt der offenen Forderung in Höhe von 250.000,- erklärt."

Am 26. Oktober 2016 schließlich trafen die Beklagte zu 1 und die Klägerin eine weitere Vereinbarung, in der zum einen der erklärte Schuldbeitritt bestätigt und zudem gesondert die konkrete Rückzahlung durch die Beklagte zu 1 vereinbart wurde (Anl. K26):

"A hat für eine Zahlung als Vorschuss an die Firma Z in Höhe von 250.000,00 Euro einen Schuldbeitritt erklärt. Die Parteien vereinbaren, dass die Rückzahlung der 250.000,00 Euro, die offen sind, durch A erfolgt."

Weiterhin vereinbarten die Parteien (Vereinbarung zu Ziffer 4) einen Zins in Höhe von 2,5 Prozent p. a. ab dem 1. Januar 2017. Die Vereinbarung enthält zudem in ihren Ziffern 2 und 3 einen Rückzahlungsmechanismus in Form teilweiser Verrechnungen mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die Klägerin aus Beraterverträgen. Eine solche teilweise Verrechnung in Höhe von EUR 39.500,00 sollte mit einem geltend gemachten Zahlungsanspruch der Beklagten zu 1 aus ihrer Rechnung vom 12. August 2016 in derselben Höhe erfolgen.

Die Klägerin ist der Meinung, ihr stehe gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 ein Rückzahlungsanspruch aus § 114 Abs. 2 AktG i.H.v. EUR 794.863,85 brutto zu. Etwaige Beauftragungen, Vereinbarungen und Zahlungen an die Beklagte zu 1 seien wegen Umgehung der Kompetenz der Hauptversammlung nach § 113 AktG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Tätigkeiten der Beklagten zu 1, die der Aufsichtsrat der Klägerin laut den Niederschriften über die jeweiligen Beschlüsse gebilligt habe, gehörten sämtlich bereits zu den Aufgaben und Pflichten, die der Beklagte zu 2 aufgrund seiner Organstellung als Mitglied des Aufsichtsrats geschuldet habe. Darüber hinaus seien etwaige Vereinbarungen auch aus diversen Gründen nicht zustimmungsfähig, und zwar mangels schriftlicher Vertragsdokumentation und mangels hinreichender Konkretisierung des Vertragsgegenstandes. Auf dieser Grundlage sei dem Aufsichtsrat der Klägerin eine Überprüfung der Verträge mit der Beklagten zu 1 nicht möglich gewesen.

Die Klägerin ist der Meinung, dass der persönliche Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG sowohl die Beklagte zu 1 als auch den Beklagten zu 2 erfasse. Der Beklagte zu 2 sei maßgeblich an der Beklagten zu 1 über eine Zwischenholding beteiligt. Der Beklagte zu 2 habe folglich im erheblichen Maße an den an die Beklagten zu 1 gezahlten Honoraren partizipiert.

Auch der sachliche Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG sei eröffnet. Wenn der Vortrag der Beklagten unterstellt werde, handele sich um Dienst- oder Werkverträge mit der Beklagten zu 1. Die Verträge mit der Beklagten zu 1 seien mangels hinreichender Konkretisierung und Abgrenzbarkeit mit originärer Aufsichtsratstätigkeit schon nicht genehmigungsfähig und tatsächlich auch nicht genehmigt worden. Zudem seien die Verträge mangels schriftlicher Dokumentation unwirksam. Unabhängig davon bestreitet die Klägerin etwaige Beauftragungen der Beklagten zu 1 und die von ihr dargelegten Leistungen.

Die Beklagten zu 3-5 sind nach der Auffassung der Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG (Vorstandsmitglieder) bzw. gemäß den §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG (Aufsichtsratsmitglieder) verpflichtet. Der Beklagte zu 3 schulde Schadensersatz i.H.v. EUR 609.129,28 (gezahlte Vergütung ohne Umsatzsteuer), die Beklagten zu 4 und 5 i.H.v. EUR 406.629,28 (EUR 609.129,28 abzüglich netto EUR 2.500,00 aus der Rechnung vom 14. Mai 2015 und abzüglich des durch die H gezahlten Betrages von netto EUR 200.000,00).

Für den Fall, dass das Gericht eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten verneine, werde vorsorglich mit dem Klageantrag zu Ziffer 3 lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Abtretung des mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Anspruchs i.H.v. EUR 406.629,28 verlangt.

Die Klägerin bestreitet, dass ihr Aufsichtsrat anlässlich der 1. Sitzung im Jahr 2014 unter anwaltlicher Beratung informiert worden sei, dass bei Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern eine schriftliche Zustimmung des Aufsichtsrats ausreichend sei. Die Klägerin bzw. ihr Aufsichtsrat habe keinen rechtlichen Rat zur Beauftragung bzw. Vergütung der Beklagten zu 1 eingeholt. Bestritten werde ferner, dass die F1und/oder die L2 die streitgegenständlichen Zahlungen an die Beklagte zu 1 im Rahmen der Jahresabschlussprüfungen kontrolliert haben.

Die Klägerin behauptet, tatsächlich sei sie im streitgegenständlichen Zeitraum von den Beklagten zu 2 und 3 allein geführt worden. Wichtige Vorgänge seien außerhalb der üblichen Kommunikationsstrukturen bilateral bereits im Vorfeld abgestimmt und als fertige Beschlussvorlagen in die Sitzung mitgebracht und zur Beschlussfassung übermittelt/vorgetragen worden.

Die Klägerin bestreitet die Beauftragungen der Beklagten zu 1 bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen dem Grunde und der Höhe nach. Zumindest in Textform festgehalte vertragliche Vereinbarungen gebe es nicht. Zudem werde die Marktüblichkeit der genannten Erfolgsprovisionen bestritten.

Zudem bestreitet die Klägerin die streitgegenständlichen Unterstützungsleistungen der Beklagten zu 1 für die Klägerin. Sie bestreitet ferner den behaupteten Aufwand sowie eine entsprechende Rechnungslegung der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin.

Die Klägerin bestreitet ferner, dass der Aufsichtsrat in seinen Sitzungen konkret über die Beauftragungen der Beklagten zu 1 mit den notwendigen essentialia negotii inhaltlich informiert worden sei. Der Aufsichtsrat sei bei der Verabschiedung entsprechender Aufsichtsratsbeschlüsse auch nicht davon ausgegangen, dass entsprechende Verträge nachfolgend zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossen werden würden.

Die Klägerin behauptet, etwaige Leistungen der Beklagten zu 1 an die H seien im ureigenen Interesse der Klägerin erbracht worden. Die H habe etwaige Ansprüche auf Rückerstattung bzw. Schadensersatz gegen die Beklagte zu 1 an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, EUR 724.863,85 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen;

2. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, weitere EUR 250.000 zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 % jährlich seit dem 1. Januar 2017 bis zur Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen;

3. Die Beklagten zu 3, 4 und 5 werden als Gesamtschuldner verurteilt, EUR 406.629,28 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Abtretung des mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Anspruchs in Höhe von EUR 406.629,28, an die Klägerin zu zahlen.

4. Der Beklagte zu 3 wird verurteilt, weitere EUR 202.500,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug-um-Zug gegen Abtretung des mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Anspruchs in Höhe von EUR 202.500,00, an die Klägerin zu zahlen.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3, 4 und 5 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass das zuständige Finanzamt formell bestandskräftig den Vorsteuerabzug bezüglich der Rechnungen der Beklagten zu 1 vom 15. Mai 2015 (über brutto EUR 178.500,00), vom 11. August 2015 (über brutto EUR 255.850,00), vom 15. September 2015 (über brutto EUR 93.415,00), vom 10. November 2015 (über brutto EUR 114.623,85) und/oder vom 12. August 2016 (über brutto EUR 59.500,00) ganz oder teilweise versagt oder eine Berichtigung fordert.

6. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 3 verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzten, die ihr dadurch entstehen, dass das zuständige Finanzamt formell bestandskräftig den Vorsteuerabzug bezüglich der Rechnung der Beklagten zu 1 vom 14. Januar 2015 (über brutto EUR 2.975,00) ganz oder teilweise versagt oder eine Berichtigung fordert.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass die streitgegenständlichen Beauftragungen der Beklagten zu 1 und die an sie dazu veranlassten Zahlungen rechtlich unbedenklich seien. Die §§ 113, 114 AktG seien nicht betroffen. Der persönliche Anwendungsbereich der Vorschriften auf die streitgegenständlichen Beauftragungen der Beklagten zu 1 sei schon nicht eröffnet. Auch in der Sache seien die Vorschriften nicht tangiert. Denn die Beklagte zu 1 sei mit operativen Tätigkeiten beauftragt worden, die nicht zum Aufgabenbereich eines Aufsichtsrats zählten. Zudem handele es sich aufgrund der Vereinbarung von Erfolgsvergütungen um Maklerverträge, die vom Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG nicht erfasst würden.

Aufgrund der zulässigen Beauftragungen und Zahlungen an die Beklagte zu 1 seien auch Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 2-5 gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG bzw. §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG unbegründet. Selbst wenn solche Ansprüche unterstellt würden, fehle es an einem Verschulden der Beklagten zu 2-4, da sie aufgrund der rechtlichen Beratung des Beklagten zu 5 anlässlich einer der ersten Sitzungen des Aufsichtsrats der Klägerin im Jahr 2014 und des dabei vorgelegten schriftlichen Musters davon haben ausgehen können, dass Beauftragungen der Beklagten zu 1 trotz ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit dem Beklagten zu 2 mit schriftlicher Zustimmung des Aufsichtsrats der Klägerin vor etwaigen Beauftragungen und Zahlungen zulässig seien. In diesem Sinne habe sich auch Rechtsanwalt S1 von K1 Rechtsanwälte, Mühlheim, auf Veranlassung des Beklagten zu 4 geäußert.

Ein Schaden der Klägerin wird von den Beklagten bestritten, da die Klägerin bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Nachteil erlitten habe, sondern Leistungen der Beklagten zu 1 weit unter dem Marktpreis erlangt habe.

Die Beklagten sind zudem der Auffassung, dass die Klägerin ein Mitverschulden treffe. An den Entscheidungen zur Beauftragung der Beklagten zu 1 seien auch Vorstandsmitglieder beteiligt gewesen, die noch heute dem Vorstand der Klägerin angehörten. Ferner habe sich die Klägerin die Rechtmäßigkeit der nun beanstandeten Vorgehensweise des Aufsichtsrates von ihren rechtlichen Beratern bestätigen lassen.

Die Beklagten behaupten, die streitgegenständlichen Aufträge seien der Beklagten zu 1 jeweils vom Beklagten zu 3 als Vorstand der Klägerin erteilt worden. Bezüglich der Tätigkeit für die H sei die Beklagte zu 1 im Februar 2016 von der H beauftragt worden, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin noch nicht an der H beteiligt gewesen sei.

Die Beklagten behaupten ferner, dass sämtliche streitgegenständlichen Auftragsverhältnisse zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 einschließlich der dabei zu erbringenden Leistungen ausführlich anlässlich der jeweiligen Aufsichtsratssitzungen erläutert worden seien. Den Aufsichtsratsmitgliedern sei jeweils Gelegenheit gegeben worden, sich dazu zu äußern und Fragen zu stellen.

Die Beklagten behaupten ferner, dass die Beklagte zu 1 aufgrund der Beauftragungen für die Klägerin umfangreich tätig geworden sei und die jeweiligen vertraglichen Erfolgsziele erreicht worden seien. Es seien jeweils Informationen, Daten und Unterlagen erstellt und aufbereitet worden. Ferner seien potentielle Investoren angesprochen und gegebenenfalls mit ihnen verhandelt worden. Sämtliche Arbeitsschritte und Ergebnisse seien der Klägerin im zeitlichen Zusammenhang offengelegt worden. Die Beklagte zu 1 habe in der Regel unter Beteiligung des Beklagten zu 2 mit einem Team von 4-6 Angestellten an Projekten für die Klägerin gearbeitet. Die Beklagte zu 1 habe durchgängig für ihre Tätigkeiten zu Gunsten der Klägerin nur Erfolgsprovisionen erhalten zwischen 0,5 % und 1,5 %. Marktüblich seien Erfolgsprovisionen im Bereich von 3 % bis 4 % gewesen.

Hilfsweise erklärt die Beklagte zu 1 die Aufrechnung mit einem Rückgewähranspruch aus Bereicherungsrecht i.H.v. EUR 764.863,85. Sie behauptet dazu, dass sie im Falle der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse umfangreiche Leistungen, die im Einzelnen näher erläutert werden, ohne Rechtsgrund für die Klägerin in vorgenannter Höhe erbracht habe.

Äußerst hilfsweise erklärt die Beklagte zu 1 die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von EUR 366.520,00. Diese Forderung ist Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Köln, 18 U 37/18. Weiter hilfsweise rechnet die Beklagte zu 1 mit der vorgenannten Forderung gegen die geltend gemachte Forderung der Klägerin i.H.v. EUR 250.000,00 auf.

Der Beklagte zu 5 bestreitet ausdrücklich, die von den Beklagten zu 2-4 behaupteten Erklärungen anlässlich einer der ersten Sitzungen des Aufsichtsrats im Jahr 2014 abgegeben zu haben. Insbesondere sei nicht erklärt worden, dass schriftliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht erforderlich seien oder dass er seinen Sozietätspartner Dr. E1 hinzugezogen habe. Auch habe der Beklagte zu 5 kein Muster für entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse bezüglich der Beauftragung der Beklagten zu 1 vorbereiten lassen. Tatsächlich sei die von O vorbereitete Musterformulierung in den Jahren 2014, 2015 und 2016 für deren Beratungsleistungen vorgesehen und verwendet worden. Vielmehr habe der Beklagte zu 5 seine Aufsichtsratskollegen im Zusammenhang mit der Genehmigung der A-Beratungsleistungen allgemein darauf hingewiesen, dass O für Zustimmungsbeschlüsse im Sinne von § 114 Abs. 1 AktG eine Musterformulierung verwende, nach der die Zustimmung erst oder erneut eingeholt werden soll, nachdem die Beratungstätigkeiten erbracht worden seien. Denn erst zu diesem Zeitpunkt könne mit hinreichender Sicherheit den in der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen Rechnung getragen werden, die erbrachten Beratungsleistungen im Einzelnen aufzuschlüsseln und auf dieser Grundlage die Angemessenheit der Vergütung zu prüfen. Bei den streitgegenständlichen Beschlüssen des Aufsichtsrats der Klägerin (Anl. K10, 13, 16, 19) sei die Muster-Formulierung von O hingegen nicht verwendet worden. Tatsächlich seien die streitgegenständlichen Beschlüsse des Aufsichtsrates von dem Beklagten zu 3 vorbereitet worden. Der Beklagte zu 5 bestreitet ferner, den Aufsichtsratsmitgliedern erklärt zu haben, dass die Beauftragung und Vergütung der Beklagten zu 1 rechtlich zulässig sei, sofern jeweils entsprechende zustimmende Aufsichtsratsbeschlüsse vorhanden seien.

Die Beklagten zu 1-4 haben den Vortrag des Beklagten zu 5 nachfolgend bestritten und dazu unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist weitgehend begründet.

Begründet sind die Klageanträge zu 1-4. Unbegründet sind die Klageanträge zu 5-6.

I. Klageantrag zu 1 (Zahlung i.H.v. EUR 724.863,85)

1 Hauptforderung

Der Klageantrag zu 1 gegen die Beklagten zu 1 und 2 auf gesamtschuldnerische Zahlung in Höhe EUR 724.863,85 an die Klägerin ist i. H. v. EUR 486.863,85 begründet, im übrigen unbegründet.

Etwaige Beauftragungen der Beklagten zu 1 durch die Klägerin widersprechen den §§ 113, 114 AktG. Die Aufträge sind mangels Konkretisierung schon nicht prüfbar und damit auch nicht genehmigungsfähig. Dieser Gesetzesverstoß führt zur Unwirksamkeit der Verträge gemäß § 134 BGB. Unabhängig davon sind die streitgegenständlichen Beauftragungen der Beklagten zu 1 auch nicht wirksam vom Aufsichtsrat der Klägerin gemäß § 114 Abs. 1 AktG genehmigt worden.

Die §§ 113, 114 AktG lauten wie folgt:

§ 113 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder

(1) 1Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. 2Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 3Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 4Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen.

(2) 1Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2Der Beschluss kann erst in der Hauptversammlung gefasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.

(3) 1Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. 2Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig.

§ 114 Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.

(2) 1Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.

Der Regelungszweck des § 114 AktG ist in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entscheidung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, soweit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der Gesellschaft einerseits eine "Selbstbedienung" der Aufsichtsratsmitglieder, andererseits aber auch die Kompetenz des Vorstandes ausgeschlossen werden, über die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden. § 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen höherer Art, insbesondere Beratungsverträge o.ä. der Zustimmung des Aufsichtsrats und damit einer zwingenden präventiven - die Offenlegung des Vertrages gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden - Kontrolle daraufhin unterwirft, ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeckte Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung (§ 113 Abs. 1 AktG) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine präventive Kontrolle von Beratungsverträgen im Hinblick darauf geboten, dass diese auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Beziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern führen können (BGH, Urteil vom 03. Juli 2006 – II ZR 151/04 –, BGHZ 168, 188-200, Juris Rn. 9).

b. Unwirksame Vertragsverhältnisse gemäß §§ 113, 114 AktG, § 134 BGB

Vor diesem Hintergrund verstoßen die Verträge der Klägerin mit der Beklagten zu 1 einschließlich der an sie gezahlten Vergütungen gegen die §§ 113, 114 AktG mit der Folge, dass etwaige Vertragsverhältnisse gemäß § 134 BGB unwirksam sind.

Die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 begründeten Auftragsverhältnisse fallen in subjektiver und materieller Hinsicht in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG.

aa. Persönlicher Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG

Die streitgegenständlichen Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 sind als Verträge mit einem Aufsichtsratsmitglied im Sinne von § 114 AktG zu qualifizieren.

Aufgrund der mittelbaren gesellschaftsrechtlichen Verflechtung zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 floss ein Teil der von der Klägerin an die Beklagte zu 1 geleisteten Vergütungen an den Beklagten zu 2. Dieser war unstreitig Gesellschafter einer Zwischenholding, die 28,34 % der Anteile an der Beklagten zu 1 hielt. Das bedeutet, dass der Beklagte zu 2 mittelbar über die von ihm kontrollierte Zwischenholding wesentlichen Einfluss auf die Beklagte zu 1 ausübte und er grundsätzlich im vorgenannten Umfang an den finanziellen Erfolgen der Beklagten zu 1 partizipierte. Darüber hinaus sind die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 als wirtschaftliche Einheit bei der Erbringung von Leistungen der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin zu betrachten. Der Beklagte zu 2 vertrat die Beklagte zu 1 als deren Vorstand bei Abschluss der Verträge mit der Klägerin. Ferner erbrachte der Beklagte zu 2 im erheblichen Umfang die von der Beklagten zu 1 geschuldeten Dienstleistungen höherer Art.

Zwar erfasst § 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsverträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. Unter Zugrundelegung des dargestellten Normzwecks der §§ 113, 114 AktG kann es aber keinen entscheidenden Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Geschäftsführer) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, AG 2005, 925 f.). Das gleiche gilt im Falle einer maßgeblichen unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an der als Vertragspartner auftretenden Gesellschaft. Von Bedeutung ist hier, dass das Aufsichtsratsmitglied, hier der Beklagte zu 2, und die von ihm unmittelbar oder mittelbar geführte Gesellschaft, hier die Beklagte zu 1, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BGH, Urteil vom 03. Juli 2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, juris Rn. 11). Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren Rechtsfolgen zu vermeiden (BGH, Urteil vom 03. Juli 2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, Juris Rn. 10).

Anders als die Beklagten meinen, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied mit mehr als 50 % an dem beratenden Unternehmen beteiligt war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-) Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, juris Rn. 8).

Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen, die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Klägerin, Prof. Dr. W, zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen waren (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2012 - II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, juris, Rn. 14). Denn nach dem Schutzzweck der §§ 113 ff. AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 - li ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, juris, Rn. 14). Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem Beklagten zu 2 zugutekam. Bei einem streitigen Honorar der Beklagten zu 1 in einer Gesamthöhe von rund EUR 600.000,00 netto kann - bei abstrakter Betrachtung - weder absolut noch im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung des Beklagten zu 2 von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden. Eine solche Gefahr kann hier selbst dann nicht verneint werden, wenn, wie von den Beklagten zu 1 und 2 vorgetragen, der betriebliche Personal- und Sachaufwand der Beklagten zu 1 im Geschäftsjahr 2017 bei rund 80 % gelegen haben sollte (OLG Köln, 18 U 37/18, Beschluss vom 27. Februar 2019, Seite 3, unveröffentlicht).

Schließlich wird die Anwendung der §§ 113, 114 AktG im Hinblick auf die personelle Verflechtung der Beklagten zu 1 und 2 nicht durch den Vortrag der Beklagten zu 1 infrage gestellt, dass sie in den Jahren 2015 und 2016 keine Gewinne an ihre Gesellschafter ausgeschüttet habe, sondern einen Verlust in voller Höhe auf neue Rechnung vorgetragen habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass es nicht darauf ankommt, dass dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied Gewinne ausgezahlt werden. Es reicht aus, wenn der finanzielle Vorteil in gleicher Höhe darin besteht, dass ein Verlust in entsprechender Höhe verringert und folglich der Wert des Geschäftsanteils in entsprechender Höhe gesteigert wird. Die Beklagte zu 1 könnte ebenso nicht damit gehört werden, dass sie etwaige Zahlungen zur Begleichung von Schulden verwendet hätte.

aa. Sachlicher Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG

Der sachliche Geltungsbereich der §§ 113, 114 AktG wird durch die streitgegenständlichen Verträge der Klägerin mit der Beklagten zu 1 ebenfalls erfasst.

(1) Dienst- oder Werkverträge gemäß § 114 Abs. 1 AktG

Die streitgegenständlichen Beauftragungen der Beklagten zu 1 sind als Dienst- bzw. Werkverträge gemäß § 114 Abs. 1 AktG einzuordnen. Sie sind entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten hingegen nicht als nicht der Vorschrift unterfallende Maklerverträge mit einer Vergütungspflicht im Erfolgsfall zu bewerten.

Unstreitig hatte die Beklagte zu 1 aufgrund der erteilten Aufträge die Pflicht, für die Klägerin tätig zu werden. Auch wenn die Beklagte zu 1 nur im Erfolgsfall honoriert werden sollte, besteht kein Grund, diese Verträge als Maklerdienstverträge von dem Anwendungsbereich des § 114 AktG auszunehmen. Denn entgegen der Darstellung der Beklagten begründeten die Beauftragungen der Beklagten zu 1 ebenso die Gefahr, dass dem Beklagten zu 2 durch den Vorstand der Klägerin verdeckte Sondervergütungen zugutekommen und deren Aufsichtsratstätigkeit durch die Sondervergütung beeinflusst wird. Diese konkrete Gefahr ist unabhängig davon, ob der Vertrag als Dienstvertrag, Werkvertrag oder Maklerdienstvertrag bezeichnet wird. Die konkrete Gefahr einer verdeckten Sondervergütung an ein Aufsichtsratsmitglied entfällt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht dadurch, dass angeblich ohne weiteres geprüft werden kann, ob und inwieweit dem Beklagten zu 2 verdeckte Sondervergütungen – etwa durch eine im Vergleich zum eingetretenen Erfolg der Höhe nach überzogene Provision – zukommen sollten. Diese Argumentation der Beklagten betrifft allenfalls die Angemessenheit der Honorierung für die erbrachte Dienstleistung, nicht aber die Frage, ob die zu erbringende Dienstleistung auch Aufgaben aus dem Pflichtenkreis des Aufsichtsrats umfasst. Das ist unabhängig von der Art und Weise der Vergütung in Form fester Stundensätze oder Erfolgsprovisionen.

Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 1 zur Leistung höherer Dienstleistungen verpflichtet war und dafür honoriert werden sollte. Dabei war die Gefahr, dass die Beklagte zu 1 mit Provisionen ausfällt, äußerst gering. In der überwiegenden Anzahl der Fälle wurde der angestrebte Erfolg erzielt und die Provisionsforderung begründet. Insofern glichen die gegenständlichen Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 eher Werkverträgen, bei denen nicht nur Dienstleistungen geschuldet werden, sondern auch der vertraglich vereinbarte Erfolg.

Die vertiefenden Einwände der Beklagten in den letzten Schriftsätzen gegen die Anwendung von § 114 AktG auf die streitgegenständlichen Verträge zwischen der Klägerin bzw. H und der Beklagten zu 1 sind ebenfalls unerheblich. Die Beklagten bestätigen zwar die in der mündlichen Verhandlung dargelegte Einschätzung der Kammer, dass sich die Beklagte zu 1 zur Erbringung gewisser Dienstleistungen verpflichtet habe. Dabei handele es sich jedoch lediglich um Nebenleistungen eines Maklervertrags, wie sie üblicherweise bei derartigen Verträgen zu leisten seien, ohne dass sich dabei der Vertragscharakter des Maklervertrags in einen Dienstvertrag verändert habe.

Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Denn es handelte sich nicht lediglich um untergeordnete dienstliche Nebenleistungen eines Maklervertrags, die üblicherweise anfallen, etwa die Erstellung eines Exposés oder Gespräche mit Interessenten. Im Vordergrund standen die Tätigkeiten, die die Beklagten ausführlich beschrieben haben, zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2019. Danach wurden Ratinggespräche vorbereitet und begleitet (Coaching, Terminkoordination) und Unterstützung bei der Aufbereitung von Unterlagen und des Ratingprozesses geleistet. Der Marktwert der erbrachten Tätigkeiten lag bei insgesamt EUR 13.200,00 netto. Dienstleistungen mit einem Marktwert in dieser Größenordnung werden nicht als Nebenleistungen erbracht. Das gilt erst recht für weitere Dienstleistungen in anderen Projekten, etwa im Zusammenhang mit dem Verkauf von 55 % der Anteile der Goder der Konsortialfinanzierung der Bastei Lübbe. Diese Dienstleistungen haben nach dem Vortrag der Beklagten einen Marktwert von bis zu EUR 100.000,00. Bei einer Verpflichtung zu Dienstleistungen in dieser Größenordnung stehen die Dienstleistungen im Vordergrund, nicht die Vermittlung oder der Nachweis eines Vertragsabschlusses..

Das sieht auch das OLG Köln so. In der von der Klägerin vorgelegten Entscheidung des OLG Köln vom 11. Juli 2019, mit dem die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 6. Februar 2018 (90 O 24/17) in der gleich gelagerten Sache T zurückgewiesen wurde, wird ebenfalls von einem Maklerdienstvertrag ausgegangen, der unter §§ 114 Abs. 1 AktG zu subsumieren sei. Der umfangreiche Dienstleistungen umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag unterliege dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG auch dann, wenn die Maklertätigkeit, wonach der Nachweis oder die Vermittlung eines Vertragsabschlusses zu erbringen sei, der Aktiengesellschaft als Auftraggeberin Entschließungsfreiheit gewähre und die Vergütung erfolgsabhängig sei. Etwas Anderes könne nur angenommen werden, wenn die typische Maklertätigkeit überwiegen würde, das heißt die beratende Tätigkeit gegenüber der Maklertätigkeit zurücktrete und als unwesentlich zu bezeichnen wäre. Davon kann nach den vorstehenden Erläuterungen nicht ausgegangen werden.

aa. Fehlende Genehmigungsfähigkeit der Beauftragungen

Die der Beklagten zu 1 von der Klägerin bzw. der H erteilten Aufträge waren wegen nicht hinreichend konkreter Beschreibung der von der Beklagten zu 1 zu erbringenden Leistungen und der dafür im Einzelnen gewährten Vergütungen schon nicht genehmigungsfähig.

Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher – sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat – gemäß § 134 BGB nichtig (Urteil vom 25.03.1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127-137, juris, Rn. 10; Urteil vom 03.07.2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188- 200, juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 - II ZR 279/05, BGHZ 170, 60- 67, juris, Rn. 13).

Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Vermeidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 - II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, juris, Rn. 13). Gemessen an diesen Grundsätzen waren die zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 getroffenen Vereinbarungen gemäß § 134 BGB unwirksam.

Dem Aufsichtsrat der Klägerin lagen bei seinen Beschlussfassungen zu den Rechnungen vom 15. Mai 2015, 11. August 2015, 5. September 2015, 10. November 2015, 12. August 2016 und 11. April 2016 keine schriftlichen Beratungsverträge mit der Beklagten zu 1 vor. Auch in anderer Form waren Vertragsgegenstand oder Konditionen nicht schriftlich/textlich niedergelegt oder in irgendeiner Form konkretisiert. Auch später wurde kein schriftlicher Vertrag geschlossen und es erfolgte keine andere schriftliche/textliche Fixierung.

Dabei kann die vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 03.06.2006 - II ZR 151/04, AG 2006, 667-771, juris, Rn. 17) bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist (so OLG Nürnberg, Urteil vom 08.03.2017 - 12 U 927/15, AG 2018, 166-171, juris, Rn. 86; Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage 2019, § 114 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht). Denn vorliegend ist nach dem Vortrag der Klägerin auch die ausreichende mündliche Unterrichtung des Aufsichtsrats unterblieben. Der gegenteilige Vortrag der Beklagten ist völlig unsubstantiiert.

Die Beklagten behaupten lediglich, die streitgegenständlichen Beauftragungen als auch die streitgegenständlichen Zahlungen seien jeweils Gegenstand von Aufsichtsratssitzungen gewesen, teilweise in kombinierten Aufsichtsrats- und Vorstandssitzungen. Dabei seien insbesondere die Tätigkeiten der Beklagten zu 1 im Detail besprochen worden. Der Beklagte zu 3 habe im Detail die einzelnen mandatsbezogenen Leistungen und den jeweils geschuldeten Erfolg erläutert. Für die übrigen Aufsichtsratsmitglieder habe die Möglichkeit bestanden, Rück- und Verständnisfragen zu stellen, bis sie den Sachverhalt vollständig erfasst hatten. Auch der Beklagte zu 2 habe ergänzend Details erläutert, um den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern ein vollständiges Bild des Sachverhalts zu vermitteln. Darüber hinaus seien die konkreten Rechnungen der Beklagten zu 1 im Rahmen der Aufsichtsratssitzungen von den Aufsichtsratsmitgliedern vor den Zahlungen geprüft und genehmigt worden. Die entsprechenden Aufsichtsratsbeschlüsse bzw. Aufsichtsratsprotokolle seien von der Klägerin gemäß § 421 ZPO vorzulegen, da die Beklagten darauf keinen Zugriff mehr hätten.

Der Vortrag der Beklagten ist als pauschal, nichts sagend und letztlich nicht erwiderungsfähig zurückzuweisen. Die Beklagten erläutern nicht ansatzweise, welche Erklärungen während der Aufsichtsratssitzungen zu den zu erbringenden und zu vergütenden Leistungen abgegeben wurden. Protokolle, aus denen sich Erläuterungen zur Tätigkeit der Beklagten zu 1 und ihrer Vergütung ergeben könnten, sind nicht existent bzw. werden nicht vorgelegt. Die in diesem Zusammenhang erhobene Forderung der Beklagten nach Vorlage von Aufsichtsratsbeschlüssen und Protokollen gemäß § 421 ZPO durch die Klägerin ist unberechtigt. Die Beklagten behaupten insoweit ins Blaue hinein entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse und Protokolle, ohne gleichzeitig Anhaltspunkte zu liefern, dass es entsprechende Beschlüsse oder Protokolle geben muss. Auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten ist weder der Klägerin noch dem Gericht eine Prüfung möglich, ob den Anforderungen gemäß den §§ 113, 114 AktG genügt wurde.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Leistungsumfang zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 3 als Vorstand der Klägerin ständig abgestimmt worden sei, wie die Beklagten zu 1 und 2 behaupten. Die Abstimmung über den Leistungsumfang und die dafür gewährte Vergütung hätte nicht nur mit dem Beklagten zu 3, sondern auch mit dem Aufsichtsrat der Klägerin erfolgen müssen, woran es hier fehlt.

aa. Auftragsinhalte und Vergütungen im Einzelnen

(1) Rechnung 14. Januar 2015 (Folgerating)

Zu der von der Beklagten zu 1 gestellten Rechnung vom 14. Januar 2015 bezüglich der Begleitung des Folgeratings über EUR 2.975,00 (Anl. K4) brutto existiert weder ein Auftragsschreiben noch ein Vortrag zum Umfang der zu leistenden Tätigkeiten und der Vergütung. In der Rechnung findet sich lediglich ein Bezug auf die Mandatsvereinbarung von September 2011.

Unstreitig wurden zum Umfang der zu leistenden Tätigkeiten und zur Höhe der Honorare keine Aufsichtsratsbeschlüsse gefasst, da die Beklagten diese nicht für erforderlich hielten.

Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Beauftragung der Beklagten zu 1 bezieht sich auch auf die Begleitung des Folgeratings auf der Grundlage der Mandatsvereinbarung aus dem Jahre 2011 (Rechnung vom 14. Januar 2015, Anl. K4). Der Rechtsauffassung der Beklagten, dass eine Zustimmung zu diesem Vertragsverhältnis gemäß § 114 AktG nicht erforderlich war, kann nicht zugestimmt werden.

Verträge der Gesellschaft, die bereits vor der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds abgeschlossen waren, ruhen während der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds, wenn der Aufsichtsrat diesem Vertrag nicht zugestimmt hat (BGH, Urteil vom 04. Juli 1994 – II ZR 197/93 –, BGHZ 126, 340-351, Juris Rn. 13). Eine Zustimmung des Aufsichtsrats zur Fortsetzung der Mandatierung aus dem Jahr 2011 ist nicht vorgetragen worden.

(1) Rechnungen vom 15. Mai 2015 und 11. August 2015

Die Rechnungen der Beklagten zu 1 bzw. A vom 15. Mai 2015 (Anl. K6) und vom 11. August 2015 (Anl. K8) sind im Hinblick auf den Auftragsumfang und die Honorierung ebenfalls unergiebig.

Beschrieben wird lediglich die Beratung beim Verkauf von 55 % der Anteile an der Gund die Unterstützung bei der Strukturierung der Gesamtfinanzierung i.H.v. EUR 40 Mio. einschließlich der Provisionsquote von 0,5 %. In der Schlussrechnung vom 11. August 2015 wird ergänzend ein erhöhter Gesamtfinanzierungsrahmen von EUR 43 Mio. genannt. Auch die Zahlungsmitteilung von 19. August 2015 (Anl. K9) enthält keine Angaben zur Tätigkeit und zur Honorierung.

Der dazu gefasste Aufsichtsratsbeschluss nennt keine Details zu den vereinbarten Dienstleistungen und der dafür gewährten Honorierung (Anl. K10). Es werden lediglich die Umfinanzierung der im Oktober 2016 fällig gewordenen Anleihe sowie eine mögliche Akquisitionsfinanzierung mit der Beratung bei der Umstrukturierung als Auftragsgegenstände angesprochen. Die Aufgaben der Beklagten zu 1 werden allgemein beschrieben. Danach soll sie die von der Klägerin erhaltenen Unterlagen in geeigneter Form aufarbeiten, Berechnungen durchführen und insbesondere potentielle Banken für eine Schuldscheingewährung und/oder eine herkömmliche Finanzierung gewinnen. Dafür soll die Beklagte zu 1 eine Vergütung von 0,5 % auf die vermittelte Finanzierungssumme im Erfolgsfall erhalten. Aus diesem Text ergeben sich keine konkreten Dienstleistungen der Beklagten zu 1 im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der Gesamtfinanzierung. Nicht einmal die Finanzierungssumme, von der die Höhe des Honorars abhängt, d.h. ein Betrag i.H.v. EUR 40 Mio., wird genannt. Darüber hinaus fehlen jegliche Angaben zu einer Tätigkeit für die Beratung beim Verkauf von 55 % der Anteile an der Beam.

(1) Rechnung vom 15. September 2015

Die von der Beklagten zu 1 gestellte Rechnung vom 15. September 2015 ist hinsichtlich der beauftragten Leistungen sowie der dafür zugesagten Vergütungen ebenfalls aussagelos. Angesprochen wird lediglich die Absprache über die Strukturierung des Anteilsverkaufs der E sowie die Provisionshöhe und die maßgebenden Gegenstandswerte. Auch die Zahlungsmitteilung über den an die Beklagte zu 1 gezahlten Betrag i.H.v. EUR 93.415,00 enthält keine Angaben.

Der Aufsichtsrat der Beklagten hat ausweislich der vorgelegten Niederschrift vom 15. Juni 2015 (Anl. K16) wiederum nur der Beauftragung der Beklagten zu 1 durch die Klägerin betreffend die Beratung bei dem Verkauf und der Strukturierung von Anteilen an der E zugestimmt. Vereinbart werden sollte eine Provision nach üblichen Konditionen. Die Provision sollte sich danach auf die Wertsteigerung gemäß der Bilanz nach IFRS beziehen. Als Tätigkeiten der Beklagten zu 1 sind aufgeführt: Zusammenstellen und Aufbereiten der von E vorzulegenden Bilanzen und sonstigen Unterlagen sowie die Ansprache potenzieller Investoren und die Hilfe bei der Strukturierung des Deals. Diese pauschalen Angaben genügen den Anforderungen gemäß den §§ 113, 114 AktG nicht. Eine Abgrenzung der Aufgaben gegen Aufsichtsratstätigkeiten ist nicht möglich. Ferner kann die Angemessenheit der Vergütung nicht beurteilt werden.

(1) Rechnung vom 10. November 2015

Auch die Rechnung der Beklagten zu 1 vom 10. November 2015 über brutto EUR 114.623,85 (netto EUR 96.322,56) enthält keine Spezifikationen des Auftragsinhalts und der dafür gewährten Vergütung. Der einleitende Rechnungstext lautet (Anl. K14):

"Gemäß Absprache erlauben wir uns für die Unterstützung des Anteilsverkaufs an E und der Realisierung des Gewinns folgende Kosten in Rechnung zu stellen: […]"

Es ist schon nicht klar, wie sich diese Rechnung zu der ebenfalls die E betreffenden Rechnung vom 15. September 2015 (Anl. K11) verhält. Nach Angaben der Klägerin habe der Beklagte zu 3 dazu vorgerichtlich mit Schreiben vom 5. Juli 2017 geäußert, dass sich die Rechnung vom 15. September 2015 nicht auf die E beziehe, sondern ein Zusammenhang mit der Beam-Transaktion bestehe. Die Beklagten haben diese Angaben bestritten, indem sie ausführen, dass sich sowohl die Rechnung vom 15. September 2015 als auch die Rechnung vom 10. November 2015 auf die E beziehen. Die Vereinbarung einer Erfolgsprovision habe aus zwei Elementen bestanden: Erstens aus einer Erfolgsprovision i.H.v. 1 % für die Strukturierung des Anteilsverkaufs, bezogen auf die prognostizierte Wertsteigerung (bilanzielle Wertsteigerung des 48 %-Anteils und des 3 %-Kaufpreises); zweitens aus einer Erfolgsprovision i.H.v. 1,5 % nach erfolgreichem Abschluss der Verkaufstransaktion, bezogen auf die nach dem Anteilsverkauf ermittelte tatsächliche Gewinnrealisierung. Selbst wenn die Vereinbarung einer derartigen Erfolgsprovision, die schon für sich gesehen wenig transparent ist, getroffen worden sein sollte, bleibt aber völlig offen, welche Leistungen dafür außerhalb des Tätigkeitskreises des Aufsichtsrates zu erbringen waren und ob die gewährte Erfolgsprovision dafür angemessen war.

(1) Rechnung vom 12. August 2016

Die Rechnung der Beklagten zu 1 vom 12. August 2016 über brutto EUR 59.500,00 (netto EUR 50.000,00) (Anl. K17) betrifft laut Rechnungstext die Strukturierung und Arrangierung der Finanzierung durch die Q1. Die Rechnung ist hinsichtlich der erbrachten Tätigkeiten, ebenso wie die anderen Rechnungen, aussagelos. Gleiches gilt für die Zahlungsmitteilung.

Der Aufsichtsratsbeschluss vom 1. Februar 2016, mit dem der Beauftragung der Beklagten zu 1 zur Suche nach einer Bankalternative für die Deutsche Bank AG im Rahmen des Konsortialkreditvertrages zugestimmt wurde (Anl. K19), ist ebenfalls ohne inhaltliche Substanz. Die Aufgaben werden wiederum allgemein beschrieben, etwa die Aufbereitung von Unterlagen, das Vermitteln von Kontaktdaten und gegebenenfalls die Begleitung von Finanzierungsgesprächen. Dafür sollte insgesamt eine einmalige Provision i.H.v. 1,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer auf den zur Verfügung gestellten Finanzrahmen gezahlt werden.

Die weiteren Aufsichtsratsbeschlüsse vom 22. August 2016 (Anl. K20) und vom 8. September 2016 (Anl. K21) sind ebenfalls ohne Substanz. Der Beschluss vom 22. August 2016 enthält die Zustimmung zur Rechnung der Beklagten zu 1 vom 12. August 2016, die aber ebenfalls keine Angaben zu den erbrachten Leistungen enthält. Der Beschluss vom 8. September 2016 betrifft die Zustimmung zur Zahlung einer Einmalgebühr i.H.v. EUR 50.000,00, die am 4. Oktober 2016 fällig sein sollte. Diese sollte zwar auf eine Erfolgsprovision i.H.v. 1,5 % bei der Bereitstellung des Finanzierungsrahmens angerechnet werden. Allerdings war die gewährte Vergütung i.H.v. EUR 50.000,00 unabhängig von der Bereitstellung des Finanzierungsrahmens von der Klägerin zu zahlen. Insofern liegt entgegen der Darstellung der Beklagten keine Erfolgsprovision zugrunde.

Bei der Gesamtbetrachtung war auch diese Beauftragung bezüglich der Suche nach einer Bankalternative, die schließlich zu einer Zusage durch die Q1 AG führte, weder genehmigungsfähig gewesen noch genehmigt worden.

(1) Rechnung vom 11. April 2016

Schließlich ist auch die Rechnung der Beklagten zu 1 vom 11. April 2016 über brutto EUR 238.000,00 (netto EUR 200.000,00), adressiert an die H, hinsichtlich der Leistungsspezifizierung und der Honorierung unzureichend. Der einleitende Rechnungstext lautet (Anl. K22):

"Gemäß Absprache zwischen Prof. Dr. W, Herrn H1 und Herrn Y, erlauben wir uns folgende Kosten in Rechnung zu stellen: […]."

Laut Rechnungstext soll sich die Rechnung beziehen auf

"Beschaffung Betriebsmittelfinanzierung bei der Q2Firmenkunden AG".

Nach dem Erwerb einer Beteiligung von 51 % an der H durch die Klägerin zahlte die H den Rechnungsbetrag am 21. April 2016 an die Beklagte zu 1.

Der Rückzahlungsanspruch der H ist unabhängig davon, ob die Leistungen der Beklagten zu 1 bereits vor der mehrheitlichen Übernahme der H durch die Klägerin abgeschlossen wurden, wie die Beklagten zu 1 und 2 geltend machen. Wird an diesen Leistungen nach der mehrheitlichen Übernahme festgehalten und auch die Zahlung erst nach diesem Zeitpunkt geleistet, bestehen spätestens zu diesem Zeitpunkt die gesetzlichen Verpflichtungen nach den §§ 113, 114 AktG.

Die Klägerin ist auch Gläubigerin eines Rückzahlungsanspruchs der H gegenüber den Beklagten zu 1 und 2. Falls die Tochtergesellschaft die den §§ 113, 114 AktG widersprechende Zahlung geleistet hat, kann auch nur sie die Rückzahlung dieser Zahlung verlangen, soweit sie nicht bereits dafür von der Obergesellschaft einen Ausgleich erhalten hat. Das war hier nicht der Fall, auch wenn die H nach dem Vortrag der Klägerin seinerzeit in den Konzernabschluss einbezogen wurde und sich damit für die Klägerin auswirkte. Nach der Abtretung der Forderung von der H an die Klägerin gemäß Abtretungsurkunde vom 16./20. August 2019 ist die Klägerin allerdings Inhaberin der Forderung geworden und daher zur Rückforderung von den Beklagten zu 1 und 2 berechtigt.

b. Teilwirksamkeit

Die Annahme einer Teilwirksamkeit der in Frage stehenden Vereinbarungen hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Klägerin hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 - II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, juris, Rn. 18).

b. Haftungsumfang

Vor dem Hintergrund der nach den §§ 113, 114 AktG i. V. m. § 134 BGB unwirksamen Vertragsverhältnisse ist der Rückgewähranspruch nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG nur bezüglich aller unmittelbar von der Klägerin an die Beklagte zu 1 gezahlten Vergütungen berechtigt, nicht hingegen für die unmittelbar von der H bezahlten Rechnung vom 11. April 2016.

Die Haftung gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG erfasst unmittelbar das begünstigte Aufsichtsratsmitglied, hier den Beklagten zu 2, und ebenso den unmittelbaren Leistungsempfänger, hier die Beklagte zu 1. Beide haften als Gesamtschuldner. Der Rückgewähranspruch gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG erstreckt sich auf alle von der Aktiengesellschaft geleisteten Zahlungen einschließlich Mehrwertsteuer.

Die Haftung nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG bezieht sich auch auf die Verträge mit einem Tochterunternehmen, hier die H. Die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft besteht nach § 114 AktG auch dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied einen entsprechenden Vertrag mit einer von der AG beherrschten Gesellschaft schließen möchte, wenn der Vorstand in der Lage ist, den Vertragsschluss mit dem abhängigen Unternehmen zu beeinflussen, wovon im Falle der Beherrschung nach § 17 AktG im Regelfall auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – II ZR 48/11, juris). Dass hier etwas Anderes galt, haben die Parteien nicht vorgetragen.

Unerheblich ist folglich, dass der Vertrag betreffend die Leistungen der Beklagten zu 1 an die H nicht unmittelbar zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 zustande kam. Selbst wenn der Vertrag zwischen der H und der Beklagten zu 1 zu einer Zeit geschlossen wurde, als die Klägerin an der H noch nicht beteiligt gewesen war, entstand die Genehmigungspflicht aber zu dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin mehrheitlich an der H beteiligt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – II ZR 48/11 –, BGHZ 194, 14-26, Juris Rn. 12). Die Klägerin erwarb die Mehrheit an der H im März 2016. Im April 2016 erfolgte die Zahlung an die Beklagte zu 1.

b. Verschulden bzw. Mitverschulden

Für die Haftung nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ist ein Verschulden der Leistungsempfänger ohne Belang. Insbesondere ist ohne Bedeutung, ob die Rechtsanwaltskanzlei O und K1 Rechtsanwälte bestätigt hatten, dass eine Beauftragung der Beklagten zu 1 trotz der personellen Verflechtungen mit dem Beklagten zu 2 bei entsprechender Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Beauftragung, Vergütung und Zahlung zulässig sei. Der Rückgewähranspruch gemäß § 114 AktG ist verschuldensunabhängig.

Für den Anspruch nach § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ist ferner ein von den Beklagten behauptetes Mitverschulden der Klägerin unerheblich.

b. Schaden

Für den Rückgewähranspruch gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 AktG ist auch ohne Bedeutung, ob der Klägerin ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist. Denn die entgegen den §§ 113, 114 AktG geleisteten Zahlungen sind unabhängig von der Prüfung zurückzugewähren, ob der Gesellschaft gegebenenfalls auch wirtschaftliche Vorteile zugeflossen sind, die einen Schaden möglicherweise ausschließen würden.

b. Hilfsaufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB

Die von der Beklagten zu 1 gegen den Rückforderungsanspruch gemäß § 114 AktG erklärte Aufrechnung mit einer Forderung gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen rechtsgrundlos erbrachter Leistungen ist nach § 114 Abs. 2 S. 2 AktG gesetzlich unzulässig.

Aus diesem Grund sind die Ausführungen der Beklagten zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2019 zwecks Substantiierung von Ansprüchen aus Bereicherungsrecht ohne Relevanz für diesen Rechtsstreit. Zudem ist fraglich, ob dieser weitere Vortrag erheblich ist, da im Wesentlichen nur die erbrachten Tätigkeiten grob beschrieben sowie die von Mitarbeitern geleisteten Stunden und die Marktwerte der geleisteten Dienste beziffert werden.

b. Hilfsaufrechnung mit einer Forderung aus dem Auftragsverhältnis T

Die von der Beklagten zu 1 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Zahlungsanspruch aus dem T-Verkauf in Höhe von EUR 366.520,00 geht ebenfalls ins Leere. Die vorgenannte Forderung ist Streitgegenstand des vor dem OLG Köln, 18 U 37/18, anhängig gewesenen Berufungsverfahrens.

Der erklärten Hilfsaufrechnung steht die Rechtshängigkeit der aufgerechneten Forderung gemäß § 261 ZPO nicht entgegen. Eine Prozessaufrechnung macht die Gegenforderung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht rechtshängig (BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92 - NJW-RR 1994, 379, 380; vom 17. Dezember 1998 - VII ZR 272/97 - NJW 1999, 1179, 1180; BGH, Versäumnisurteil vom 08. Januar 2004 – III ZR 401/02 –, Rn. 8, juris).

Die Forderung ist ebenfalls nicht begründet, da das Auftragsverhältnis gemäß den §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB unwirksam ist. Insofern kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Urteilsgründe betreffend die streitgegenständlichen Auftragsverhältnisse zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 sowie auf die in rechtlicher Hinsicht identischen Gründe der OLG Köln-Entscheidung vom 11. Juli 2019 Bezug genommen werden.

1 Nebenforderung

Die Hauptforderung ist antragsgemäß nach den §§ 286, 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

II. Klageantrag zu 2 (Zahlung i.H.v. EUR 250.000,00)

1 Hauptforderung

Der Klageantrag zu 2 auf Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung von EUR 250.000,00 ist ebenfalls begründet.

Die Beklagte zu 1 hat diese Forderung nicht bestritten. Rechtsgrundlage dafür sind vertragliche Absprachen der Parteien vom 8. Dezember 2014 (Anl. K24) sowie Schuldbeitrittserklärungen der Beklagten zu 1 vom 12. August 2016 (Anl. K25) sowie vom 26. Oktober 2016 (Anl. K26).

Die in der Vereinbarung vom 26. Oktober 2016 vorgesehene Verrechnung mit einem Zahlungsanspruch der Beklagten zu 1 i.H.v. EUR 39.500,00 geht ins Leere. Betroffen ist insofern die Rechnung der Beklagten zu 1 vom 12. August 2016 (Anl. K17). Die Klägerin leistete auf den Rechnungsbetrag i.H.v. EUR 59.500,00 lediglich EUR 20.000,00, die restlichen EUR 39.500,00 sollten verrechnet werden. Die der Rechnung vom 12. August 2016 (Anl. K17) zugrundeliegende Forderung ist jedoch mangels wirksamen Auftragsverhältnisses nicht begründet worden.

1 Nebenforderung

Die auf die Hauptforderung zugesprochenen Zinsen beruhen einerseits auf vertraglichen Absprachen der Klägerin und der Beklagten zu 1 und im Übrigen auf den §§ 286, 288, 291 BGB.

III. Klageantrag zu 3 (Schadensersatz der Beklagten zu 3-5 i.H.v. EUR 406.629,28)

1 Hauptforderung

Die Beklagten zu 3 bis 5 sind gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG sowie gemäß den §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in beantragter Höhe zu leisten.

Die Beklagten zu 3-5 haben ihre Pflichten als Vorstand (Beklagter zu 3) bzw. als Aufsichtsräte (Beklagte zu 4-5) verletzt, indem Aufträge und Zahlungen an die Beklagte zu 1 ohne ausreichende rechtliche Grundlage erfolgten.

Es wäre Aufgabe des Beklagten zu 3 gewesen, die Auftragsverhältnisse mit der Beklagten zu 1 und die dabei zu erbringenden Leistungen so genau zu schriftlich zu fixieren, dass dem Aufsichtsrat eine Prüfung möglich ist, dass eine verdeckte Sondervergütung an den Beklagten zu 2 auszuschließen ist. Zumindest hätte der Beklagte zu 3 nach der Ausführung der jeweiligen Arbeiten von der Beklagten zu 1 eine detaillierte Rechnung mit einer Leistungsbeschreibung fordern müssen, so dass dem Aufsichtsrat zumindest nachträglich eine Prüfung des Auftragsumfangs einschließlich Honorierung und gegebenenfalls eine Billigung der Rechnung ermöglicht worden wäre.

Unabhängig von der Pflichtverletzung des Beklagten zu 3 hatten die Beklagten zu 4-5 als Aufsichtsräte der Klägerin eigene Sorgfaltspflichten zu beachten. Sie mussten die Einhaltung der §§ 113, 114 AktG sicherstellen, indem sie lediglich hinreichend spezifizierten Aufträgen mit angemessener Vergütung zustimmen. Dieser Verpflichtung sind sie nicht nachgekommen.

b. Verschulden

Die Beklagten zu 3-5 haben sich nicht exkulpiert. Sie unterlagen insbesondere keinem Rechtsirrtum. Sie haben keinen Rechtsrat eines unabhängigen Rechtsanwalts eingeholt bzw. nicht danach gehandelt.

Zunächst ist unerheblich, dass die Klägerin selbst durch die Rechtsanwaltskanzlei O beraten wurde. Der Beratungsauftrag bezog sich auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht auf eine gemäß den §§ 113, 114 AktG konforme Beauftragung der Beklagten zu 1, sondern auf andere Beratungsgegenstände.

Die Beklagten zu 3 und 4 können sich auch nicht auf eine falsche rechtliche Beratung durch den Beklagten zu 5 berufen. Der Beklagte zu 5 gehörte seinerzeit zwar der Rechtsanwaltskanzlei O an und hat sich unstreitig auch zu der hier relevanten Genehmigungsproblematik gemäß § 114 AktG geäußert. Trotz divergierender Angaben der Beklagten im Detail ist jedoch nicht bestritten worden, dass der Beklagte zu 5 anlässlich einer der ersten Aufsichtsratssitzungen im Jahr 2014 darauf hingewiesen hat, dass O die Zustimmung des Aufsichtsrats erst nach der Rechnungsstellung und der Auflistung der erbrachten Leistungen vornimmt. Denn nur dann sei für den Aufsichtsrat die Prüfung möglich, ob die erbrachten Leistungen keine Sondervergütung für Aufsichtsratsmitglieder erhalten und die Honorare angemessen sind. Dementsprechend sei auch das von dem Beklagten zu 5 präsentierte Muster ausgestaltet. Die Beklagten zu 3-5 haben jedoch in der Folgezeit nicht nach der Empfehlung des Beklagten zu 5 bzw. nicht nach dem präsentierten Muster gehandelt. Sie haben nicht tatsächlich erbrachte und konkret benannte Leistungen nach Angemessenheitsprüfung bezüglich der Honorare nicht genehmigt.

Deshalb ist zudem unerheblich, ob Rechtsanwalt S1 ebenfalls mit der Problematik beauftragt wurde und es sich dabei um einen unabhängigen Rechtsrat handelte. Denn nach dem Vortrag der Beklagten zu 3-4 haben sie Rechtsanwalt S1 damit beauftragt, zu überprüfen, ob das Procedere gemäß Musterformulierung von O § 114 AktG gerecht wird. Selbst wenn eine Rechtsberatung in diesem Sinn unterstellt würde, haben sich die Beklagten zu 3-5 aber nicht an das Procedere gemäß Musterformulierung von O gehalten, sondern haben bezüglich der hier streitigen Beauftragungen der Beklagten zu 1 bzw. Zahlungen an diese überhaupt keine Aufsichtsratsbeschlüsse herbeigeführt.

Das Verschulden der Beklagten zu 3-5 wird auch nicht durch die Tatsache infrage gestellt, dass die streitgegenständlichen Zahlungen durch die Abschlussprüfer F1und L2 im Rahmen der Jahresabschlussprüfungen gebilligt wurden. Die Abschlussprüfung erstreckt sich nicht auf rechtliche Fragen zur Anwendung der §§ 113, 114 AktG, die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind.

b. Schaden der Klägerin

Der Schaden der Klägerin besteht bereits darin, dass die streitgegenständlichen Beträge rechtsgrundlos an die Beklagte zu 1 geleistet wurden. Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG, § 249 BGB, gegebenenfalls i.V.m. § 116 S. 1 AktG, genügt.

Die Beklagten können gegenüber dem Ersatzanspruch gemäß den §§ 93 Abs. 3 Nr. 7, 116 AktG nicht damit gehört werden, dass der Klägerin bei einer saldierenden Schadensbetrachtung in Höhe der von der Beklagten zu 1 erbrachten Leistungen kein Schaden entstanden sei, da der Marktwert der erbrachten Leistungen gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin gegenzurechnen sei.

Der geschuldete Ersatz besteht in der Erstattung aller gesetzwidrigen Zahlungen. Nach § 93 Abs. 3 AktG ist bereits die Verwendung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der dort genannten Tatbestände als Schaden für die Gesellschaft anzusehen. Bereits in der gegen die §§ 113, 114 AktG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden zu vermuten ist. Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss, ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG. In Höhe der aufgewendeten Mittel ist deshalb ein Schaden der Gesellschaft anzunehmen, es sei denn, die Gesellschaft hat den Fehlbetrag endgültig wieder erlangt, oder er ist durch einen Wert ausgeglichen, welcher endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (OLG Stuttgart AG 2010, 133, Rn. 50 bei Juris; Kölner Kommentar zum AktG/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rn. 96; vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2008 – II ZR 234/07, NJW 2009, 68, Rn. 17 bei Juris zur Parallelvorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG; OLG Nürnberg, Urteil vom 08. März 2017 – 12 U 927/15 –, Rn. 99, juris).

Die einen Schaden ausschließenden Voraussetzungen liegen nicht vor. Selbst wenn unterstellt würde, dass die von der Beklagten zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 2019 dargelegten Leistungen ihrer Mitarbeiter – mit Ausnahme der Leistungen des Beklagten zu 2 – operativer Art waren, und weiter unterstellt würde, dass die erbrachten Leistungen hinreichend spezifiziert dargelegt worden sind, kann der Marktwert dieser Leistungen jedoch nicht schadensmindernd angerechnet werden. Denn die Klägerin hat einen Ersatz für die gesetzeswidrigen Zahlungen bisher nicht erlangt. Sie hat entgegen der Darstellung der Beklagten auch nicht die Leistungen der Beklagten zu 1 zum Marktwert erhalten, da diese Leistungen nicht endgültig in das Gesellschaftsvermögen der Klägerin übergegangen sind.

Denn die Klägerin ist grundsätzlich Bereicherungsansprüchen der Beklagten zu 1 und 2 ausgesetzt. Daran ändert das Bereicherungsverbot, das hier bezüglich der Aufrechnung der Beklagten zu 1 gegen Ansprüche aus § 114 Abs. 2 S. 1 AktG greift, nichts. Das bedeutet lediglich, dass die Beklagte zu 1 gegen den Klageanspruch nicht aufrechnen kann. Unbenommen ist ihr allerdings eine separate Verfolgung der Bereicherungsansprüche. Dieses Urteil erzeugt bezüglich der Hilfsaufrechnung mit Bereicherungsansprüchen keine materielle Rechtskraft, die der künftigen Verfolgung von Bereicherungsansprüchen entgegenstehen könnte, da die Aufrechnung als unzulässig und nicht als unbegründet abgewiesen worden ist. Aufgrund dieser Rechtslage steht nicht fest, dass der Geldwert der von der Beklagten zu 1 geleisteten Arbeiten endgültig im Vermögen der Klägerin verbleibt. Vielmehr besteht die Möglichkeit, dass der Wert der Arbeiten herausgegeben werden muss. Damit können die von der Beklagten zu 1 erbrachten Leistungen nicht schadensmindernd abgezogen werden.

b. Mitverschulden der Klägerin

Die Klägerin muss sich ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB nicht zurechnen lassen. Sie hat ausschließlich durch den Vorstand und den Aufsichtsrat gehandelt und handeln können. Das Verschulden von Vorstand und Aufsichtsrat, das deren Haftung gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG bzw. 116 AktG im Innenverhältnis zur Gesellschaft begründet, kann der Klägerin naturgemäß nicht als eigenes Verschulden zugerechnet werden.

Das gilt auch bezüglich des Herrn M als Vorstand der Klägerin. Herr M war bereits im Haftungszeitraum neben dem Beklagten zu 3 als Vorstand der Klägerin bestellt. Selbst wenn eine Mithaftung des Herrn M als Vorstand aufgrund der Gesamtverantwortung des Vorstandes grundsätzlich in Betracht kommt, fehlt es jedoch erstens an Hinweisen für Pflichtverletzungen des Vorstands M und zweitens an einem Zurechnungsgrund. Denn selbst wenn der Vorstand M insoweit Pflichten verletzt haben sollte, würde dieser allenfalls selbst, parallel zu den hier in Anspruch genommenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, der Klägerin auf Schadensersatz haften. Dass Herr M in diesem Verfahren nicht in Anspruch genommen wird, führt nicht dazu, dass dessen möglicherweise schuldhaft schädigendes Verhalten der Klägerin als eigenes Verschulden zuzurechnen ist.

b. Gesamtschuldnerschaft

Es kann offenbleiben, ob die Beklagten zu 1-2 einerseits und Beklagten zu 3-5 andererseits als Gesamtschuldner haften. Denn die Klägerin hat bereits in ihrem Antrag berücksichtigt, dass die Beklagten zu 3-5 nur auf den Nettobetrag haften, da Umsatzsteuer auf Schadensersatz nicht anfällt. Ferner hat die Klägerin in ihrem Antrag berücksichtigt, dass die Beklagten im Falle ihrer Haftung auf Schadensersatz die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 verlangen können. Damit ist gewährleistet, dass die Klägerin Ansprüche aus den Klageanträgen zu 1 und 2 im Ergebnis nicht doppelt realisieren kann.

1 Nebenforderung

Die Hauptforderung ist antragsgemäß nach den §§ 286, 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

IV. Klageantrag zu 4 (Zahlung i.H.v. EUR 202.500,00 durch den Beklagten zu 3)

1 Hauptforderung

Der Beklagte zu 3 haftet als Vorstand gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 7 AktG auch für die Zahlung der H an die Beklagte zu 1 in Höhe von EUR 200.000,00 netto. Der Beklagte zu 3 wäre als Vorstand der Klägerin verpflichtet gewesen, mit Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung i.H.v. 51 % an der H das Vertragsverhältnis zwischen dieser und der Beklagten zu 1 durch Aufsichtsratsbeschluss gemäß den §§ 113, 114 AktG genehmigen zu lassen. Das ist schuldhaft nicht geschehen.

Darüber hinaus haftet der Beklagte zu 3 hinsichtlich der Zahlung an die Beklagte zu 1 gemäß Rechnung vom 14. Januar 2015 i.H.v. EUR 2.500,00 netto. Auch insoweit ist die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht eingeholt worden.

1 Nebenforderung

Die Hauptforderung ist antragsgemäß nach den §§ 286, 288, 291 BGB ab Rechtshängigkeit i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

V. Klageantrag zu 5 (Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 3-5)

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 5 ist schon mangels Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO unzulässig.

Die Klägerin begründet das Feststellungsinteresse damit, dass möglicherweise in Zukunft eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs gemäß § 17 Abs. 1 S. 1, 2 UStG erfolgt. In diesem Falle würde sich der von der Beklagten geschuldete Schadenersatz auch auf den berichtigten Vorsteuerabzug erstrecken. Allerdings führt die Klägerin dazu selbst aus, dass sie nach Rückzahlung der der Beklagten zu 1 gewährten Bruttovergütung den darin enthaltenen Vorsteuerabzug berichtigen muss. Daraus folgt, dass die Klägerin aufgrund der sicher zu erwartenden Berichtigung des Vorsteuerabzugs Leistungsklage erheben könnte.

Unabhängig davon erleidet die Klägerin insofern auch keinen Schaden. Da sie von den Beklagten zu 1 und 2 die Bruttovergütung einschließlich der Mehrwertsteuer erstattet bekommt, entsteht der Klägerin kein Nachteil. Die Mehrwertsteuer ist für sie ein durchlaufender Posten. Selbst bei der Korrektur der Vorsteuer könnte die Klägerin diese nicht von den Beklagten ersetzt verlangen, da sie dann im Ergebnis bereichert wäre.

Die Klägerin hat diese Argumente auch in ihren letzten Schriftsätzen nicht entkräften können. Die Klägerin greift die vorstehende Begründung der Kammer mit der nicht überzeugenden Argumentation an, dass sich die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 3 und 4 etwa für den Fall ergeben könnte, dass die Beklagten zu 1 und 2 insolvent werden.

Richtig ist zwar, dass die Mehrwertsteuer von den Beklagten zu 1 und 2 zu zahlen ist, da auch der Anspruch auf Rückerstattung gemäß § 114 AktG der Mehrwertsteuerverpflichtung unterliegt (vergleiche für nichtige Mietverträge BGH, Urteil vom 06. August 2008 – XII ZR 67/06 –, BGHZ 178, 16-33, Rn. 57). Das entspricht § 249 Abs. 2 BGB, wonach die Mehrwertsteuer auf Schadensersatzansprüche zu zahlen ist, wenn die Mehrwertsteuer tatsächlich, wie vorliegend, angefallen ist. Aus diesen Gründen haften die Beklagten zu 1-2 auch auf den Ersatz der Bruttozahlungen der Klägerin an die Beklagte zu 1.

Dementsprechend sind die Beklagten 3-5 hinsichtlich der Mehrwertsteuer ebenfalls schadensersatzpflichtig, da sie die Bruttozahlungen der Klägerin an die Beklagte zu 1 zu verantworten haben. Die Beklagten zu 3-5 haften auf den gesamten Schaden der Klägerin, nicht nur in Höhe der Nettozahlungen. Insofern hätte es der Klägerin offen gestanden, die Beklagten zu 3-5 auf die Bruttosumme zu verklagen. Es wäre dann Sache der Gesamtschuldner, im Innenverhältnis den Gesamtschuldnerausgleich herbeizuführen. Die von ihr beantragte Feststellungsklage ist gegenüber der möglichen Leistungsklage nachrangig, für die Feststellungsklage fehlt das Rechtsschutzinteresse.

Soweit die Rechtsauffassung der Klägerin unterstellt wird, dass sie die Beklagten zu 3-5 lediglich bei einem Zahlungsausfall der Beklagten zu 1-2 auf Erstattung der Umsatzsteuer in Anspruch nehmen könne, besteht allerdings ebenfalls kein Feststellungsinteresse. Denn die Zulässigkeit einer Feststellungsklage hängt von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab, wenn es um den Ersatz reiner Vermögensschäden und nicht um die Verletzung absoluter Rechte geht (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006, XI ZR 384/03; NJW 2006, 830; OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2014 – 8 U 38/12 –, juris Rn.30). Vorliegend hat die Klägerin die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts durch eine Insolvenz der Beklagten zu 1-2 nicht dargelegt, sondern lediglich als eine denkbare Möglichkeit dargestellt.

Soweit in der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2019 protokolliert worden ist, dass nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 für diese eine Insolvenzgefahr je nach Fortgang des Verfahrens bestehen könnte, ist damit die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts hinsichtlich der Mehrwertsteuer ebenfalls nicht dargelegt worden. Abgesehen davon betrifft dies auch nur die Beklagte zu 1. Schuldner ist aber auch der Beklagte zu 2, für den eine Insolvenzwahrscheinlichkeit weder behauptet noch erläutert worden ist.

VI. Klageantrag zu 6 (Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 3 hinsichtlich der Rechnung vom 14. Januar 2015)

Der Feststellungsantrag gegen den Beklagten zu 3 ist ebenfalls unzulässig und unbegründet. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zum Klageantrag zu Ziffer 5 verwiesen.

VII. Die prozessualen Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

Streitwert:Klageantrag zu 1: EUR 724.863,85;Hilfsaufrechnung: EUR 366.520,00;Klageantrag zu 2: EUR 250.000,00;Klageantrag zu 3: EUR 406.629,28;Klageantrag zu 4: EUR 202.500,00;Klageantrag zu 5: EUR 92.587,65 (Vorsteuer abzgl. 20 % für Feststellungsklage);Klageantrag zu 6: EUR 380,00

Gesamt: EUR 2.043.480,780.

Die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 1 i.H.v. EUR 724.863,85 wirkt nicht streitwerterhöhend. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (§ 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die Hilfsaufrechnung als unzulässig zurückgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2010 – IV ZR 221/10 –, Rn. 2, juris). Hier ist die Aufrechnung mit einer Bereicherungsforderung bereits gemäß § 114 Abs. 2 S. 2 AktG unzulässig.