Landgericht Köln, 1. Kammer für Handelssachen — 81 O 18/20

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der App V Y für entgeltliche Beförderungen sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.

Dem Rechtsstreit ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren 81 O 147/19 vorausgegangen. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren hat die Klägerin antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erwirkt, die durch Urteil der Kammer vom 9.7.2020 bestätigt worden ist. In dem Berufungsverfahren hat die Klägerin den Antrag zurückgenommen, nachdem das OLG Köln die Klägerin darauf hingewiesen hat, es fehle an der Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Da sich an der Beurteilung in der Sache aus Sicht der Kammer nichts Wesentliches geändert hat, wird an der Entscheidung der Kammer in dem einstweiligen Verfügungsverfahren festgehalten.

Die Klägerin betreibt nach eigenen Angaben ein Taxiunternehmen in Köln.

Die Beklagte ist die in den Niederlanden ansässige gerichtsbekannte V CW, die in verschiedenen Städten in Deutschland, u.a. in Köln, eine Fahrdienstvermittlung anbietet. Sie arbeitet hierfür mit Mietwagenunternehmern auf vertraglicher Grundlage zusammen.

Das Geschäftsmodell der Beklagten basiert auf einer Anwendungssoftware (App). V tritt über die Mietwagenunternehmen in Konkurrenz zu Taxiunternehmen.

Eine ältere Version – V C1- war Gegenstand von Entscheidungen des BGH (Urteil vom 13.12.2018 - I ZR 3/16 – V C1 II; ferner GRUR 2017, 743 – V C1 I), der diese Version als in Deutschland nicht gesetzeskonform beurteilt hat.

Die hier streitgegenständliche Version V Y ist von der Beklagten nach eigener Angabe in Reaktion auf die Entscheidungen überarbeitet worden, wobei den Kritikpunkten Rechnung getragen worden sei.

Die Beklagte führt aus, dass die V-Bestellung bei dem Betriebssitz des Mietwagenunternehmers eingehen müsse, dies entsprechend den Anforderungen des § 49 PBefG. Der Nutzer erteilt einen Fahrauftrag, der über den Server der Beklagten an den Mietwagenunternehmer, dessen Pkw am nächsten zum Nutzer stehe, weitergeleitet wird. Dies geschieht durch E-Mail, wobei vertraglich der E-Mail-Account am Betriebssitz bedient werden muss. Faktisch kann der E-Mail-Account aber auch über das Handy des Fahrers bedient werden. Zeitgleich zur E-Mail erhält der Fahrer den Hinweis, eine Anfrage sei gestellt, die Dienstanweisung (des Mietwagenunternehmers) sei abzuwarten. Der Mietwagenunternehmer muss sodann einen Link in der E-Mail anklicken, entweder für „ablehnen“ oder für „annehmen“. Im Fall der Annahme erhalte der Fahrer die Information für den Fahrtauftrag, der durchzuführen sei. Im Falle der Ablehnung erhalte der Fahrer die Aufforderung, sich aus der App abzumelden.

Anlässlich eines Treffens am 18.6.2019 von Vorstandsmitgliedern der USL eG P und E, Rechtsanwalt Dr. Mathias sowie einem V-Fahrer N, dieser als „Kronzeuge“, wurde die Funktionalität der neuen V-App aus Sicht von Nutzer, Mietwagenunternehmer und Fahrer demonstriert und in einem Video (Anlage AS 4) festgehalten.

Danach ist es so, dass der Fahrer zeitgleich mit der E-Mail die Information zum Fahrtauftrag erhält und eigenständig entscheiden kann, ob er den Auftrag annimmt oder ablehnt. Er kann den Auftrag auch annehmen, wenn der Auftrag vom Mietwagenunternehmer abgelehnt wird.

Die Beklagte hat die Möglichkeit einer unmittelbaren Auftragsannahme durch den Fahrer bestätigt, vorausgesetzt – was unstreitig ist -, die V-App ist vom Fahrer geöffnet.

Die Beklagte änderte nach ihrer Angabe die App V Y ab, wobei der genaue Umfang der Abänderung von der Beklagten nicht vorgetragen wird.

Die Klägerin nahm die Beklagte mit Schreiben vom 12.07.2019 auf Unterlassung in Anspruch. Hierfür berechnet sie Abmahnkosten i.H.v. 2.348,94 €, ausgehend von einem Gegenstandswert von 100.000 €, einer Gebühr von 1,3 zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer.

Die einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 31.01.2020 nebst niederländischen Übersetzung zugestellt. Mit Schreiben vom 19.02.2020 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Mit Schreiben vom 02.03.2020 ließ die Beklagte mitteilen, dass eine Abschlusserklärung nicht abgegeben werde. Für die Abschlusserklärung macht die Klägerin unter Berücksichtigung einer Anrechnung ausgehend von einem Gegenstandswert wiederum von 100.000 € und einer 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale einen Betrag von 996,95 € geltend.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Funktionalität der V Y-App sei im Ergebnis nicht anders zu bewerten als bei V C1. Auch hier könne der Fahrer unter Umgehung des Betriebssitzes Fahrtaufträge annehmen und ausführen. Die Beklagte hafte für beförderungsrechtliche Verstöße der Fahrer als Täterin, jedenfalls als Teilnehmerin. Der Nutzer gehe davon aus, er schließe einen Beförderungsauftrag mit der Beklagten, die praktisch eine integrale Beförderungsdienstleistung anbiete. Die Klägerin beruft sich in der Klagebegründung auf Verstöße von V-Fahrern gegen das Personenbeförderungsgesetz in der Zeit vom 15.04.2019 bis 14.05.2019. Auf die Klageschrift wird Bezug genommen.

Die Klägerin stellt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen in Abrede.

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet ein gesetzeswidriges Verhalten.

Das Vorgehen der Klägerin sei schon rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG, da die Klägerin von USL eG vorgeschoben werde, insbesondere weil dort schon länger Kenntnis von der Funktionalität der App bestanden habe und daher keine einstweilige Verfügung mehr hätte beantragen werden können. Zudem sei die Klägerin als Mietwagenunternehmerin am Markt nicht erkennbar und offenbar als vermögensloses Unternehmen vorgeschoben, um mögliche Ersatzansprüche der Beklagte ins Leere laufen zu lassen.

Der Antrag sei zu unbestimmt und daher der Antrag unzulässig.

Die Beklagte sei auch in der Sache nicht haftbar.

Es möge zwar sein, dass der E-Mail-Account von dem Fahrer bedient werden könne und daher der Auftrag auch durch den Fahrer außerhalb des Betriebssitzes angenommen werden könne. Die Beklagte habe aber vertraglich mit den Mietwagenunternehmern geklärt, dass diese die E-Mails an dem Betriebssitz entgegen nehmen müssten und den Account nicht dem Fahrer überlassen dürften. Soweit der Fahrer unmittelbar informiert werde, erhalte er nicht alle Informationen zu dem Fahrtauftrag. Verstöße seien sanktionsbedroht, die Beklagte sei auch bereit zu deren Durchsetzung, bis hin zum Ausschluss der Mietwagenunternehmen. Die Beklagte habe von Rechtsverstößen keinen Vorteil.

Die Beklagte hafte weder als Täterin noch als Teilnehmerin. Mögliche Täter seien die als solche deutlich erkennbaren selbständigen Mietwagenunternehmen oder die Fahrer. Die Beklagte habe keinen Vorsatz für Rechtsverstöße und ihre Vermittlungsleistung sei auch nicht auf Rechtsverstöße angelegt. Ferner liege keine Verkehrssicherungspflichtverletzung vor.

Jedenfalls liege keine Wiederholungsgefahr vor. Diese erfordere einen Rechtsverstoß der nicht dargelegt sei. Die Klägerin stütze sich lediglich auf ein Video, das die Bedienbarkeit der App vorführe, nicht aber einen „echten“ Rechtsverstoß wiedergebe.

Hinsichtlich der von der Klägerin vorgetragenen angeblichen Rechtsverstöße gehe es lediglich um ein Verstoß gegen die Rückkehrpflicht. Ansprüche wegen dieser Verstöße seien verjährt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Das Vorgehen der Klägerin ist nicht unzulässig. Es bleibt insoweit bei der Bewertung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren.

1.

Es ist nicht von Rechtsmissbrauch (§ 8 Abs. 4 UWG a.F.) auszugehen. Danach ist die Geltendmachung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

Dem Vorwurf der Beklagte, die Klägerin werde als Strohmann vorgeschoben, ist im Ergebnis nicht zu folgen.

Der Vorwurf betrifft zwei Aspekte. Zum einen habe USL eG nicht mehr selbst vorgehen können, da sie die Dringlichkeitsfrist versäumt habe. Zum anderen sei die Klägerin am Markt praktisch nicht existent und finanziell nicht leistungsfähig, so dass ein eventueller Schadensersatzanspruch der Beklagte ins Leere gehe. Dafür spreche die Unsichtbarkeit der Klägerin bei einer Internetrecherche.

Die Klägerin beruft sich dementgegen darauf, schon früher gerichtliche Verfahren angestrengt zu haben, eine Homepage nicht nötig zu haben und im Taxibereich aktiv zu sein.

Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung in dem Verfügungsverfahren hat zu der Frage, aus welchem Grund die Klägerin dieses Verfahren betreibt, keine abschließende Antwort gegeben. So hat der Klägervertreter, der auch bei der Vorführung am 18.6.2019 zugegen war, nicht erklären können, warum die Klägerin dieses Verfahren betreibt. Er sei in die Entscheidung nicht eingebunden gewesen und in dem maßgeblichen Zeitraum urlaubsabwesend gewesen.

Die Kammer hat zwar keinen vernünftigen Zweifel, dass die Klägerin mit USL eG in Verbindung steht. Die Vorführung vom 18.6.2019 war ohne Beteiligung der Klägerin, wohl aber unter maßgeblicher Mitwirkung von Vorstandsmitgliedern von USL eG durchgeführt worden. Daraus folgt notwendig, dass die Klägerin nach Information durch die USL eG tätig wurde.

Soweit der Klägervertreter das Vorgehen der Klägerin als Mitbewerberin als unproblematisch ansah, berücksichtigt das nicht die Besonderheiten hier, wenngleich im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken bestehen.

Es kann zunächst nicht hinreichend sicher davon ausgegangen werden, dass eine „Einschaltung“ der Klägerin erfolgte, weil, wie die Beklagte mutmaßt, Dringlichkeitsprobleme bei USL eG bestanden. Soweit die Beklagte auf ein vorangegangenes Verfahren eines anderen Mietwagenunternehmers unter Beteiligung von USL eG hinweist, das im April 2019 vor der Kammer begonnen hatte (Taxi-Ruf Köln eG ./. Durmus – 81 O 52/19), folgt daraus noch keine Kenntnis von der Funktionalität von V Y, wie sie hier vorgetragen ist. In dem in Bezug genommen Verfahren ging es um den Verstoß gegen die Rückkehrpflicht. Dies wurde durch Testbestellungen überprüft, ohne dass die Beteiligten auf Seiten von USL eG Kenntnis davon hatten, wie der Fahrer informiert wurde. Erst in der dortigen mündlichen Verhandlung vom 15.8.2019 berichtete der Antragstellervertreter von dem Demonstrationsvideo vom 18.6.2019 und der daraus sich ergebenden unmittelbaren Information des Fahrers.

Die Klage durch die Klägerin als Unternehmergesellschaft nährt nachvollziehbar die Sorge der Beklagten, dass evtl. Schadensersatzansprüche der Beklagte uneinbringlich sein könnten.

Die Mutmaßung der Beklagten, die Klägerin sei überhaupt nicht geschäftlich tätig, ist nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, ausweislich ihres Gesellschaftszwecks betreibe sie ein Personbeförderungsunternehmen. Insoweit streitet eine Vermutung für eine geschäftliche Tätigkeit der Klägerin. Dass die Klägerin keine Internetpräsenz durch eine Webseite hat, ist zwar in heutiger Zeit ungewöhnlich, aber noch kein hinreichendes Indiz gegen eine geschäftliche Tätigkeit. Die Beklagte hätte auch die Möglichkeit gehabt, durch Testbestellungen zu prüfen, ob die Klägerin geschäftlich tätig ist. Dies ist indes nicht geschehen.

Im Grundsatz ist es sodann unbedenklich, wenn ein Kleinunternehmer gegen ein großes Unternehmen vorgeht. Problematisch ist aber, wenn der Kleinunternehmer von Dritten vorgeschoben wird, um möglichen Schadensersatzverpflichtungen auszuweichen. Das erscheint hier denkbar, weil die Unterbindung von V Y zu erheblichen Schadensersatzansprüchen führen kann. Soweit der Klägervertreter im Termin des Verfügungsverfahrens erklärt hat, es sei allenfalls mit Kostenansprüchen zu rechnen, da die Klägerin wie in anderen Fällen einer Verurteilung der Beklagten davon ausgegangen sei, dass die Beklagte die einstweilige Verfügung befolgt, ist das keine Überlegung, die ein anfänglich geringes Kostenrisiko begründet. Es ist erklärtes Ziel der Klägerin, V Y in Deutschland zu unterbinden, was die Klägerin auch durch den Ordnungsmittelantrag – 81 O 74/19 SH I – dokumentiert hat. Dabei liegt es auf der Hand, dass die Unterbindung einer bundesweit in Großstädten angebotenen Fahrdienstvermittlung erhebliche Schadensersatzansprüche begründen kann.

Allerdings kann den Bedenken gegen das Vorgehen der Klägerin dadurch Rechnung getragen werden, dass die Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, die die Beklagte hinreichend absichert (s.u. III.).

2.

Die Beklagte rügt ohne Erfolg, der Antrag sei zu unbestimmt.

Zwar ist zutreffend, dass aus dem Antrag nicht hervorgeht, welche genaue Beanstandung gegen die App vorgebracht wird

Auch wird hier im strengen Sinn keine „Verletzungs“-Form einbezogen, da in dem in Bezug genommenen Video keine Verletzung beschrieben, sondern nur die Funktionalität dargestellt wird.

Unstreitig hat die Beklagte indes V Y so wie in dem Video vorgeführt in Köln eingeführt. Die Zeitangabe im Antrag bezieht sich auf die Vorführung in dem Video. Damit wird deutlich, dass die dargestellte Funktionalität als konkrete Verletzungsform der einzuführenden App gemeint ist. Die Klägerin richtet sich mit dem Antrag nicht gegen eine einzelne Funktionalität, sondern gegen den Einsatz der V Y-App in der konkreten Version.

II.

Die Klage ist auch in der Sache begründet.

Der Verfügungsanspruch ist gemäß §§ 3, 3a, 8 UWG, 49 Abs. 4 PBefG begründet.

Gemäß § 49 Abs. 4 PBefG ist u.a. geregelt, dass mit Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden dürfen, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind.

a.

Zwischen den Beteiligten besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, so dass die Klägerin aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.13.12.2018 – I ZR 3/16 – V C1 II, zitiert nach juris Rn. 30).

Wegen der Zweifel der Beklagten, ob die Klägerin überhaupt im Personenbeförderungsbereich geschäftlich tätig ist, wird auf die Ausführungen zu I.1 Bezug genommen.

b.

§ 49 PBefG stellt eine Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG dar (BGH a.a.O. Rn. 28 f.).

c.

Es liegt ein Verstoß gegen § 49 Abs. 4 PBefG durch die App V Y vor.

Der BGH hat in der Entscheidung V C1 II (Rz. 33, 34) die damalige App aus den nachfolgenden Gründen für nicht rechtskonform gehalten:

Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Regelungen entnommen, dass Mietwagen nur Beförderungsaufträge ausführen dürfen, die zuvor am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen sind (vgl. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, 2. Aufl., Stand Dezember 2017, B § 49 Rn. 140 ff.; Bauer, PBefG, 2010, § 49 Rn. 18; Ingold, NJW 2014, 3334, 3336). In aller Regel ist ein Beförderungsauftrag nicht am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen, wenn der Fahrer einen ihm unterwegs erteilten Beförderungsauftrag seiner Zentrale mitteilt und diese dann der Beförderung zustimmt (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 - I ZR 201/87, NJW-RR 1990, 173 - Beförderungsauftrag [juris Rn. 15]; Bauer aaO § 49 Rn. 19). Aus dem Zusammenhang der in § 49 Abs. 4 PBefG getroffenen Regelungen ergibt sich, dass es sich bei den fernmündlich während der Fahrt erhaltenen Beförderungsaufträgen im Sinne von Satz 3 dieser Bestimmung nur um solche handeln kann, die zuvor gemäß Satz 2 am Betriebssitz des Unternehmers eingegangen und dem Fahrer von dort mitgeteilt worden sind (Bauer aaO § 49 Rn. 18). Dabei erfasst der Übermittlungsweg "fernmündlich" zwar im Hinblick auf die zwischenzeitliche technische Entwicklung ohne weiteres auch die Benachrichtigung des Fahrers per E-Mail, SMS oder auf einem anderen Weg mobiler Kommunikation. Unverändert gilt aber nach wie vor, dass der Beförderungsauftrag nicht unmittelbar dem Fahrer erteilt werden darf, sondern zuerst am Betriebssitz des Unternehmens eingehen muss. Nur dieses Verständnis ist mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinbar, durch die Änderung von § 49 Abs. 4 PBefG eine verbesserte Abgrenzung zwischen Taxi- und Mietwagenverkehr zu ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu beseitigen oder zumindest zu verringern (vgl. Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes, BT-Drucks. 9/2128, S. 9)…

b) Danach ist die Smartphone-Applikation V C1 in der hier beanstandeten Version mit § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG unvereinbar (BGH, GRUR 2017 Rn. 21 - V C1 I; OVG Berlin-Brandenburg, CR 2015, 376, 378 f. [juris Rn. 39 bis 47]). Die Bedingung, dass Mietwagen erteilte Beförderungsaufträge zunächst am Betriebssitz des Unternehmers eingehen müssen, ist nicht erfüllt, wenn der Fahrer unmittelbar und gleichzeitig mit dem Betriebssitz über einen Beförderungsauftrag unterrichtet wird. Die unmittelbare Auftragserteilung an Fahrer von Mietwagen ist unabhängig davon unzulässig, ob sie durch die Fahrgäste selbst oder für sie handelnde Vermittler erfolgt. Es kommt nicht darauf an, ob der Verbraucher selbst unmittelbar den Auftrag erteilt, sondern darauf, ob er den Fahrer nur über den Betriebssitz erreicht…

Nach der – zur Funktionalität mittlerweile unstreitigen - Vorführung vom 18.6.2019 ist folgender Ablauf anzunehmen:

Nach Bestellung durch den Kunden geht eine E-Mail an das E-Mail-Konto des Mietwagenunternehmers. Zeitgleich geht eine Information an den Fahrer, sich bereitzuhalten und eine Dienstanweisung abzuwarten. Die E-Mail enthält zwei Links, einen zum Annehmen des Auftrags und einen zum Ablehnen. Bei Annahme wird eine SMS an den Fahrer generiert, den Auftrag durchzuführen.

Für die Entscheidung kann dahinstehen, dass der E-Mail-Account auch vom Fahrer-Handy bedient werden kann, damit in der praktischen Ausgestaltung nicht als gesichert anzusehen ist, dass die E-Mail stets am Betriebssitz eingeht, wie nach dem Gesetz gefordert. Hier verweist die Beklagte auf vertragliche Regelungen, die den Mietwagenunternehmer – sanktionsbewehrt – anhalten, die E-Mail am Betriebssitz entgegenzunehmen. Zwar besteht erkennbares Missbrauchspotenzial. Da andererseits nicht ersichtlich ist, wie technisch sichergestellt werden sollte, dass die E-Mail nur am Betriebssitz eingeht, könnte eine entsprechende nur vertragliche Regelung genügen, solange nicht dargelegt ist, dass Mietwagenunternehmer systematisch die vertraglichen Regelungen umgehen, ggf. auch ohne hierfür sanktioniert zu werden. Ob dies ausreichend ist, bedarf aus den nachstehenden Gründen keiner Beantwortung.

Gesetzeswidrig ist die Ausgestaltung der App, soweit der Fahrer auf Grundlage der Benachrichtigung durch die Beklagte unabhängig von der E-Mail Aufträge annehmen und durchführen kann. Nach der Vorführung konnte der Fahrer die Fahrt bestätigen und anhand der zur Verfügung stehenden Informationen auch durchführen, wenn in der E-Mail die Annahme nicht bestätigt wurde. Sogar wenn die Fahrt in der E-Mail abgelehnt wurde und der Fahrer darauf automatisch aufgefordert wurde, sich von der App abzumelden, konnte er eigenständig die Fahrt bestätigen (und in der Konsequenz dann durchführen). Danach ist folgende Beanstandung des BGH auch hier gegeben:

Die Bedingung, dass Mietwagen erteilte Beförderungsaufträge zunächst am Betriebssitz des Unternehmers eingehen müssen, ist nicht erfüllt, wenn der Fahrer unmittelbar und gleichzeitig mit dem Betriebssitz über einen Beförderungsauftrag unterrichtet wird.

Auch wenn schon die Übersendung der E-Mail angesichts der technischen Möglichkeiten von Smartphones keinen echten Missbrauchsschutz bietet, ist es jedenfalls gesetzeswidrig, wenn der Fahrer direkt die Fahrtinformation erhält und eigenständig agieren kann, sogar gegen die „Dienstanweisung“ des Mietwagenunternehmers.

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, der Fahrer erhalte nur eingeschränkte Informationen, insbesondere zum Fahrpreis, so dass eine wirtschaftliche Entscheidung, ob der Fahrtauftrag lukrativ ist, nicht getroffen werden könne, ändert das nichts. Der Fahrer mag zwar nicht über alle Informationen verfügen, so dass er nicht abschließend die Lukrativität des Auftrags beurteilen kann. Dieses Risiko ist aber überschaubar, da V über eine vorgegebene Preisstruktur verfügt. Das Risiko besteht allenfalls darin, eine nur kurze Fahrtstrecke zu absolvieren, was ebenfalls kein echtes Risiko darstellt, da der Fahrer von der Beklagten als der örtlich Nächststehende informiert wird, so dass regelmäßig der Aufwand für die Anfahrt nicht gewichtig ist.

d.

Die Beklagte haftet auch neben dem Mietwagenunternehmer.

aa.

Allerdings ist der Beklagten darin zu folgen, dass sie nicht Täterin des Verstoßes gegen § 49 Abs. 4 PBefG ist. Dagegen spricht, dass sie als Vermittlerin auftritt und nicht selbst Mietwagenunternehmerin ist, auch wenn die Klägerin meint, aus Sicht der Verbraucher sei V selbst der Anbieter. Betreffend die App eines anderen Anbieters wurde die Tätereigenschaft des Appbetreibers verneint (BGH GRUR 2018, 946 – Bonusaktion für Taxi App; OLG Köln, Urteil vom 13.12.2019 – 6 U 121/19). Danach ist der Appbetreiber nicht Adressat der Bestimmungen des PBefG. Adressaten sind lediglich die Unternehmer, die Personen befördern. Wer Beförderungsverträge nicht selbst ausführt, sondern lediglich vermittelt, ist nicht Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinne.

Die Tätigkeit der Beklagten geht nicht über die eines Vermittlers hinaus. Die vermittelten Fahren werden von unabhängigen Mietwagenunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt. Nach der Vertragslage ist klar geregelt, dass die Beklagte lediglich als Vermittler von Fahrten auftritt. Im äußeren Erscheinungsbild mag der Eindruck erweckt werden, dass eine homogene Leistung über die App angeboten wird, da die gesamte Abwicklung des Schriftverkehrs mit dem Kunden über die App erfolgt. Allerdings ist Verbrauchern aus der Presseberichterstattung bekannt, dass V nicht selbst Fahrzeuge betreibt, sondern lediglich Fahrten vermittelt.

bb.

Die Beklagte haftet auch nicht als Teilnehmerin eines Gesetzesverstoßes der Mietwagenunternehmer.

Eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin kommt zwar durchaus in Betracht. Hier gilt nach BGH V C1 II, Rz. 62 ff:

a) Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die eigene Tätigkeit der Beklagten dem Personenbeförderungsgesetz unterliegt. Jedenfalls hafte die Beklagte als Teilnehmerin für die Wettbewerbsverstöße der mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen beschäftigten Fahrer. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Randnummer 63

Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer selbst nicht Adressat der Marktverhaltensregelung ist, jedoch Normadressaten dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, gegen diese Regelung zu verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 Rn. 14 - Kommunalversicherer; Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rn. 15 = WRP 2015, 1085 - TV Wartezimmer). Zum dafür erforderlichen Teilnehmervorsatz gehört neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat einschließt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 47 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG aaO § 8 Rn. 2.15).

Randnummer 64

Die Beklagte, die ihr Geschäftsmodell nach ihren Vorstellungen ausgestaltet hatte, wusste, dass die Beförderungsaufträge unmittelbar den Mietwagenfahrern zugeleitet wurden. Sie hat damit zumindest bedingt vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß durch die Mietwagenunternehmer und -fahrer gefördert. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rechnete die Beklagte jedenfalls mit der Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 49 Abs. 4 PBefG durch Einsatz der beanstandeten Smartphone-Applikation.

Diese Grundsätze können auch auf die Gestaltung von V Y übertragen werden.

In dem hier zu entscheidenden Fall wendet die Beklagte aber zu Recht ein, dass eine für Teilnahme stets erforderliche Haupttat eines Mietwagenunternehmers nicht dargelegt ist. Die reine Vorführung im Rahmen der Demonstration am 18.6.2019 beinhaltete noch keine Rechtsverletzung, da kein Fahrauftrag durchgeführt wurde.

Auch in dem Verfahren der Kammer 81 O 52/19 (OLG Köln 6 U 251/19) betraf der Fall wie dargelegt nur einen Verstoß gegen die Rückkehrpflicht, ohne dass deutlich wurde, ob der Fahrer auf eigene Initiative den Auftrag annahm oder über den Betriebssitz benachrichtigt wurde.

Auch der Ordnungsmittelantrag betrifft nur die Fortsetzung von V Y trotz der Untersagung, ohne konkrete Fälle zu benennen, in denen der Fahrer selbst unter Umgehung des Betriebssitzes Aufträge angenommen haben soll.

Die von der Klägerin vorgetragenen vermeintlichen Verstöße in der Zeit vom 15.04.2019 bis 14.05.2019 stellen keinen Vortrag zur verbotswidrigen Nutzung der App da, da lediglich Verstöße gegen die Rückkehrpflicht dargelegt sind, die hier aber nicht in Rede steht.

cc.

Die Beklagte haftet aber als Verkehrssicherungspflichtige. Mit V Y ist ein System installiert, das Missbrauch und Gesetzesverstöße – obwohl möglich - nicht verhindert, sondern in Kauf nimmt.

Hierzu OLG Köln (Urteil vom 13.12.2019 – 6 U 121/19) zu einem anderen Betreiber einer Fahrtvermittlungsapp:

Der Unterlassungsanspruch folgt ferner aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer unternehmerischen Sorgfaltspflicht, anknüpfend an die Herausgabe der App. Bereits die Bereitstellung der App für die Vermittlung von Taxifahrten ist eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte hat sich damit im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern unlauter i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG verhalten, weil ihrem Geschäftsmodell die ernstzunehmende Gefahr immanent war, dass es von den Taxiunternehmen/Taxifahrern zu unlauteren Wettbewerbshandlungen genutzt wurde.

(1) Voraussetzung für das Entstehen einer unternehmerischen Sorgfaltsplicht ist eine geschäftliche Handlung, von der erkennbar die ernsthafte Gefahr ausgeht, dass Dritte durch das Lauterkeitsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 2.10).

Die App der Beklagten war ursprünglich - bis zur Einführung des Zonigs - so gestaltet, dass hierdurch Verstöße wie den streitgegenständlichen ohne weiteres und für die Taxiunternehmen/Taxifahrer weitgehend gefahrlos begangen werden konnten (s.o.). Mit Einführung der App hat sich die Wahrscheinlichkeit von Verstößen gegen § 47 Abs. 2 PBefG erheblich erhöht.

(2) Die unternehmerische Sorgfaltsplicht ist ihrem Inhalt nach darauf gerichtet, den wettbewerblichen Erfolg, also die Zuwiderhandlung des Dritten abzuwenden. Was im Einzelnen geschuldet ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Es kann sich insbesondere um Prüfungs-, Überwachungs- und Eingreifpflichten handeln. Jedoch sind nur solche Gefahrenabwendungsmaßnahmen geschuldet, deren Erfüllung dem Handelnden möglich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit hängt einerseits davon ab, wie groß die von dem Dritten ausgehende Verletzungsgefahr und wie wichtig das verletzte Interesse ist, andererseits davon, welches wirtschaftliche Eigeninteresse der Verpflichtete hat und welcher Aufwand für die Gefahrenabwehr erforderlich ist (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 2.10).

Übertragen auf V Y ist der Beklagte vorzuhalten, dass sie gegen die unternehmerische Sorgfaltspflicht verstoßen hat, indem die App so programmiert ist, dass der Fahrer dergestalt unmittelbar informiert und eingebunden wird, dass er selbst über den Fahrtantritt entscheiden kann, und zwar auch gegen eine evtl. Ablehnung vom Betriebssitz aus. Eine solche Einbindung des Fahrers ist gesetzeswidrig und auch aus technischen Gründen nicht erforderlich. Hierfür hat die Beklagte einzustehen.

e.

Die für den Unterlassungsanspruch zu fordernde Gefahr eines künftigen Rechtsverstoßes besteht.

aa.

Regelmäßig indiziert ein Erstverstoß die Wiederholungsgefahr. Dies kann hier nicht zugrunde gelegt werden.

Wie bereits zur Teilnehmerhaftung (s.o. lit. d, bb) dargelegt, fehlt es indes an einem Erstverstoß, der darin liegen müsste, dass ein Fahrer ohne Einschaltung des Mietwagenunternehmers am Betriebssitz aufgrund der Information der Beklagte eigenständig den Fahrtauftrag ausführt.

bb.

Es besteht aber Erstbegehungsgefahr.

Das ist der Fall, wenn das angekündigte Verhalten des Anspruchsgegners eine künftige (erste) Rechtsverletzung erwarten lässt. Hiervon kann ausgegangen werden, da die Art der App-Funktionalität angesichts der Massengeschäfte erwarten lässt, dass Fahrer die Direktinformationen unter Umgehung des Betriebssitzes zu Fahrtaufträgen ausnutzen.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf eine Änderung von V Y hingewiesen hat, räumt das die Erstbegehungsgefahr nicht aus, da nicht deutlich geworden ist, welche Änderungen vorgenommen wurden.

f.

Auf die von der Beklagten betreffend die Verstöße vom 15.04.2019 bis 14.05.2019 erhobene Einrede der Verjährung kommt es aus den zu lit. d. Bb. genannten Gründen nicht an.

g.

Auch der Zahlungsanspruch ist begründet.

Abmahnkosten kann die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. von der Beklagten erstattet verlangen. Die Berechnung der Abmahnkosten ausgehend von einem Gegenstandswert i.H.v. 100.000 €, einer Geschäftsgebühr von 1,3 sowie Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ist nicht zu beanstanden. Wegen möglicher Bedenken zum Gegenstandswert wird auf die Ausführungen zum Streitwert gemäß Ziffer IV. verwiesen.

Auch die Kosten für das Abschlussschreiben sind erstattungsfähig (Köhler in KBF, UWG, § 12, Rn. 2.73). Die Klägerin hat die Kosten als Vorbereitungskosten für das Hauptverfahren auf die Verfahrensgebühr angerechnet. Zudem hat die Klägerin die Wartezeit von zwei Wochen ab Zustellung der einstweiligen Verfügung eingehalten.

Die Zinsforderung ist gemäß §§ 288, 291 BGB begründet.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Die Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 € ist angemessen, da der Beklagten als Vollstreckungsschuldnerin Nachteile drohen, etwa weil ein hoher Schaden droht und Bedenken bestehen, ob der Vollstreckungsgläubiger etwaige Schadensersatzansprüche erfüllen kann. Eine Anhebung des Sicherheitsbetrages im Verhältnis zu dem Urteil im Verfügungsverfahren war nicht geboten, da nach Einschätzung der Beklagten, wenn auch nicht näher ausgeführt, ihr angeblich zwischenzeitlich geändertes Geschäftsmodell durch die Entscheidung nicht bedroht sein soll.

IV.

Streitwert: 100.000 €

Der Gegenstandswert entspricht der Angabe der Klägerin gemäß § 51 Abs. 2 GKG. Soweit Bedenken bestehen, ob dieser Wert dem Geschäftsumfang der Klägerin entspricht, ist zu berücksichtigen, dass die V-App eine erhebliche Konkurrenz für Taxiunternehmen darstellt. Hierdurch ist nicht nur das derzeitige Geschäftsmodell der Klägerin, sondern auch ihre künftige Entwicklung betroffen.