Landgericht Köln, 8. Kammer für Handelssachen — 88 O (Kart) 48/20

Die Verfahren 88 O 47/20 und 88 O 48/20 betreffen Stromkonzessionsverfahren im Gebiet der Stadt A, die Sache 88 O 47/20 das Netzgebiet 3 mit den Ortsteilen B, C und D sowie die Sache 88 O 48/20 das Netzgebiet 2 mit dem Ortsteil E.

Bezogen auf die Stromversorgung im Bereich der Antragsgegnerin bestehen im Gemeindegebiet drei Netzgebiete. Das Netzgebiet 1 ist nicht (mehr) streitbefangen.

Am 00.00.2017 erfolgte die öffentliche Bekanntmachung der Verfahren im Bundesanzeiger. Innerhalb der gesetzten Frist erfolgten die Interessenbekundungen der Bieter. Die Antragsgegnerin übersandte am 13.03.2018 den ersten Verfahrensbrief unter Beifügung der Wertungsmatrix sowie einer Anlage zur Bewertung der Kriterien im Verfahren. Innerhalb der gesetzten Fristen reichten die Bieter ihre Indikativangebote bei der Antragsgegnerin ein. Im Juni bzw. Juli 2018 fanden Verhandlungsgespräche zwischen den einzelnen Bietern und der Antragsgegnerin statt. Im Anschluss forderte die Antragsgegnerin die Bieter mit Schreiben vom 25.7.2018 zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebots auf. Der Aufforderung war wiederum die Wertungsmatrix nebst Erläuterung beigefügt. Hierbei waren Änderungen vorgenommen worden. Innerhalb der gesetzten Frist reichten die Bieter ihr verbindliches Angebot im September 2018 bei der Antragsgegnerin ein. Die Einreichung erfolgte wie von der Antragsgegnerin gefordert durch eine Reinversion, eine Änderungsversion gegenüber dem indikativen Angebot sowie einer um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter geschwärzten Version. In allen drei Netzgebieten reichten drei Bieter Angebote ein, wobei in allen drei Netzgebieten die F GmbH (F) die Höchstpunktzahl erzielte. Mitbieter in den Netzgebieten 2 und 3 sind die G GmbH (G) sowie die Antragstellerin.

Am 08.01.2019 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihr Unterliegen im Wettbewerb. Dabei wurde die erreichte Position im Wettbewerb angegeben sowie die Kriterien, bei denen der Bieter weniger Punkte als der Sieger erzielt hat. Die Bieter beantragten sodann Einsicht in die Verfahrensakten. Mit Schreiben vom 14.02.2019 übersandte die Antragsgegnerin an die jeweiligen Bieter Unterlagen, unter anderem die teilgeschwärzte Bewertung der Auswertung. Im Anschluss erhoben die Bieter Rügen der Auswahlentscheidung, in den denen sie Verfahrens- und materielle Rechtsverletzungen geltend machten. Mit Schreiben vom 12.12.2019 half die Antragsgegnerin den Rügen der jeweiligen Bieter endgültig nicht ab. Nach Zugang am 13.12.2019 ging jeweils ein Antrag der unterlegenen Bieter auf einstweiligen Rechtsschutz ein.

In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer verglichen sich die Beteiligten dahingehend, dass sich die Antragsgegnerin verpflichtete, die Stromkonzessionsverfahren in den Netzgebieten 1-3 in den Stand vor Auskunftserteilung zurückzusetzen. Zugleich erklärte die Antragsgegnerin in dem Vergleich, hiermit sei ein Verlust der Beanstandungen der Antragsteller für das weitere Verfahren nicht verbunden.

Mit Schreiben vom 20.10.2020 meldete sich die Antragsgegnerin bei den Bietern und bat bis zum 02.11.2020 um Angebotsunterlagen, in denen die Geschäftsgeheimnisse der Bieter gekennzeichnet sein sollten und begründet sein sollte, weshalb durch eine Offenlegung Nachteile entstehen könnten. Zugleich wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass sie sich bei einer nicht ausreichenden Begründung vorbehalte, die entsprechenden Informationen nicht zu schwärzen und den unterlegenen Bewerbern im Rahmen der Akteneinsicht zugänglich zu machen (Anlage Ast 12). Die Bieter erhielten zugleich einen weiteren Auswertungsvermerk (Auswertungsvermerk II) der nunmehr statt 140 Seiten 169 Seiten aufwies. Der zur Verfügung gestellte Auswertungsvermerk II war hinsichtlich der Konkurrenzangebote vollständig geschwärzt. Die Antragstellerin wollte die Offenlegung ihrer Angebotsunterlagen als Geschäftsgeheimnis verhindern und machte deshalb eine einstweilige Verfügung vor der 10. Kammer für Handelssachen anhängig. Durch Beschluss vom 04.11.2020 – 90 O 96/20 – wurde dieser Antrag zurückgewiesen (Anlage Ast 15).

Am 09.11.2020 erhielten die Bieter den Auswertungsvermerk und die Angebote der Mitbieter. Die Angebote der Mitbieter waren in wesentlichen Teilen geschwärzt, desgleichen die Passagen im Auswertungsvermerk, die sich auf die Angebotsinhalte beziehen. Die Antragstellerin stellte bei diesem Auswertungsvermerk (III) Abweichungen im Seitenumbruch fest.

Mit Schreiben vom 03.12.2020 erhob die Antragstellerin verschiedene Rügen. Diese bezogen sich einerseits auf die Existenz von drei Auswertungsvermerken, ferner auf die Verweigerung der Einsichtnahme in die Fassung ihres eigenen Angebots, das der Mitbieterin G zur Akteneinsicht überlassen worden war, sowie eine unzureichende Akteneinsicht betreffen das Angebot der obsiegenden Bewerberin F.

Ferner beruft sich die Antragstellerin auf einen Zeitungsbericht vom 20.11.2020, wonach die Mehrheit der Geschäftsanteile der Mietbieterin G an die F verkauft worden sei. Die Antragsgegnerin war mittelbar über die H GmbH an der G beteiligt. Die Antragstellerin hegt den Verdacht, dass dieser Verkauf die Bewertung beeinflusst haben könnte.

Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 18.12.2020 zurück. Mit Schriftsatz vom 29.12.2020 stellte die Antragstellerin Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Zur Vermeidung eines vorzeitigen Zuschlags gab die Antragsgegnerin die Erklärung ab, von einem Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der F in den Netzgebieten 2 und 3 bis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in diesem Verfahren abzusehen.

Die Antragstellerin beanstandet die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin. Sie ist der Auffassung, die Antragsgegnerin habe die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nicht eingehalten. Es sei zu vermuten, dass die Antragsgegnerin durch die neuen Auswertevermerke die Begründungen geändert habe. Zudem sei die Antragsgegnerin dem Anspruch auf Akteneinsichtsrecht nicht hinreichend nachgekommen. Die Antragsgegnerin sei nicht neutral und habe ein Interesse an einem Obsiegen der F, da diese die im mittelbaren Besitz der Antragsgegnerin gehaltenen Geschäftsanteile an der G übernommen habe. Ferner erhebt die Antragstellerin Beanstandungen hinsichtlich von Einzelbewertungen, wegen denen auf die Ausführungen im Rahmen der Entscheidungsgründe verwiesen wird.

Die Antragstellerin beantragt,

1.

der Antragsgegnerin zu untersagen, das mit Bekanntmachung vom 00.00.2017 im elektronischen Bundesanzeiger begonnene Verfahren zur Vergabe der Leitungs- und Wegerechte nach § 46 EnWG zum Betrieb des Elektrizitätsverteilernetzes im Ortsteil A-E (Netzgebiet 2) durch den Abschluss des Konzessionsvertrages mit der F GmbH zu beenden,

1.1 wenn Grundlage für die Auswahlentscheidung ein Auswertungsvermerk ist, der dem Stadtrat nicht bei seiner Beschlussfassung über die Auswahl des besten Angebots vorgelegen hat;

1.2. solange der Antragstellerin nicht Einsicht in die Fassung ihres eigenen Angebots zur Verfügung gestellt wird, die der G GmbH im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellt worden ist; dies schließt die Einsichtnahme in den Übermittlungszeitpunkt und den Übermittlungsweg ein;

1.3. solange die Antragstellerin keine Akteneinsicht in die schriftlichen Ausführungen erhält, mit denen die F GmbH und die G GmbH die umfangreichen Schwärzungen ihrer verbindlichen Angebote begründet haben;

1.4 solange die Antragsgegnerin keinen Einblick in den ungeschwärzten Auswertungsvermerk und das ungeschwärzte Angebot der F GmbH einschließlich aller Begleitschreiben und der weiteren Korrespondenz erhält, die im Zusammenhang mit der geplanten Übernahme der städtischen Gesellschaftsanteile und diesem Konzessionsverfahren stehen;

1.5 bis die Antragsgegnerin das Störungsbeseitigungskonzept (Bewertungskriterium Nr. 1.1) der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beschieden hat;

1.6 bis die Antragsgegnerin des Angebot der Antragstellerin zur Haftungsregelung (Bewertungskriterium Nr. 1.5) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beschieden hat;

1.7 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Preisgünstigkeit (Bewertungskriterium Nr. 2.1 und 2.2) unter ausschließlicher Anwendung der mit Verfahrensbrief vom 25.07.2018 bekannt gegebenen Maßstäbe erneut beschieden hat;

1.8 bis die Antragsgegnerin die Angebote der Antragstellerin und der F GmbH zur Umsetzung verbraucherschützenden Pflichten (Bewertungskriterium Nr. 3.2) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.9. bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zum Konzept Netzeffizienz (Bewertungskriterium Nr. 4.1) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.10 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zum Konzept Weiterentwicklung zu einem intelligenten Netz (Bewertungskriterium Nr. 4.2) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.11 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu den Entflechtungsregelungen (Bewertungskriterium Nr. 6.1) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.12 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zum Abbau endgültig stillgelegter Anlagen (Bewertungskriterium Nr. 6.3) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.13 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu den kommunalfreundlichen Kündigungsrechten (Bewertungskriterium Nr. 6.4) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

1.14 bis die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu den Regelungen zur Gewährleistungsfrist bei Baumaßnahmen (Bewertungskriterium Nr. 6.5) unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu beschieden hat;

2.

der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den gesetzlichen Vertreter, anzudrohen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt vollumfänglich ihre Auswahlentscheidung und hält sämtliche Beanstandungen für rechtlich nicht erheblich.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen.

A.

Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht.

Die Zuständigkeit des Landgerichts Köln für A ist aufgrund §§ 102, 103 EnWG, 87 GWB i.V.m. § 1 KartellkonzentrationsVO ebenso gegeben wie gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 GVG die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat indes in der Sache keinen Erfolg.

I.

Bedenken gegen den Verfügungsgrund bestehen indes nicht.

Ein Verfügungsgrund ist erforderlich, muss aber gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG nicht glaubhaft gemacht werden. Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit folgt aus der Einhaltung der gesetzlichen Frist. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG sieht eine Frist von 15 Kalendertagen zwischen der Nichtabhilfeentscheidung – hier 17.12.2019 - und der Notwendigkeit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes (Eingang des Antrags 27.12.2019) vor. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten.

II.

Einen Verfügungsanspruch kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen.

1.

§ 47 Abs. 5 EnWG bestimmt, dass beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, vor den ordentlichen Gerichten geltend machen können. Dies bezieht sich gemäß § 47 Abs. 1 EnWG auf Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, so wie es in § 46 EnWG dargestellt ist.

Ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin kommt gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 20 Nr. 1 GWB, 46 EnWG in Betracht, wenn die Entscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten der Mitbewerberin auf einem diskriminierenden oder intransparenten Verfahren einschließlich der Entscheidungsfindung beruhen würde. Bei den Konzessionsverfahren wie hier handelt es sich zwar nicht um förmliche Vergabeverfahren, die unter die Vorschriften des GWB fallen, da die Schwellengrenzen nicht erreicht werden. Aber auch in freihändigen Vergabeverfahren - unterhalb der Schwellengrenzen – gelten gemäß § 46 Abs. 1 EnWG die vorgenannten Verfahrensbestimmungen eines diskriminierungsfreien und transparenten Verfahrens. Wie BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz I – (Rn. 16 zitiert nach Juris) ausführt, sind Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisiere. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind.

Die Antragsgegnerin als Gemeinde ist bezogen auf das Gemeindegebiet kartellrechtlich verpflichtet. Hierzu führt BGH (a.a.O., Rn 19 f.) aus, dass Gemeinden beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts handeln. Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören. Der relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der jeweiligen Gemeinde beschränkt.

Die in Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung steht den aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Verfahrensbestimmungen und -beschränkungen bezogen auf ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren nicht entgegen, da als Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie nur die Möglichkeit der Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung, nicht aber einzelne Ausprägungen wirtschaftlicher Tätigkeit geschützt ist (BGH, a.a.O., Rn. 32).

2.

Die formale Verfahrensgestaltung ist nicht zu beanstanden.

a.

Bei der formalen Verfahrensgestaltung bezogen auf die Ausschreibung und die Gestaltung mittels Verfahrensbriefen sind der Antragsgegnerin keine Verfahrensfehler vorzuwerfen.

Nach BGH (a.a.O., Rn. 35 f.) muss das Auswahlverfahren zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden.

b.

Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg eine unzureichende Auskunft bzw. Akteneinsicht durch die Antragsgegnerin.

Den Konzessionsverfahren liegt ein Zielkonflikt zwischen Geheimwettbewerb (Kment/Huber, EnWG, § 47, Rdnr. 21) und dem Interesse der Bieter an der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zur Angebotsgestaltung einerseits und einer transparenten Verfahrensführung durch die Antragsgegnerin sowie effizienten Rechtskontrolle durch die unterlegenen Bieter andererseits zugrunde.

Nach § 47 Abs. 3 EnWG hat die Gemeinde zur Vorbereitung einer Rüge jedem beteiligten Unternehmen auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren und auf dessen Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Die Gemeinde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten ist.

Die Gesetzesbegründung zu § 47 Abs. 3 EnWG (BT-Drucks. 18/8184, S. 17) hilft für die Abwägung im konkreten Fall nicht weiter. Es wird auf die in der Vergangenheit auch schon gebräuchliche Möglichkeit hingewiesen, dass die Gemeinde von den Bietern einen Hinweis auf bzw. eine Kenntlichmachung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verlangen kann. Hiervon hat die Antragsgegnerin auch Gebrauch gemacht, indem sie bei Einreichung der verbindlichen Angebote auch ein um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschwärztes Exemplar verlangt hat. Soweit Bieter von Schwärzungsmöglichkeiten umfangreich Gebrauch machen und dadurch das Angebot insgesamt zu einem Geschäftsgeheimnis erklärt wird, entspricht das zwar der Wahrung des Geheimwettbewerbs. Käme es nach Offenlegung eines Angebots zur Zurückversetzung des Verfahrens, wäre der Mitbieter anderenfalls über die Angebotsgestaltung informiert und könnte sich bei dem künftigen Verfahren hierauf einstellen. Das soll grundsätzlich nicht erfolgen.

Bei einer umfangreichen Schwärzung kann der unterlegene Bieter andererseits bei dieser Handhabung nur die Bewertung seines eigenen Angebots überprüfen. Faktisch ist es dem unterlegenen Bieter nicht möglich, die Angebote der Konkurrenz zu beurteilen.

In diesem Zusammenhang wird die frühere Handhabung, die Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse dem Bieter zu überlassen, ohne eine eigene Überprüfung durch die Gemeinde vorzunehmen, ob tatsächlich schutzwürdige Belange berührt sind, der Aufgabe der Gemeinde, den vorgenannten Zielkonkflikt angemessen aufzulösen, nicht gerecht. Zwar wird ein weites Verständnis von Geschäftsgeheimnis vertreten (so auch Kment/Huber, EnWG, § 47, Rdnr. 21; § 84, Rdnr. 7). Danach ist insbesondere die Angebotsgestaltung als Geschäftsgeheimnis umfasst.

Sind damit primär die Angebote von der Akteneinsicht betroffen, ist es im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, dass sich die Antragsgegnerin auf die geschwärzten Angebote der Bieter zurückzieht.

Damit ist auch der Auswertungsvermerk betroffen, soweit die Begründung Rückschlüsse auf den Inhalt der Angebote der Mitbieter zulässt. Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob Einsicht in ein Angebot gewährt wird, oder ob der Inhalt des Angebots bei der Auswertung referiert wird.

Soweit die Rechtskontrolle des unterlegenen Bieters faktisch darauf beschränkt wird, ob die allgemeinen Verfahrensregeln eingehalten sind und das eigene Angebot (absolut) korrekt bewertet ist, ist das dem gesetzlich anerkannten Geheimnisschutz geschuldet und deshalb nicht Ausdruck eines diskriminierenden Verhaltens.

Den von der Kammer insoweit in dem ersten Verfahren erhobenen Bedenken hat die Antragsgegnerin in ihrer Verfahrensgestaltung dergestalt Rechnung getragen, dass sie die Schwärzung nicht ungeprüft den Bietern überlassen hat, sondern – so auch damals von der Kammer intendiert – eine Angabe der Geschäftsgeheimnisse und eine dazugehörige Begründung verlangt und sodann eine eigenständige Entscheidung darüber getroffen hat, ob diese Einordnung zutrifft. Diese Einschränkung der Überprüfbarkeit ist hinzunehmen, da die Verfahrensgestaltung der Gemeinde obliegt und eine vollständige Nachprüfung der Entscheidung der Gemeinde ohne nähere Anhaltspunkte nicht veranlasst ist.

Soweit die Antragstellerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 19.2.2021 darauf hinweist, die Möglichkeit einer Überprüfung der ungeschwärzten Unterlagen durch die Kammer habe nicht bestanden, ändert das nichts. Die Kammer ist nicht gehalten, die Überprüfung aus Sicht der unterlegenen Partei vorzunehmen, sich also praktisch in die Rolle der Partei zu begeben. Vielmehr hat sie die rechtsfehlerfreie Entscheidung anhand der der Antragstellerin mitgeteilten – geschwärzten – Unterlagen zu überprüfen.

c.

Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg, mit den Auswertungsvermerken II und III seien neue Begründungen vorgebracht worden, die nicht Gegenstand der Auswahlentscheidung und daher auch nicht der Beschlussfassung des Stadtrats gewesen seien (Unzulässigkeit nachgeschobener Gründe).

Hier gilt wiederum der Maßstab des transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens. Wird eine Begründung lediglich ergänzt, ohne dass sich hierdurch an den Entscheidungsparametern etwas ändert, bestehen keine Bedenken. Problematisch ist das Auswechseln einer Begründung, die letztlich als Neubewertung des Angebots anzusehen wäre. Das ist konkret von der Antragstellerin nicht vorgetragen und wird von der Antragsgegnerin bestritten. Zu beanstanden wäre eine andere als die ursprüngliche Begründung, da nicht gewährleistet wäre, dass der Stadtrat diese Begründung mitgetragen hat (so auch OLG Schleswig, Urteil vom 18.5.2020 – 16 U 66/19 Kart). Das kann hier aber nicht zugrundegelegt werden. Die Spekulation der Antragstellerin genügt nicht. Soweit die Antragstellerin auf die Ausweitung bzw. geänderten Seitenumbruch der Auswertevermerke II und III hinweist, hat die Antragsgegnerin eine Änderung der Begründung in Abrede gestellt und lediglich eine sprachliche Erweiterung und Vertiefung der gegebenen Begründung dargelegt.

3.

Die Rügefristen, die bezogen auf die Geltendmachung von Rechtsverletzungen zu beachten sind, sind hier eingehalten.

a.

Gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 3 EnWG sind Rechtsverletzungen, die aufgrund der Erstbekanntmachung im Bundesanzeiger erkennbar sind, innerhalb einer Frist von 3 Monaten zu rügen. Solche Rügen sind nicht erhoben worden, Rechtsverletzungen aus der Bekanntmachung sind auch nicht dargetan.

b.

Gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 4 EnWG sind Rügen gegen die Mitteilung der Auswahlkriterien (hier 1. Verfahrensbrief) in einer Frist von 15 Kalendertagen ab Zugang zu rügen. Rügen sind hierzu nicht erhoben worden, Rechtsverletzungen werden auch weniger hierauf bezogen als auf die Frage, ob und inwieweit die Bewertungsmaßstäbe transparent gemacht wurden.

c.

Weiter ist die Rügefrist nach Mitteilung der Auswahlentscheidung gemäß §§ 47 Abs. 2 Satz 3, 46 Abs. 5 EnWG zu beachten, die 30 Kalendertage ab Zugang beträgt. Nach – wie hier beantragter – Akteneinsicht beginnt die Frist erneut ab Gewährung der Akteneinsicht. Für die Akteneinsicht gilt wiederum gemäß § 47 Abs. 3 EnWG eine Frist von einer Woche, die hier jeweils eingehalten ist.

d.

Letztlich ist die Frist zur Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes von 15 Kalendertagen ab Zugang der Nichtabhilfeentscheidung der Gemeinde gemäß § 47 Abs. 5 EnWG zu beachten, die hier jeweils gewahrt ist.

4.

Rechtsverletzungen im Rahmen der Bewertung der einzelnen Kriterien können nur in einem Fall festgestellt werden, wodurch indes die Auswahlentscheidung als solche nicht in Frage gestellt wird.

1.1 Grundlage für die Auswahlentscheidung sei ein Auswertungsvermerk, der dem Stadtrat nicht bei seiner Beschlussfassung über die Auswahl des besten Angebots vorgelegen habe

Auf die Ausführungen oben 2c wird Bezug genommen.

1.2. Einsicht in die Fassung ihres eigenen Angebots, das der G GmbH im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellt worden ist, einschließlich Einsichtnahme in den Übermittlungszeitpunkt und den Übermittlungsweg

Hier bestehen mit der Auffassung der Antragsgegnerin schon Zulässigkeitsbedenken. Für die Frage, ob es der Antragstellerin gelingt, mit Erfolg den Zuschlag gegenüber der F zu verhindern, ist es unerheblich, ob sie weiß, wie ihr Angebot, das der unterlegenen Mitbieterin übersandt worden ist, gestaltet war. Dies mag unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses von Interesse sein, nicht aber in dem hier maßgeblichen Kontext. Soweit die Antragstellerin beanstanden will, dass G im Rahmen der Akteneinsicht überhaupt beteiligt worden ist, hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, dass G die Auswahlentscheidung nicht angreifen würde. Gegenteiliges ist bislang nicht dargelegt. Die Vermutung, durch die zwischenzeitliche Übernahme der G durch die F könne die obsiegende F ihr vorteilhafte Informationen über das der G übersandte Angebot der Antragstellerin erhalten haben, überzeugt ebenfalls nicht. Selbst wenn – was nicht dargelegt ist – der G ein hinsichtlich einzelner oder mehrerer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ungeschwärztes Angebot der Antragstellerin übersandt worden wäre, ist das für die hier maßgebliche Beanstandung der Auswahlentscheidung irrelevant. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin erging nämlich auf der Grundlage der eingereichten verbindlichen Angebote der Mitbieter. Selbst wenn im Zuge der späteren Akteneinsicht ein Mitbieter unzulässige Kenntnis von dem Inhalt des Angebots eines anderen Mitbieters erlangen sollte, kann er diese Information nicht mehr zur Verbesserung des eigenen Angebots nutzen. Diese Kenntnis wirkt sich auf das laufende Konzessionsverfahren nicht aus. Lediglich im Falle einer Aufhebung oder Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe, wäre diese Kenntnis erheblich.

1.3. Akteneinsicht in die schriftlichen Ausführungen, mit denen die F GmbH und die G GmbH die umfangreichen Schwärzungen ihrer verbindlichen Angebote begründet haben

Auf die Ausführungen zu 2b wird Bezug genommen.

Soweit keine anderen Anhaltspunkte vorliegen, ist der Antragsgegnerin zuzugestehen, dass sie das Verfahren rechtskonform gestaltet. Das nimmt die Antragsgegnerin für sich auch in Anspruch. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Antragsgegnerin durch ihre mittelbare Beteiligung an der G, deren Geschäftsanteile von der F übernommen wurden, ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Diese Konstellation liegt aber stets vor, wenn Eigenbetriebe am Konzessionsverfahren teilnehmen. Das alleine rechtfertigt noch nicht den Rückschluss, die Antragsgegnerin werde sich im Rahmen der Entscheidungsfindung nicht rechtskonform verhalten.

Der Antragsgegnerin ist ferner darin zu folgen, dass eine Offenlegung der Begründungen der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse die gerade zu vermeidende Gefahr der Offenlegung dieser Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in sich birgt. Wollte man dies verhindern, müssten diese Unterlagen in der gleichen Weise geschwärzt sein wie die Angebote der Mitbewerber, was dem Auskunftsinteresse der Antragstellerin nicht weiterhilft.

Ob, wie die Antragsgegnerin meint, eine entsprechende Begründung nur als interner Vermerk zu bewerten ist, der nicht unter die Akteneinsicht fällt, kann hier dahin stehen.

1.4 Einblick in den ungeschwärzten Auswertungsvermerk und das ungeschwärzte Angebot der F GmbH einschließlich aller Begleitschreiben und der weiteren Korrespondenz, die im Zusammenhang mit der geplanten Übernahme der städtischen Gesellschaftsanteile und diesem Konzessionsverfahren stehen

Sinngemäß kann auf die Ausführungen zu 1.3 Bezug genommen werden.

Die Antragstellerin ersetzt die Beanstandung durch aus ihrer Sicht plausible Überlegungen, warum das wirtschaftliche Interesse der Antragsgegnerin an einem Konzessionsvertrag mit der F zu einer die Antragstellerin diskriminierenden Entscheidung geführt haben könnte. Diese letztlich spekulativen Erwägungen rechtfertigen keine vollständige Offenlegung des Auswertevermerks sowie des Angebots der F unter Außerachtlassung des Anspruchs der F auf Wahrung ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Dies gilt auch für die Offenlegung der Transaktionsunterlagen, die nicht nur die Antragsgegnerin, sondern auch die beteiligte H GmbH, die F und die G betreffen.

1.5 Vertragliche Regelung zum Störfall-Konzept (Bewertungskriterium Nr. 1.1) - 3,75/5 Punkte

Die Antragstellerin rügt als Bewertungsfehler, dass die Antragsgegnerin ihre durch Vertragsstrafenversprechen gesicherte verbindliche Zusage nicht angemessen gewürdigt habe, die Begründung sich von dem Erfüllungskriterium in der Wertematrix gelöst habe und schließlich die Begründung geändert worden sei, was als unzulässiges Nachschieben von Gründen anzusehen sei.

Soweit die Antragstellerin die Anforderungen an das Kriterium als in überragender Weise erfüllt ansieht, setzt sie zunächst ihre Bewertung anstelle derjenigen der Antragsgegnerin. Das wäre allenfalls bei einer erkennbaren fehlerhaften Beurteilung der Antragsgegnerin anzunehmen. Diese liegt indes nicht vor.

Richtig ist im Ausgangspunkt die Annahme der Antragstellerin, dass eine verbindliche Zusage durch Besicherung eines Vertragsstrafenversprechen für das Angebot der Antragstellerin spricht. Soweit die Antragsgegnerin die Verbindlichkeit als relativiert ansieht, weil die Vertragsstrafe erst nach fünfmaligen Überschreiten der Zeit verwirkt sei, ist zwar der Rückschluss, dass die Antragstellerin ihre Tätigkeit im Rahmen der ersten vier Störungsfälle als nicht verbindlich ansehe, fraglich. Allerdings hat die Antragsgegnerin das Argument der verbindlichen Zusage insoweit als gemindert angesehen, da erst nach dem fünften Fall der Zeitüberschreitung das Druckmittel der Vertragsstrafe einsetzt. Insoweit ist ein Beurteilungsfehler nicht anzunehmen. Zudem handelt es sich hierbei nur einen um einen Teil der Begründung, warum die Antragstellerin nicht die Höchstpunktzahl erreicht.

Der Einschätzung der Antragstellerin, ihr Störfallkonzept erreiche das Ziel in überragender Weise und insoweit liege ein Abweichen von den Erfüllungsanforderungen des Kriteriums vor, kann wie schon dargelegt nicht gefolgt werden, da hier die Antragstellerin die Wertung an die Stelle der Wertung der Antragsgegnerin setzt.

Weiter ist auch ein Bewertungsfehler durch Auswechslung der Begründung nicht anzunehmen. Soweit die Antragstellerin zunächst die geänderten Formulierungen in den Auswertevermerken II und III beanstandet, weicht diese Formulierung zwar von dem Auswertevermerk I ab, hält sich aber insgesamt im Rahmen der schon dem Auswertevermerk I gegebenen Gesamtbewertung des Angebots der Antragstellerin. Insoweit liegt hier keine neue Begründung, sondern eine Vertiefung der bisherigen Begründung vor.

Richtig ist sodann der Hinweis der Antragstellerin, das Angebot der Antragstellerin, auch als Anlaufstelle für Kundenanlagen zur Verfügung zu stehen, sei im Auswertevermerk I sei als kundenfreundlich angesehen wurde, während in den Auswertvermerken II und III dies zwar bestätigt, aber zugleich auf die Gefahr damit verbundener operativer Kosten hingewiesen wurde. Insoweit hat Antragsgegnerin indes kein neues Argument für die Bewertung eingeführt, sondern die Bewertung als Anlaufstelle für Kundenanlagen als positives Kriterium relativiert. Dies hält sich noch im Rahmen der Begründungsvertiefung, da den Auswertevermerken II und III zu ersehen ist, dass dieser Angebotsteil nach wie vor als positiv bewertet wird.

Dies gilt auch für die beanstandete weitere Begründung zu § 11 des Konzessionsvertrages, soweit in den Auswertevermerken II und III als offen angesehen wurde, inwieweit die Möglichkeit für Letztverbraucher, sich im Falle technischer Einschränkungen der Stromversorgung an die Antragstellerin zu wenden, hinreichend kommuniziert wird. Entgegen der Annahme der Antragstellerin ist dieser Aspekt bereits im Auswertevermerk I angeführt, ohne allerdings diesen Gesichtspunkten gesondert zu bewerten. Die Bewertung fand in der Gesamtbewertung statt. Auch insoweit liegt eine Vertiefung und keine Auswechslung der Begründung vor.

Ein Bewertungsfehler kann schließlich auch nicht darin gesehen, dass die Antragsgegnerin davon ausgegangen ist, das Angebot der Antragstellerin lasse nicht erkennen, wie im Falle größerer Störungen zügig und zuverlässig auf weitere Dienstleister zurückgegriffen werden könne. Der Hinweis der Antragsteller auf Seite 19 ihres Angebotes belegt zwar, dass sie mit Bauunternehmen und der Firma J kooperieren möchte. Dass dies bezogen auf größere Störfälle und in welcher konkreten Form erfolgt, lässt sich dem Angebot indes nicht entnehmen.

1.6 Haftungsregelung (Bewertungskriterium Nr. 1.5) - 1,25/5 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet, die Antragsgegnerin habe dem Kriterium der vertraglichen Beweislastumkehr einen zu großen Stellenwert beigemessen. Im Hinblick auf die von der Antragstellerin übernommenen gesetzlichen Verpflichtungen bestehe ohnehin bereits eine Beweislastumkehr.

Der Auswertevermerk befasst sich mit der Haftung nach den gesetzlichen Bestimmungen als nicht besonders kommunalfreundlich. Positiv wird die Freistellung von Ansprüchen Dritter, negativ eine nicht angebotene Beweislastumkehr beim Verschulden bewertet.

Die Antragsgegnerin beruft sich dementgegen auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 17.3.2016 – 13 U 141/15 (Kart), Rdnr. 215:

Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass die Verfügungsbeklagte zugunsten der Streithelferin positiv bewertet hat, dass diese - anders als die Verfügungsklägerin - eine vertragliche Regelung zur Beweislastumkehr zugunsten der Verfügungsbeklagten angeboten hat. Dies hat sie vertretbar damit begründet, der Verschuldensnachweis für Schadensursachen aus der Sphäre des Netzbetreibers falle der Verfügungsbeklagten regelmäßig schwer. Jedenfalls werde durch die vertragliche Beweislastumkehr mehr Rechtssicherheit gewährleistet.

Ob für Verschulden eine Beweislastumkehr für alle relevanten vertraglichen Fragen besteht, erscheint nicht zweifelsfrei, wenngleich das § 280 BGB für die vertragliche Haftung grundsätzlich vorsieht.

In Anknüpfung an die Entscheidung des OLG Celle kann der Antragsgegnerin insoweit aber kein Beurteilungsfehler vorgehalten werden.

1.7 Preisgünstigkeit (Bewertungskriterium Nr. 2.1 und 2.2) - 1/4 bzw.1,5/6 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet, dass der Bewertungsmaßstab erst nachträglich eingeführt worden sei. Der Übergang zur relativen Bewertungsmethode sei ihr vor Abgabe des verbindlichen Angebots nicht bewusst gewesen. Es liege ein unzulässiger Methodenwechsel vor.

Zu dieser Problematik hat die Kammer bereits mit Urteil vom 12.03.2020 – 88 O 71/19 – betreffend das Gaskonzessionsverfahren folgendes ausgeführt:

Soweit die Antragstellerin eine Veränderung der Bewertungsmatrix im laufenden Verfahren beanstandet. Im Grundsatz ist der Antragstellerin beizupflichten, dass die Bewertungsmatrix nicht willkürlich geändert werden darf, insbesondere wenn das zu einem späten Verfahrenszeitpunkt erfolgt oder gar mit dem Ziel der Bevorzugung eines Bieters.

Wiederum ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin die Bewertungsmatrix lediglich redaktionell oder auch inhaltlich verändert hat, begründet dies keine Rechtsverletzung des jeweiligen Bieters.

Bedenken bestünden wegen möglicher Ergebnisabweichungen nur dann, wenn der Methodenwechsel nach Abgabe der verbindlichen Angebote vorgenommen worden wäre, da dann eine Manipulation vorstellbar wäre. So war es hier nicht. Der Methodenwechsel wurde vor Abgabe der verbindlichen Angebote mit Schreiben vom 25.7.2018 angekündigt. Dass zu diesem Zeitpunkt schon indikative Angebote vorlagen, spricht nicht für eine Manipulation. Maßgebend sind vielmehr die verbindlichen Angebote. Die Änderungen sind aus der Bewertungsmatrix auch erkennbar. Die Bieter konnten sich hierauf einstellen. Dass durch die Änderung ein Bewerber gezielt bevorzugt werden sollte oder begünstigt wurde, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, von der relativen Bewertung erst im Auswertevermerk erfahren zu haben, steht das nicht entgegen. Es ist schon fraglich, ob hier die Bewertung als relative Bewertung anzusehen ist. Dafür spricht zwar, dass die Bewertung der Angebote von den Entgeltangaben der jeweils anderen Angebote abhängt. Insoweit war aber erkennbar, dass bei der Beurteilung der Preisgünstigkeit die Angaben der Mitbieter in Konkurrenz stehen. Soweit die Antragsgegnerin Maßstäbe angewendet hat, bei welchem Entgeltabstand noch die gleiche Punktzahl oder aber eine niedrigere Punktzahl vergeben wird, hat sie sich bemüht, die Bewertung der Entgelte trotz der vergleichenden Betrachtung in ein festes Schema zu überführen. Dabei spricht die Vergabe gleicher Punktzahl bei nur geringem Abstand der Entgelte gegen eine relative Bewertung und für eine absolute Bewertung.

Hierin wäre ein Methodenwechsel nur zu erkennen, wenn die Antragsgegnerin nach Abgabe der verbindlichen Angebote von einem anderen Bewertungsmaßstab abgewichen wäre. Das ist aber weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

1.8 Qualität der Umsetzung von rechtlichen Pflichten, die Verbraucher schützen sind (Bewertungskriterium Nr. 3.2) – volle Punktzahl (6/6)

Die Rüge war auch schon Gegenstand des ersten Verfahrens:

Die Antragstellerin beanstandet eine zu gute Bewertung der F. Im Kern beanstandet die Antragstellerin, dass sie schon länger als die F die Anforderungen des Messstellenbetriebsgesetzes in Bezug auf Messsysteme erfasse. Die Antragsgegnerin erwidert hierzu, die F habe die Anforderungen ebenso wie die Antragstellerin vollumfänglich erfüllt.

Der Antragsgegnerin ist kein Beurteilungsfehler vorzuhalten. Größere Erfahrung mag ein Kriterium sein, hindert die Gemeinde aber nicht, denjenigen gleich zu behandeln, der Gleiches anbietet. Soweit die Antragstellerin ihr Angebot für besser als das der F hält, setzt sie wiederum ihre Bewertung an die Stelle derjenigen der Antragsgegnerin.

1.9. Vertragliche Regelungen über die Netzeffizienz (Bewertungskriterium Nr. 4.1) – 1,5/2 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet in erster Linie die Einbeziehung der Aspekte Mitarbeitergesundheit und Mitarbeiterzufriedenheit unter dieses Kriterium. Die Antragsgegnerin verteidigt sich damit, dass unter diesem Kriterium auch die effiziente Personal- und Organisationsstruktur angeführt sei, wozu die vorgenannten Aspekte gehören würden.

Eine Auswechslung der Begründung ist hierin nicht zu sehen. Bereits im Auswertevermerk I war die Personal- und Organisationsstruktur angesprochen, wenngleich nur rudimentär begründet. Insoweit stellt die Begründung in dem Auswertevermerken II und III eine Vertiefung der bereits summarischen Begründung aus dem Auswertevermerk I dar.

Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, wenn der Unterpunkt Personalstruktur im Rahmen der Netzeffizienz weiter untergliedert wird. Dass es in diesem Bereich darauf ankommt, eine verlässliche Personalstruktur zu gewährleisten, ist aus Sicht eines Mitbieters nicht überraschend, selbst wenn die hierfür angeführten Unterkriterien nicht ausdrücklich genannt sind. Es ist daher nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin auch auf solche, nicht ausdrücklich genannte Untergliederungspunkte abstellt, die jedenfalls dem Gliederungspunkt Personalstruktur unterfallen. Soweit die Antragstellerin eine bessere Bewertung für möglich hält, ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung nicht zu beanstanden.

1.10 vertragliche Regelungen über die Entwicklung des örtlichen Netzes zu einem „intelligenten Netz“ (Bewertungskriterium Nr. 4.2) – 2,25/3 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet zunächst, im Verhältnis zum Auswertevermerk I sei im Auswertevermerk II die Aussage zum Datenschutz nur noch im Konjunktiv wiedergegeben, was als inhaltliche Distanzierung und damit Änderung der Begründung gewertet werden könne. Im Übrigen hält die Antragstellerin die Bewertung des Einsatzes von intelligenter Messtechnik durch die Antragsgegnerin für fehlerhaft bewertet.

Soweit die Antragstellerin die Begründung in dem Auswertevermerk beanstandet, hat die Antragsgegnerin in dem Auswertevermerk sowie in der Rügeentscheidung darauf abgestellt, dass unklar sei, wie ein kompletter Rollout von intelligenten Stromzählern effizient und kundenfreundlich sein soll, wenn diese noch nicht effektiv genutzt werden können. Dabei ist in dem Auswertevermerk ausdrücklich angegeben worden, dass ein solches Vorgehen nicht als falsch angesehen wird, dass allerdings die Effektivität infrage steht. Soweit die Antragstellerin dies anders beurteilt, sind die Bedenken der Antragsgegnerin jedenfalls sachgerecht und nicht beurteilungswidrig.

Soweit die Formulierung zum Datenschutz vom Indikativ in den Konjunktiv geändert wurde, liegt allein darin noch kein Abrücken von der ursprünglichen Begründung, die als neue Begründung angesehen werden müsste.

1.11 Wettbewerbsfreundlichkeit der Entflechtungsregelungen (Bewertungskriterium Nr. 6.1) – 2,25/3 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet, die Begründung sei insoweit widersprüchlich, als richtig angegeben werde, dass die Einbindungskosten von dem künftigen Netzbetreiber übernommen würden, wohingegen in der Bewertung zulasten der Antragstellerin davon ausgegangen werde, dass die Einbindungskosten die Antragsgegnerin treffen würden.

Insoweit erweist sich die Rüge als begründet. Die Antragsgegnerin stellt in dem Auswertevermerk maßgeblich darauf ab, die Einbindungskosten seien von ihr zu tragen. Dies widerspricht ihrer eigenen – zutreffenden – Angabe, dass die Einbindungskosten von dem Übernehmer zu tragen sind. Zwar ergänzt die Antragsgegnerin ihre Begründung in der Rügeentscheidung damit, es sei denkbar, dass sie selbst oder eine von ihr gegründete Gesellschaft später das Netz übernehmen könne. Insoweit wäre es vorteilhafter, wenn die Einbindungskosten von der Antragstellerin übertragen würden. Dieser Gesichtspunkt kommt indes in dem Auswertevermerk nicht zum Ausdruck. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass dem Auswertevermerk eine fehlerhafte Betrachtung des Angebots der Antragstellerin zugrunde liegt.

Die Beanstandung führt indes nicht zum Erfolg des Antrags. Das wäre lediglich der Fall, wenn durch eine höhere Bepunktung die Auswahlentscheidung nicht mehr zu halten wäre. Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Angebot der Antragstellerin mit der vollen Punktzahl zu bewerten wäre, würde dies nur eine Verbesserung von 0,75 Punkten darstellen. Der Abstand der Gesamtbewertung beträgt indes drei Punkte und wird hierdurch nicht aufgeholt. Hinzu kommt, dass nach Angaben der Antragsgegnerin die fehlerhafte Betrachtung auch bei der obsiegenden F zu korrigieren wäre, sodass auch dieses Angebot gleicher Weise höher zu bepunkten wäre.

1.12 Kommunalfreundlichkeit der Regelung zum Abbau endgültig stillgelegter Anlagen (Bewertungskriterium Nr. 6.3) – 2,25/3 Punkte

Die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe die geringere Bewertung damit begründet, dass die Antragstellerin nicht die Fälle erfasst habe, in denen die Stadt kein berechtigtes Interesse an der Beseitigung habe. Hierin sieht die Antragstellerin einen Bewertungsfehler, da sich die Antragsgegnerin eine Leistung versprechen lasse, die mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unvereinbar sei. Dem tritt die Antragsgegnerin entgegen unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Landgerichts München I und stellt in Abrede, dass ein Verstoß gegen § 3 KAV anzunehmen sei.

Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV dürfen sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden, nicht vereinbart werden. Der Abbau endgültig stillgelegter Anlagen stellt in diesem Sinne indes keine unentgeltliche oder zu einem Vorzugspreis gewährte Leistung dar, sondern dient dem Rückbau von Netzen. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist hierin nicht zu sehen. Das Argument der Antragsgegnerin, eine vollständige Rückbaupflicht vermeide Streit darüber, ob die Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse an einem Rückbau habe oder nicht, ist nicht von der Hand zu weisen und daher nicht beurteilungswidrig.

1.13 Kommunalfreundlichkeit der Kündigungsrechte (Bewertungskriterium Nr. 6.4) – 1,5/3 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet eine bessere Bewertung der F, ohne dass für sie ersichtlich sei, welche Kündigungsrechte die F angeboten habe.

Der Auswertevermerk begründet die Bewertung der Antragstellerin, weil nur zwei Sonderkündigungsrechte nach 10 und 15 Jahren eingeräumt würden. Die Nichtabhilfeentscheidung verteidigt diese Begründung.

Es ist nicht ermessensfehlerhaft, eine höhere Anzahl an Kündigungsrechten sowie ein früheres Kündigungsrecht als vorteilhaft zu bewerten. Die Antragsgegnerin hat darauf hingewiesen, dass dies für die Begründung maßgeblich gewesen sei. Entgegen der Annahme der Antragstellerin ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, das konkrete Angebot der F insoweit offenzulegen, um für die Antragstellerin Transparenz herzustellen. Ein Beurteilungsfehler ist nicht anzunehmen.

1.14 Kommunalfreundlichkeit der Regelung über die Gewährleistungsfrist bei Baumaßnahmen (Bewertungskriterium Nr. 6.5) – 1,5/3 Punkte

Die Antragstellerin beanstandet zum einen, die Antragsgegnerin gehe von einer rechtlich falschen Bewertung aus, da sie von einem Werkvertrag zwischen dem Konzessionsinhaber und der Stadt ausgehe, was aus der Angabe einer BGB-Gewährleistungsfrist von fünf Jahren hervorgehe. Richtigerweise sei aber auf die dreijährige Verjährung aus unerlaubter Handlung abzustellen. Eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus sei mit § 3 KAV nicht vereinbar.

Ob die Antragsgegnerin rechtlich unzutreffend von einer werkvertraglichen Gewährleistungsfrist von fünf Jahren ausgeht, kann dahinstehen. Diese fehlerhafte Beurteilung wäre für alle Mitbieter gleich. Soweit das Angebot der Antragstellerin daher als in Einklang mit den BGB-Verjährungsvorschriften angesehen wird, gilt dies auch für die Angebote der Mitbieter. Eine Benachteiligung der Antragstellerin liegt darin nicht.

Es liegt auch kein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot vor.

Gewährleistungsfristen sind keine gesonderten Nebenleistungen, sondern Modalitäten der umlagefähigen Baukosten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 KAV. Es handelt sich nur um Modalitäten einer umlagefähigen Leistung. Diese Beurteilung wird gestützt durch OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.3.2019 – 6 U 113/18:

(1) Soweit die Streithelferin in ihrem Angebot eine Mängelgewährleistung von zehn Jahren angeboten hatte, stellt dies keinen Verstoß gegen § 3 KAV dar.

Randnummer 46

Die Klägerin meint, ein solches Angebot sei ein zusätzlich versprochener wirtschaftlicher Vorteil, da die zehnjährige Gewährleistungsfrist die maximale gesetzliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren erheblich übersteige. Sie meint, die Mängelbeseitigung, die nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht mehr zu erbringen wäre, sei als wirtschaftliche Leistung zu Gunsten der Beklagten zu qualifizieren. Ein solcher Gewährleistungszeitraum sei in der Bauwirtschaft unüblich und könne allenfalls zu einem erheblichen Mehrpreis eingekauft werden.

Randnummer 47

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich bei der zu erbringenden Leistung um die Errichtung eines Bauwerks in einem mangelfreien Zustand handle und die zeitliche Begrenzung der Gewährleistung allein dem Interessenausgleich zwischen den Parteien diene. Die Ausdehnung der Verjährungsfrist stellt daher keine eigenständige Leistung dar, sondern es handelt sich um eine sachnahe Ausgestaltung der Verpflichtung der Streithelferin aus dem Konzessionsvertrag, bei baulichen Maßnahmen, insbesondere Erdarbeiten für eine bestimmte Zeit für deren Mangelfreiheit einzustehen. Auch aus dem von der Klägerin angeführten Senatsurteil vom 3.4.2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn 186 f. ergibt sich nichts Abweichendes. In diesem war lediglich ausgeführt worden, dass die Angabe „weitergehende Zusagen, insbesondere zu Gewährleistungsfristen würden nicht erwartet und nicht positiv bewertet“ nicht zu beanstanden sei.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 sowie §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Streitwert: 50.000 €