Landgericht Köln, 30. Zivilkammer — 30 O 137/22

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmer, der Eheleute O. und U. V. (im Folgenden: Versicherungsnehmer), auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines rechtsanwaltlichen Mandats in Anspruch.

Die Klägerin ist Rechtsschutzversicherer der Versicherungsnehmer, für die die Klägerin die gerichtliche Geltendmachung eines Darlehenswiderrufs gegen die I. AG finanzierte. Die Beklagte machte den Darlehenswiderruf durch Klage zum Landgericht Hannover und Berufung zum Oberlandesgericht Celle gerichtlich geltend.

Dem Ausgangsverfahren vor dem Landgericht Hannover lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Versicherungsnehmer schlossen als Verbraucher mit der J. Bank B. eG am 30.08.2011 einen Verbraucherdarlehensvertrag über ein grundpfandrechtlich gesichertes, endfälliges Darlehen über einen Nominalbetrag in Höhe von 84.000,00 €. Wegen der Einzelheiten des Verbraucherdarlehensvertrages und der in ihm enthaltenen Widerrufsinformation wird auf die Anlage K7 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 14.10.2019 erklärten die Versicherungsnehmer den Widerruf des vorgenannten Darlehensvertrages.

Das Landgericht Hannover wies die Klage mit Urteil vom 10.06.2021 unter Verweis auf eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung als unbegründet ab. Wegen den Einzelheiten wird auf das vorgenannte Urteil (Anlage K4 der Klageschrift vom 25.04.2022) Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts Hannover legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.07.2021 Berufung ein, welche sie mit Schriftsatz vom 05.08.2021 begründete. Das OLG Celle wies mit Beschluss vom 14.09.2021 (vgl. Anlage K6) darauf hin, es beabsichtige, die Berufung durch Beschluss als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Widerrufsfrist sei aufgrund der ordnungsgemäßen Widerrufsinformation inklusive aller erforderlichen Pflichtangaben zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bereits verstrichen gewesen.

Die Beklagte nahm die Berufung daraufhin mit Schriftsatz vom 11.11.2021 zurück. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden den Versicherungsnehmern auferlegt.

Mit der hiesigen Klage nimmt die Klägerin die Beklagte lediglich wegen der von ihr im Berufungsverfahren vor dem OLG Celle übernommenen Kosten, die sie auf insgesamt 8.974,30 € beziffert, in Anspruch. Sie zahlte der Beklagten die den Versicherungsnehmern für das Berufungsverfahren berechneten Kosten von 5.088,80 €.

Die Klägerin behauptet, sie habe einen Gerichtskostenvorschuss für die Berufung in Höhe von 1.466,00 € an die Gerichtskasse gezahlt.

Zu Lasten der Versicherungsnehmer sind – unstreitig - in der 2. Instanz Kosten in Höhe von 2.399,99 € festgesetzt worden. Sie habe hierauf zzgl. Zinsen 2.419,50 € an die gegnerischen Prozessbevollmächtigten gezahlt.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Versicherungsnehmer nicht über die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung und das hohe Prozessrisiko aufgeklärt.

Die Versicherungsnehmer hätten bei zutreffender Aufklärung über die fehlenden bzw. sehr geringen Erfolgsaussichten und das hohe Prozessrisiko keinen Auftrag zur Einlegung der Berufung gegen das Urteils des Landgerichts Hannover erteilt. Es sei den Versicherungsnehmern auch nicht lediglich darum gegangen, dass ihnen – wegen der Deckungszusage der Klägerin - keine Kosten entstehen.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte am 21.10.2021 Vergleichsgespräche mit den gegnerischen Prozessbevollmächtigten führte.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagten sei eine Pflichtverletzung dergestalt vorzuwerfen, dass sie von der Berufungseinlegung hätten abraten müssen. Diese sei aussichtlos gewesen, weil die Verbraucherkreditrichtlinie nicht auf grundpfandrechtlich besicherte Immobilienkredite anwendbar sei. Außerdem habe die Beklagte nicht dazu raten dürfen, die Rechtsschutzversicherung für die Berufungsinstanz in Anspruch zu nehmen.

Die Klägerin meint, die Beklagte dürfe die als Vorschuss vereinnahmte Terminsgebühr in Höhe von 1.960,64 € nicht behalten und deren Geltendmachung sei rechtsmissbräuchlich. Der Beklagtenvortrag sei diesbezüglich unsubstantiiert.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.974,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.960,64 € seit dem 15.04.2022 und aus weiteren 7.013,66 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet die Zahlungen der Klägerin mit Nichtwissen, soweit sie nicht an die Beklagten erfolgt sind.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Versicherungsnehmer hätten angesichts ihres Befreiungsanspruches gegen die Klägerin keinen eigenen Vermögensschaden erlitten.

Außerdem sei die Rechtsverfolgung nicht aussichtslos gewesen, insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechungsentwicklung des sogenannten „Kaskadenverweises“ und wegen des Fehlens von Pflichtangaben in dem Darlehensvertrag.

Sie meint, es fehle an der haftungsausfüllenden Kausalität, da zu ihren Gunsten wegen der Deckungszusage der Klägerin ein Anscheinsbeweis dahingehend greife, dass die Versicherungsnehmer den Prozess auch bei einem sehr hohen Prozessrisiko hätten führen wollen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin müsse sich die Abrategebühr entsprechend Nr. 2100, 7002, 7008 VV RVG entsprechend anrechnen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus Rechtsanwaltshaftung (§ 675 Abs. 1, § 611 f., § 280 Abs. 1 BGB) aus nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers (vgl. BGH NJW 2021, 3324 Rn. 16 ff.) zu. Dieser beläuft sich der Höhe nach auf 7.557,31 €.

1.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Der Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmer aus Anwaltshaftung ist entgegen der Ansicht der Beklagten im Rahmen der cessio legis nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf die Klägerin als Rechtsschutzversicherung übergegangen. Die Rechtsschutzversicherung ist nämlich eine Schadensversicherung, für die § 86 Abs. 1 S. 1 VVG gilt (BGH vom 23.07.2019, VI ZR 307/18). Nach dieser Regelung geht der bei dem Versicherungsnehmer gegen einen Dritten entstehender Ersatzanspruch auf den Versicherer über, soweit dieser den Schaden ersetzt.

a)

Der Annahme eines Ersatzanspruchs gem. § 86 I 1 VVG steht auch nicht der versicherungsvertragliche Deckungsanspruch entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021 – IX ZR 165/19). Der Deckungsanspruch schließt die Annahme eines (Kosten-)Schadens des Versicherungsnehmers nicht aus. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass es den Schädiger nicht entlastet, wenn der Versicherer des Geschädigten den Schaden deckt (vgl. MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl., § 249 Rn. 257).

b)

Es fehlt darüber hinaus auch nicht an der Kongruenz zwischen dem Anspruch des Versicherungsnehmers und dem übergegangenen Anspruch. Auch Ansprüche auf Erstattung von Prozesskosten, die dem Versicherungsnehmer gegen seinen Prozessbevollmächtigten wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrags zustehen, sind vom gesetzlichen Forderungsübergang erfasst (KG, Urteil vom 23.9.2013, NJW 2014, 397, 398; OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2006, NJW 2006, 3150; Armbrüster, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 31. Aufl. 2021, § 86 Rn. 19).

c)

Die Beklagte ist auch Dritte i. S. d. § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 20; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21) und nicht etwas Repräsentantin des Versicherungsnehmers. Denn die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Einzelfall reicht nicht aus, um eine Repräsentantenstellung der Beklagten zu begründen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 20 m. w. N.).

d)

Die Klägerin hat den, den Versicherungsnehmern entstandenen, Schaden auch in Höhe von 8.974,30 € ersetzt.

Die Zahlungen an die Beklagte erfolgten unstreitig. Die weiteren Zahlungen bestreitet die Beklagte zwar mit Nichtwissen. Ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist jedoch nur zulässig über Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bezüglich der Gerichtskosten ist ein Bestreiten mit Nichtwissen bereits unzulässig, da es sich bei der Beklagten um die im Berufungsverfahren tätige Rechtsanwaltskanzlei handelte und die Erbringung der Gerichtskosten somit Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung ist.

Bezüglich der an die Gegenseite erstatteten Kosten genügt das einfache Bestreiten ebenfalls nicht. Zwar entziehen sich diese Zahlungen der Wahrnehmung durch die Beklagten. Jedoch entspricht es dem typischen Geschehensablauf, dass eine Rechtsschutzversicherung nach erteilter Deckungszusage auf einen Kostenfestsetzungsbeschluss an die Gegenseite zahlt. Anhaltspunkte für einen atypischen Geschehensablauf sind nicht ersichtlich.

Angesichts des substantiiertem Klägervortrages ist das pauschale Bestreiten der Beklagten darüber hinaus auch nicht ausreichend.

e)

Die Klägerin verstößt mit ihrer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus übergegangenem Recht nicht gegen Treu und Glauben, auch nicht im Hinblick auf die von ihr erteilte Deckungszusage (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 23; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21). Denn die Klägerin ist aus dem Versicherungsverhältnis allein gegenüber ihren Versicherungsnehmern berechtigt und verpflichtet, nicht jedoch gegenüber der Beklagten (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 23; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21). Von daher ist sie auch nicht gehalten, die Prüfung des bedingungsgemäßen Versicherungsfalles zur Vermeidung einer Haftung des Rechtsanwalts einzusetzen. Diesem obliegt es vielmehr vollkommen selbstständig, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt wird (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 23). Von daher ist der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten auch kein Mitverschulden anzulasten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21).

2.

Der Schadensersatzanspruch aus §§ 675, 280 Abs. 1 BGB ist auch ursprünglich bei den Versicherungsnehmern entstanden. Die Beklagte hat schuldhaft ihre anwaltlichen Beratungspflichten verletzt, wodurch ein Schaden für die Versicherungsnehmer in Form von überflüssigen Rechtsverfolgungskosten entstanden ist.

a)

Zwischen den Versicherungsnehmern und der Beklagten ist ein Vertrag über die Erbringung rechtsanwaltlicher Dienstleistungen zustande gekommen. Die Beklagte wurde damit beauftragt, die Rechte der Versicherungsnehmer nach deren Widerruf der mit der J. Bank B. eG geschlossenen Darlehensvereinbarungen geltend zu machen.

b)

Die ihr aus diesen Dienstverhältnissen erwachsenden Pflichten gegenüber den Versicherungsnehmern hat die Beklagte verletzt, indem sie namens der Versicherungsnehmer vor dem Oberlandesgericht Celle eine praktisch aussichtslose Berufung eingelegt hat ohne die Versicherungsnehmer hierauf hinzuweisen und von einer Berufungseinlegung abzuraten.

aa)

Ein Rechtsanwalt ist grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung seines Mandanten verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Mandanten zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Mandanten den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – XI ZR 165/19, juris, Rn. 27 m.w.N.; st.Rspr.).

Ein mit der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen seitens seines Mandanten beauftragter Rechtsanwalt hat daher die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage unter sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage und Auswertung einschlägiger ergangener Rechtsprechung zu prüfen und seinen Mandanten gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass die beabsichtige Klage praktisch aussichtlos und mit erheblichen Kostennachteilen verbunden ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – XI ZR 165/19, juris, Rn. 28 ff.; OLG Köln, Urt. v. 23.05.2019 – 24 U 122/18). Er darf sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen, sondern kann nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der beabsichtigten Rechtsverfolgung ausdrücklich abzuraten (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – XI ZR 165/19, juris, Rn. 29; OLG Köln, Urt. v. 23.05.2019 – 24 U 123/18). Dies gilt auch dann, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist und diese Kostennachteile nicht selbst zu tragen hat (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – XI ZR 165/19, juris, Rn. 32; ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2016 – 9 U 102/14). Ein Rechtsanwalt erfüllt daher seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis nicht dadurch, dass er ohne vorhergehende Beratung des Mandanten eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers erwirkt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21). Gleiches gilt für die Einlegung von Rechtsmitteln.

In welchem Maße der Rechtsanwalt zu Risikohinweisen verpflichtet ist, richtet sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beratung, insbesondere auch nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Deshalb hat der Rechtsanwalt seine Hinweise, Belehrungen und Empfehlungen in der Regel nach der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, sogar dann, wenn er diese Rechtsprechung für unzutreffend hält (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – XI ZR 165/19, juris, Rn. 30; URt. v. 28.09.2020 – XI ZR 6/99 = BGHZ 145, 256 (263) m.w.N.).

bb)

Ausgehend von diesem Maßstab hat die Beklagte vorliegend ihre Pflichten aus dem Anwaltsvertrag verletzt.

cc)

Nach den Umständen war die Beklagte dazu verpflichtet, den Versicherungsnehmern von der Rechtsverfolgung abzuraten, da die Berufung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beratung der Versicherungsnehmer in den Jahren 2020 und 2021 praktisch aussichtslos war. Den Versicherungsnehmern standen auf Grund des von ihnen erklärten Widerrufs in Bezug auf ihre Willenserklärungen zum Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages mit der J. Bank B. eG nach damaliger höchstrichterlicher Rechtsprechung keinerlei Ansprüche zu, da der Widerruf auf Grund des Ablaufs der zweiwöchigen Widerrufsfrist unwirksam war.

aaa)

Nach damaliger – und noch aktueller – höchstrichterlicher Rechtsprechung konnten sich die Versicherungsnehmer nicht darauf berufen, die Widerrufsfrist habe auf Grund einer fehlerhaften Widerrufsinformation nicht zu laufen begonnen, denn die den Versicherungsnehmern erteilte Widerrufsinformation entsprach den gesetzlichen Anforderungen. Sie galt gem. Art. 247 § 6 Abs.2 Satz 3 EGBGB i. d. F. v. 27.07.2011 als den gesetzlichen Anforderungen entsprechend, denn sie war deutlich gestaltet, hob sich auf Grund des vorhandenen Fettdrucks und der Umrahmung vom übrigen Vertragstext ab und entsprach inhaltlich dem Muster in Anlage 6 zu Art. 247 EGBGB i.d.F. v. 07.07.2011. Die von der J. Bank B. eG verwendete Widerrufsinformation stimmte (fast; s.u.) wörtlich mit dem vorgenannten Muster über ein. Der in dem Muster verwendete Kaskadenverweis war – unabhängig vom Eingreifen der Gesetzlichkeitsfiktion - nach damaliger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Da die Verbraucherkreditrichtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 2 a) und c) auf – wie im Ursprungsverfahren vor dem OLG Celle festgestellt - grundpfandrechtlich besicherte Immobilienkredite nicht anwendbar ist, sind die neueren Entscheidungen des EuGH (EuGH, Urt. v. 26.03.2020, RS C-66/19 und EuGH, Urt. v. 09.09.2021, C – 33/20, C – 155/20 und C – 187/20) nicht einschlägig und die Widerrufsinformation ausschließlich nach den Maßstäben des nationalen Rechts zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.03.2020 – XI ZR 581/18). Denen zufolge ist die in der Widerrufsinformation enthaltene Verweisung auf „alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB“ klar und verständlich (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2021, XI ZR 73/20, Rn. 13; BGH, Urt. v. 27.10.2020, XI ZR 498/19, RN. 14; alle juris).

Diese zugrunde liegende Rechtsfrage galt - aus entscheidender damaliger ex ante Perspektive - entgegen der Auffassung der Beklagten als abschließend geklärt. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss v. 16.11.2021, XI ZR 170/21) ändert daran nichts, da der BGH in dieser Entscheidung lediglich – ohne Ergänzung oder Abänderung - auf die Gründe des Beschlusses vom 31.03.2020 verweist und dementsprechend die schon vorher bestehende Linie des Senates festigt.

bbb)

Die Versicherungsnehmer konnten sich auch nicht darauf berufen, die Widerrufsfrist habe aufgrund des Fehlens des Wortes „dann“ in der Widerrufsinformation nicht zu laufen begonnen, denn die Belehrung war dennoch klar und verständlich im Sinne des Art. 247 § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB a. F.. Ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Verbraucher konnte bei sorgfältigem Lesen der Widerrufsinformation auch ohne das Wort „dann“ erkennen, dass sich die Monatsfrist nur auf die nachgeholten Pflichtangaben bezieht.

Der vorgenannte Einwand der Beklagten war aussichtlos, da die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 22.08.2018, auf welches die Beklagte ihre Argumentation stützt, eine – für die Beklagte zum relevanten Zeitpunkt der Beratung über und Einlegung der Berufung im Jahre 2021 erkennbare – Einzelentscheidung geblieben ist.

Dies ergibt sich aus den Entscheidungen des OLG München (Beschluss v. 20.02.2018, 5 U 3380/17) und des OLG Hamm (Urt. v. 13.03.2021, 31 U 116/20).

ccc)

Aussichtslos war auch der Einwand der Beklagten, die Gruppenversicherung stelle keinen Vertrag über eine Zusatzleistung dar. Die J. Bank B. eG hat Belehrungen gemäß Gestaltungshinweis [4c] und [8b] zu den Rechtsfolgen des Widerrufs für einen Vertrag über Zusatzleistungen erteilt. Dies ist nicht zu beanstanden, weil die Versicherungsnehmer in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrags eine Beitrittserklärung zu der Zahlungsausfallversicherung „J.Protect" abgaben. Es liegt auch die erforderliche kausale Verknüpfung vor (vgl. BT-Drs. 16/11643, S. 73). Die Beitrittserklärung ist ausdrücklich in Abschnitt 14 des Darlehensvertrags unter der Überschrift „Weitere Darlehensbedingungen" geführt.

Außerdem musste die J. Bank B. eG nicht zusätzlich die „Mitgliedschaft“ und die „Führung des/r Gehaltskontos/en" nennen, weil es sich hierbei nicht um weitere Zusatzverträge, sondern lediglich um Auszahlungsbedingungen des Darlehens handelte.

ddd)

Darüber hinaus enthielt die Widerrufsinformation alle notwendigen Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB in der seinerzeit geltenden Fassung. Sie befinden sich in dem Darlehensvertrag sowie den Allgemeinen Bedingungen der J. Bank B. eG für Kredite und Darlehen, die Bestandteil des Vertrages waren.

dd)

Demgemäß war die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt verpflichtet, die Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, dass es sicher oder jedenfalls höchstwahrscheinlich sei, den Prozess zu verlieren. Sie hätte den Versicherungsnehmern von der Einlegung der Berufung nach dem klageabweisenden erstinstanzlichen Urteil abraten müssen. Dass die Beklagte sich in dieser Weise gegenüber den Versicherungsnehmern äußerte, wird von ihr selbst nicht behauptet.

Darüber hinaus ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Erfüllung ihrer Aufklärungs- und Hinweispflichten nicht nachgekommen.

Im Rechtsstreit gegen einen Rechtsanwalt hat grundsätzlich der Mandant darzutun und zu beweisen, dass der Anwalt die sich aus dem Anwaltsvertrag ergebenen Pflichten schuldhaft verletzt hat und dass dem Mandanten dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. BGHZ 126, 217, 221 f.; WM 1992, 1155, 1156; WM 1999, 1328, 1329; jeweils m.w.N.). Der Schutz des beweisbelasteten Mandanten vor Behauptungen des Anwalts zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten erfolgt durch Anwendung einer gestuften Darlegungs- und Beweislast. Auf diese Weise wird den bei bestrittener Pflichtverletzung für den Mandanten bestehenden Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen, die insbesondere beim Nachweis von negativen Tatsachen, wie etwa dem Unterbleiben einer Belehrung, aber auch bei einer nicht erfolgten Sachverhaltsaufklärung, vorliegen. Der Anwalt darf sich danach nicht darauf beschränken, eine Pflichtverletzung schlicht zu bestreiten oder nur pauschal zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet und/oder die richtigen Hinweise und/oder Ratschläge erteilt und/oder den Mandanten hinreichend um die nötigen Sachverhaltsinformationen gebeten (Fahrendorf / Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 10. Auflage 2021, D. Beweisfragen zur Pflichtverletzung, Rn. 342 m.w.N.). Vielmehr muss der Anwalt im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zunächst Zeit, Umstände, Art und Inhalt der behaupteten Belehrung und den Verlauf des Beratungsgesprächs, insbesondere auch die Reaktionen des Mandanten auf Belehrungen, Ratschläge, Fragen und die wesentlichen Punkte des Gesprächs in einer Weise konkret darstellen, die erkennen lässt, dass er den ihm obliegenden Aufklärungs- und Hinweispflichten gerecht geworden ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. 7. 2011 − VI ZR 367/099). Nicht aber muss der Ablauf des Gesprächs in allen Einzelheiten dargestellt werden (vgl. BGH WM 2017, 675 Rn. 15, Fahrendorf / Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 10. Auflage 2021, D. Beweisfragen zur Pflichtverletzung, Rn, 345). Hat der Rechtsanwalt seiner sekundären Darlegungslast genügt, obliegt dem Mandanten der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH WM 2007, 2351 Rn. 12; WM 2006, 567 Rn. 15). Diese Grundsätze gelten auch für den Regressprozess des Rechtsschutzversicherers, da dieser nur einen übergegangenen Anspruch seines Versicherungsnehmers geltend macht und ein solcher gesetzlicher Forderungsübergang auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast keine Auswirkungen hat.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass eine Verletzung der Aufklärungspflichten dadurch begründet wurde, dass die Versicherungsnehmer nicht über die Aussichtslosigkeit der Berufungseinlegung aufgeklärt wurden. Die Beklagte hat lediglich pauschal vorgetragen, dass über die Risiken und geringen Erfolgsaussichten aufgeklärt worden sei. Daraus ergibt sich gerade nicht, dass auch über die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung aufgeklärt wurde. Geringe Erfolgsaussichten sind nicht mit der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung gleichzusetzten. Über welche Risiken konkret aufgeklärt wurde, trägt die Beklagte nicht vor. Auch macht sie keine Angaben zu Zeit, Umständen, Art und Inhalt der behaupteten Belehrung und dem Verlauf des Beratungsgesprächs.

c)

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass wegen der bestehenden Rechtsschutzversicherung bei der Klägerin kein Kostenrisikos für die Versicherungsnehmer bestanden habe und insoweit geringe Anforderungen an die Belehrungspflicht zu stellen waren. Denn die vorgenannte Belehrungspflicht gilt auch dann, wenn der zu belehrende Mandant rechtsschutzversichert ist. Die Belehrungspflicht umfasst nämlich auch den Umstand, dass im Falle einer praktisch aussichtslosen Klage tatsächlich kein Anspruch des Mandanten auf Kostenübernahme gegenüber seinem Rechtsschutzversicherer besteht, weil eine aussichtslose Klage nicht erforderlich i.S.v. § 125 VVG ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2016 – 9 U 102/14).

d)

Nichts anderes ergibt sich auch aus den seitens der Klägerin erteilten Deckungszusagen, denn die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers lässt weder die vorgenannten Pflichten des Rechtsanwalts gegenüber dem rechtsschutzversicherten Mandanten entfallen noch reduzieren sie deren Umfang. Die Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers betrifft nämlich nur das Innenverhältnis zwischen dem Rechtsschutzversicherer und dem jeweiligen Versicherungsnehmer, der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt kann sich hierauf im Verhältnis zum Rechtsschutzversicherer nicht berufen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – IX ZR 165/19, juris, Rn. 19; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2016 – 9 U 102/14; OLG Hamm, Urt. v. 23.08.2016 – 28 U 57/15; OLG Koblenz, Urt. v. 16.02.2011 – 1 U 358/10; OLG Bamberg, Urt. v. 20.11.2018 – 6 U 19/18).

e)

Die Beklagte hat eine weitere Pflicht verletzt, indem sie die Versicherungsnehmer nicht über die fehlende Kostendeckung im Falle der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung aufgeklärt hat.

Der Rechtsanwalt muss einen rechtsschutzversicherten Mandanten nicht nur über die Erfolglosigkeit einer beabsichtigten Klageerhebung und/oder die Einlegung eines Rechtsmittels aufklären, sondern auch darüber, dass der Mandant dafür keinen Rechtsschutz beanspruchen kann, weil eine erkannt aussichtslose Rechtsverfolgung nicht erforderlich i. S. d. § 125 VVG ist und dazu führen kann, dass der Mandant trotz erfolgter Deckungszusage seinen Versicherungsschutz verliert und die Prozesskosten somit selbst tragen muss (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 2014, 399, 400; OLG Nürnberg, Beschluss vom 14.01.2019 — 13 U 916/17 —, Rn. 12, juris). Denn zum einen wird eine redliche Partei nach einer solchen Belehrung nicht „auf gut Glück" versuchen, bei einer unschlüssigen Klage eine Beweisaufnahme mit überraschendem Ausgang oder einen „Lästigkeitsvergleich" mit dem Gegner zu erreichen (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Köln, Urteil vom 23.05.2019 — 24 U 122/18 --, Rn. 38, juris). Gleiches gilt auch für ein aussichtsloses Rechtsmittel. Zum anderen unterliegen gerade rechtsschutzversicherte Mandanten häufig dem Irrtum, zumindest nach der Deckungszusage sei ein eigenes Kostenrisiko ausgeschlossen. Nur eine solch umfassende Belehrung ermöglicht es damit einem rechtsschutzversicherten Mandanten, eigenverantwortlich auch im Hinblick auf etwaige Kosten seine Rechte und Interessen zu wahren (vgl. BGH NJW 2021, 3326 Rn. 29 und 34).

Dass die Beklagte sich in dieser Weise gegenüber den Versicherungsnehmern geäußert hat, wird von ihr selbst nicht behauptet.

f)

Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 278 BGB zu vertreten, denn für die Beklagte waren angesichts der ergangenen und veröffentlichten Rechtsprechung die praktische Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Berufung und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Beratung der Versicherungsnehmer ohne weiteres erkennbar; die Beklagte hat insoweit auch nichts zu ihrer Entlastung vorgetragen.

g)

Die Pflichtverletzungen der Beklagten waren auch kausal für den eingetretenen Schaden in Gestalt der durch die Berufungseinlegung entstanden Kosten, denn es ist davon auszugehen, dass die Versicherungsnehmer bei einer ordnungsgemäßen Belehrung seitens der Beklagten von der Einlegung der Berufung abgesehen hätten.

Klärt ein beauftragter Rechtsanwalt den Mandanten nicht über die Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung auf und rät er ihm von der Erhebung einer Klage (bzw. hier Einlegung der Berufung) nicht ab, so besteht ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Mandant für den Fall, dass der Rechtsanwalt ihm gegenüber seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte, keinen Auftrag zur Erhebung der Klage (bzw. hier Einlegung der Berufung) erteilt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – IX ZR 165/19, juris, Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 – 12 U 36/21; OLG Köln, Urt. v. 23.05.2019 - 24 U 123/19; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2015 – 9 U 102/14; OLG Hamm, Urt. v. 18.02.2016 – 28 U 73/15 und Urt. v. 23.08.2016 – 28 U 57/15). Dies gilt auch, wenn – wie im vorliegenden Fall – der zu beratende Mandant rechtsschutzversichert ist. Zwar mag in solchen Fällen aufgrund der erteilten Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers die Kostenfrage für den Mandanten eher nachrangig sein, im Falle der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung reicht jedoch das Bestehen einer Deckungszusage nicht aus, um die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Denn eine aussichtslose Rechtsverfolgung liegt nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten, sondern allein im Gebühreninteresse des Rechtsanwalts, zu dessen Bedienung ein vernünftig urteilender Mandant den Deckungsanspruch gegen seine Rechtsschutzversicherung aber nicht einsetzten wird (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – IX ZR 165/19 -; OLG Köln, Urt. v. 23.05.2019 – 24 U 123/18 -; Urt. v. 18.08.2021 – 13 U 31/21 -; OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.06.2013 – 9 U 147/12 -).

Diesen Anscheinsbeweis haben die Beklagten nicht erschüttert, denn sie haben nicht dargetan, dass die Mandanten bei einer ordnungsgemäßen Belehrung darüber, dass die beabsichtigte Berufungseinlegung völlig aussichtslos war, gleichwohl auf der Einlegung einer solchen aussichtslosen Berufung bestanden hätten.

Wegen der oben dargestellten Aussichtslosigkeit der Berufungseinlegung müssen sie – und nicht wie von ihnen vorgetragen die Klägerin – den Anscheinsbeweis erschüttern.

Zwar trägt die Beklagte vor, dass die Mandanten sich dahin geäußert hätten, den Fall unabhängig von den Erfolgsaussichten zu führen, da sie nur gewinnen könnten. Solange die Rechtsschutzversicherung ihren Fall bezahle, wolle die Mandantschaft diesen Fall auch durchführen. Damit sind aber keine konkreten Tatsachen dafür dargelegt, dass die Mandanten bei einer Belehrung über die Aussichtslosigkeit sich genau so verhalten hätten. Was die Mandanten bei der vorgetragenen Belehrung über die geringen Erfolgsaussichten (s.o.) angeblich geäußert hat, kann nicht auf den Fall der Aussichtslosigkeit übertragen werden, da die Mandanten bei letzterem kein vernünftiges Interesse an der Rechtsverfolgung haben, bei geringerer Erfolgsaussicht aber unter Umständen schon.

h)

Den Versicherungsnehmern ist auch adäquat kausal ein Schaden nach §§ 249 ff. BGB in Form unnötig verauslagter Prozesskosten entstanden. Die Beklagte weist zwar darauf hin, dass die Prozesskosten von der Klägerin als Rechtsschutzversicherung getragen worden seien. Dies führt jedoch nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung nicht dazu, dass der Schaden überhaupt nicht beim Versicherungsnehmer entstanden wäre. Die eingeleiteten gerichtlichen Schritte haben Gerichts-und Anwaltskosten hervorgerufen, die bei den Versicherungsnehmern auch entstanden sind. Die Erstattung dieser Kosten durch die Klägerin ändert nichts daran, dass es sich um einen Schaden der Versicherungsnehmer handelt. Denn der Anspruch des Kostengläubigers ist gegen den Versicherungsnehmer gerichtet. Eine Berücksichtigung der Versicherungsleistung im Wege der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Zwar hat der Versicherungsnehmer einen Freistellungsanspruch in Höhe der Prozesskosten gegen den Versicherer. Diesen Anspruch hat sich der Versicherungsnehmer jedoch durch die Zahlung von Versicherungsprämien erkauft. Eine Anrechnung der Leistungen scheidet daher aus, weil durch die Versicherung der Geschädigte und nicht der Schädiger begünstigt werden soll (OLG Bamberg, Urteil vom 20.11.2018 – 6 U 19/18; OLG Köln, Urteil vom 29.06.1993 - 9 U 237/92, NJW-RR 1994, 27).

Die Höhe des Schadens beläuft sich auf die von der Klägerin geltend gemachten 7.557,31 € für das Berufungsverfahren.

Es kann dahinstehen, ob die Terminsgebühr nach Nr. 3202 VV RVG angefallen ist. Wäre dies der Fall, würde sich der Anspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht (s.o.) auch auf diese Schadensposition erstrecken. Die Zahlung als solche an die Beklagte ist unstreitig. Wäre die Terminsgebühr hingegen nicht angefallen, läge in deren Geltendmachung eine eigenständige Pflichtverletzung und der diesbezügliche Anspruch wäre auch im Wege der cessio legis nach § 86 VVG auf die Klägerin übergegangen.

Nicht erstattungsfähig sind Kosten für das Berufungsverfahren in Höhe von 1.416,99 €. Denn insoweit fehlt es an der haftungsausfüllenden Kausalität, da die Kosten hinsichtlich der Gebühr für die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels nach Nr. 2100, 7002, 7008 VV RVG auch bei der Belehrung über die fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung und dem Abraten von der Berufungseinlegung eingetreten wären.

i)

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein den Versicherungsnehmern zuzurechnendes Mitverschulden berufen. Eine Mitverantwortung der Versicherungsnehmer selbst für den entstandenen Schaden wird von der Beklagten nicht geltend gemacht. Auf die seitens der Klägerin erteilte Deckungszusage kann sich die Beklagte ebenfalls nicht berufen (s. o.), da diese, wie vorstehend bereits ausgeführt, nur das Innenverhältnis zwischen der Klägerin und den Versicherungsnehmern betrifft und die Klägerin als Rechtsschutzversicherer der Versicherungsnehmer nicht als deren Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zur Beklagten angesehen werden kann (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 16.02.2011 – 1 U 358/10; OLG Bamberg, Urt. v. 20.11.2018 – 6 U 19/18).

j)

Eine Verjährung ist nicht ersichtlich.

II.

Der Zinsanspruch ergibt sich hinsichtlich der Prozesszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB und ansonsten aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, da die Beklagte sich nach der Mahnung der Klägerin vom 04.04.2022 ab dem 15.04.2022 im Verzug befand.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 708 Nr.11, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

IV. Der Streitwert wird festgesetzt auf 8.974,30 €