Landgericht Köln, 1. Kammer für Handelssachen — 81 O 31/25
Der Antragsgegner wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu Zwecken des Wettbewerbs es zu unterlassen
1.1 gegenüber Endverbrauchern für telemedizinische Behandlung mit dem Ziel der Verschreibung von medizinischem Cannabis, wobei die Behandlung ausschließlich durch Ausfüllung eines Fragebogens erfolgt, zu werben, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
„Bilddarstellung wurde entfernt“„Bilddarstellung wurde entfernt“
1.2 gegenüber Endverbrauchern für medizinisches Cannabis, das der Verschreibungspflicht unterliegt, zu werben, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
„Bilddarstellung wurde entfernt“
1.3 gegenüber Endverbrauchern auf einer Plattform, über die der Bezug von Medizinalcannabis angeboten wird, mit Krankengeschichten zu werben, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Antragsgegner.
Die Antragstellerin verlangt von dem Antragsgegner das Unterlassen verschiedener Vorgehensweisen beim Vertrieb von medizinischem Cannabis.
Die Antragstellerin ist die Interessenvertretung der niedergelassenen Apotheken im Kammerbezirk Nordrhein.
Der Antragsgegner ist ein Apotheker aus O., der dort die Z.-Apotheke betreibt.
Die Antragstellerin beanstandet, der Antragsgegner habe auf einer kürzlich eingerichteten Plattform „N.“ Medizinal Cannabis angeboten.
Auf der Webseite fand sich unter den Angeboten durchgängig folgender Hinweis:
„ Bilddarstellung wurde entfernt“
Die Internetdomain „V.“ ist im Register für Versandhandelsapotheken als Domain der Z.-Apotheke gelistet.
Die Antragstellerin beanstandet folgendes Geschäftsmodell im Anschluss an die Cannabis-Legalisierung zum 1. April 2024: Die Plattform sieht einen Onlinefragebogen zu Symptomen vor, der durch den Nutzer ausgefüllt wird und der dann durch einen an die Plattform angeschlossenen Arztservice begutachtet wird, worauf es zu einer ärztlichen Verschreibung kommt. Gleichzeitig kann sich der Nutzer schon im Zusammenhang mit dem Fragebogen eine Cannabissorte aussuchen, die er - der Nutzer - für eine Therapie geeignet erachtet. Übermittelt wird diese Verschreibung an eine ebenfalls an die Plattform angeschlossene Versandapotheke. Da der grenzüberschreitende Versandhandel mit Medizinal Cannabis unzulässig ist, sind bei dem Geschäftsmodell deutsche Versandhandelsapotheken beteiligt.
Vorliegend beanstandet die Antragstellerin die Internetseite unter Beteiligung des Antragsgegners, so wie im Tenor eingelichtet.
Am 7. April 2025 wurde die Antragstellerin durch das Gesundheitsamt der Städteregion O. auf die Aktivität der Plattform „V.“ durch den Antragsgegner aufmerksam gemacht. Diese nahm mit dem Antragsgegner Kontakt auf, der das Geschäftsmodell verteidigte.
Auf dem Internetauftritt fanden sich u.a. nachfolgende Erfahrungsberichte:
„ Bilddarstellung wurde entfernt“
Wegen der hier verfolgten Verstöße mahnte die Antragstellerin den Antragsgegner mit Schreiben vom 24.4.2025 erfolglos ab.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Geschäftsmodell verstoße wegen des Antrags 1.1 gegen § 9 HeilmittelwerbeG (HWG). Der medizinische Standard bei der Verschreibung von Medizinal Cannabis, das unstreitig zu den suchtgefährdenden Stoffen gehört, besage, dass Cannabis nicht im Rahmen einer Fernbehandlung, quasi durch schlichten Zuruf vertrieben werden dürfe.
Der Antrag 1.2 gründe sich auf einen Verstoß gegen § 10 HWG, wonach für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Fachkreisen geworben werden dürfe. Ergänzend sei die Werbung auch nach § 3 HWG unzulässig, da irreführend, wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt würden, die sie nicht hätten.
Hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 1.3 liege ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 3 HWG vor, nämlich eine unzulässige Bewerbung mit Krankengeschichten. Zudem verstoße die Werbung gegen § 3 Abs. 2 UWG.
Der Antragsgegner sei auch verantwortlich. Er könne sich der Verantwortung nicht entziehen, indem er die Verantwortung nach Abmahnung an die Fa. Marketing X. delegiert habe und die Domain nach der Abmahnung am 3. Mai 2025 übertragen worden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
wie erkannt.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner sei nicht passiv legitimiert, er sei weder Domaininhaber noch technisch oder inhaltlich an der Gestaltung der Website beteiligt. Domaininhaber sei - unwidersprochen - die N. in R., Niederlande. Seitenbetreiber sei - ebenfalls unwidersprochen - die Marketing X., mit Sitz in R., Niederlande. Die gesamte redaktionelle Pflege, die Auswahl und Darstellung von Informationen, Werbeinhalten, medizinischen Erläuterungen sowie grafischen Elementen würden - unbestritten - von Marketing X. oder durch diese beauftragte Dritte vorgenommen. Der Antragsgegner habe weder Zugriff auf das Content-Management-System (CMS) der Seite, noch nehme er Einfluss auf Inhalt, Textgestaltung, Werbesprache oder medizinische Aussagen. Es bestünden weder redaktionelle Mitwirkungspflichten noch tatsächliche Kontrollrechte. Daher sei ihm die Erfüllung des Antrags nicht möglich. Die Rolle des Antragsgegners beschränke sich ausschließlich auf die arzneimittelrechtlich zulässige Belieferung von Rezepten, die ihm auf Grundlage eines individuellen Vertragsverhältnisses mit dem jeweiligen Patienten übermittelt würden. Diese Belieferung erfolge vollständig außerhalb der Website und in Übereinstimmung mit den apothekenrechtlichen Vorschriften. Die Apotheke trete in der Leistungsbeziehung zum Patienten ausschließlich als Arzneimittelversorger auf - nicht aber als abrechnende Stelle. Im April 2025 sei die vollständige Auslagerung der Rechnungsstellung erfolgt. Die Apotheke trete damit gegenüber den Patienten nicht mehr als wirtschaftlicher Leistungserbringer auf, sondern ausschließlich als pharmazeutisch verantwortliche Versorgungsstelle. Der Verweis auf die Versandhandelserlaubnis (DIMDI) auf der Website ändere an der rechtlichen Einordnung nichts, da es sich um eine gesetzlich normierte Informationspflicht gemäß § 11a Abs.3 ApoG handele.
Der Antragsgegner bezweifelt ferner den Verfügungsgrund.
Er bestreitet, dass die Voraussetzungen der §§ 9-11 HWG bezogen auf die Anträge erfüllt seien.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei bereits unzulässig, da der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO i. V. m. § 3 BORA) verstoße, mit der Folge, dass er die Antragstellerin nicht wirksam vertreten könne.
Mit der Terminsverfügung sind den Beteiligten Hinweise erteilt worden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlage Bezug genommen.
Der Antrag hat Erfolg.
I.
Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht.
Diese macht der Antragsgegner deshalb gelten, weil der Antragstellervertreter ihn in einem früheren Insolvenzverfahren vertreten habe.
§ 43a Abs. 4 BRAO spricht bei widerstreitenden Interessen ein Tätigkeitsverbot für den Rechtsanwalt aus. Das richtet sich aber nur an den Rechtsanwalt (G./C., BRAO, § 43a, Rdnr. 56) und hindert sein Auftreten vor Gericht nicht. Berufsrechtliche Folgen sind hier nicht zu berücksichtigen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Vorwurf des Antragsgegners berechtigt ist.
II.
In der Sache ist der Antrag begründet.
1.
Der Verfügungsgrund ist anzunehmen.
Für die Dringlichkeit streitet die Vermutung des § 12 Abs. 1 UWG.
Auch die von der Antragstellerin dargelegten Abläufe belegen die Dringlichkeit, nämlich erste Kenntnis bestand am 7.4.2025, die Antragsschrift ging am 30.4.2025 bei Gericht ein.
Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, er sei von der Antragstellerin willkürlich aus dem Kreis der Versandhandelsapotheken ausgewählt worden, dies obwohl der Antragstellerin die Problematik des Geschäftsmodells schon länger bekannt sei, ändert auch das nichts an der Dringlichkeit. Es besteht weder eine Marktbeobachtungspflicht der Antragstellerin noch eine Verpflichtung, bei Kenntnis eines Missstandes möglichst schnell alle Betroffenen zu ermitteln und an diese Abmahnungen auszubringen.
2.
Der Verfügungsanspruch ist gegeben, worauf mit der Terminsverfügung bereits hingewiesen worden ist.
Der Antragsgegner hat zwar die Verstöße bestritten, dies bezogen auf die Anspruchsgrundlagen aber nur pauschal. Er befasst sich vielmehr ausführlich nur mit seiner (Nicht-)Verantwortlichkeit.
a.
Soweit der Antragsgegner meint, die Erfüllung der Anträge sei ihm schon deshalb unmöglich, weil er keinen Einfluss auf die Webseite (mehr) habe, kommt es hierauf nicht an. Der Antrag ist zwar in der konkreten Verletzungsform gestellt, nicht aber ausdrücklich auf die Webseite bezogen, sondern auf die Art und Weise der Werbung. Diese kann der Antragsgegner auch mit einer anderen Webseite realisieren.
Es handelt sich hier auch nicht um einen auf die Webseite bezogenen Beseitigungsanspruch. Ob der Antragsgegner für künftige Verstöße auf der Webseite in Anspruch genommen werden kann, ist ggf. in einem künftigen Ordnungsmittelverfahren zu klären.
b.
Die Verstöße nach den Anträgen sind nach den abgebildeten Webseiten gegeben.
aa.
Die Antragstellerin als berufsständische Körperschaft des öffentlichen Rechts ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG aktivlegitimiert.
bb.
Die beanstandeten Rechtsverletzungen sind gegeben.
(1)
Nach § 9 HWG ist unzulässig eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Eine Ausnahme gilt für die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.
§ 9 HWG ist eine Vorschrift im Sinne von § 3a UWG (Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen, UWG, § 3a, Rdnr. 1.235 mwN).
Die Voraussetzungen einer Fernbehandlung sind hier erfüllt, da die ärztliche Verschreibung alleine auf Grund des ausgefüllten Fragebogens des Verbrauchers erfolgt. Die Behandlung ist nach dem Fragebogen auf die Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bezogen.
Die Ausnahme des § 9 Satz 2 HWG liegt nicht vor. Es ist schon fraglich, ob die Diagnose allein anhand eines Fragebogens eine Fernbehandlung unter Verwendung von Kommunikationsmitteln ist. Jedenfalls ist nicht dargetan, dass eine solche Behandlung allgemein anerkannten fachlichen Standards genügt. Diagnose und Verschreibung erfolgen allein auf Ankreuzen des Patienten. Die Darlegungs- und auch die Beweislast dafür, dass sein Angebot den anerkannten fachlichen Standards entspricht (BGH GRUR 2022, 399 Rz. 65 - Werbung für Fernbehandlung), trifft den Werbenden, hier den Antragsgegner.
Zwar macht der Antragsgegner geltend, ein Antrag des Antragstellervertreters sei ärztlich abgelehnt worden. Welcher Art der Kontrolle nach medizinischen Standards dafür maßgeblich war, bleibt aber offen.
(2)
Gemäß § 10 Abs. 1 HWG darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.
§ 10 HWG ist eine Vorschrift im Sinne von § 3a UWG (Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen, UWG, § 3a, Rdnr. 1.236 mwN).
Hier beruft sich die Antragstellerin auf die Entscheidung OLG Frankfurt mit Urt. v. 06.03.2025, 6 U 74/24 (Anlage Ast 10), die zu der Einordnung gelangt ist, dass medizinisches Cannabis als verschreibungspflichtiges (§ 3 MedCanG) Arzneimittel, das dem (Funktions-) Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG.unterfällt, zu behandeln ist. Auf die Begründung dieser Entscheidung, der sich die Kammer anschließt, wird Bezug genommen.
Ob daneben noch die Anforderungen des § 10 Abs. 2 HWG oder eine irreführende Wirkungswerbung gemäß § 3 HWG erfüllt sind, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
(3)
Gemäß § 11 Abs. 1 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden u.a. (3.) mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann.
§ 11 HWG ist eine Vorschrift im Sinne von § 3a UWG (Köhler/Odörfer in Köhler/Feddersen, UWG, § 3a, Rdnr. 1.237 mwN).
Die Antragstellerin beanstandet zu Recht, die vorliegende Darstellung sei geeignet, die Adressaten zu einer fachlichen Selbstdiagnose zu veranlassen, da hier der Eindruck erweckt wird, man könne sich tatsächlich auf diese Weise selbst therapieren. In allen Patientenangaben wird der Fragebogen als geeignete Grundlage für eine richtige Verschreibung angepriesen und damit der Eindruck erweckt, als seien die dortigen Angaben ausreichend. Hier besteht jedenfalls die Gefahr einer falschen Selbstdiagnose, da mit dem ohne ärztliche Hilfe ausgefüllten Fragebogen die Diagnose weitgehend vorgegeben wird.
c.
Der Antragsgegner ist für die beanstandete Werbung haftbar und macht ohne Erfolg geltend, er sei nicht verantwortlich.
Hierzu sind schon in der Terminsverfügung folgende Hinweise erteilt worden:
Die Antragsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass für ihre wettbewerbsrechtliche Verantwortung spricht, dass sie als zuständige Versandhändlerin im Versandhandelsregister angeführt ist, dass sie zum Zeitpunkt der Abmahnung im Impressum aufgeführt war, dass sie in der Anlage AG 6 selbst bestätigt hat, die Plattform betrieben zu haben. Eine Änderung der Verantwortlichkeit nach der Abmahnung - ungeachtet der Zweifel der Antragstellerin - würde die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen, da es der Antragsgegnerin unproblematisch möglich wäre, jederzeit einen gleichartigen Versandhandelsvertrieb wieder zu beginnen...
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner ohne Erfolg.
Nach dem Vortrag kann davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner zur Zeit der ersten Kontaktaufnahme am 16.4.2025 die maßgebliche Webseite „V.“ betrieben hat. Nach seinem eigenen Vortrag erfolgte die Übertragung der Seite auf die Fa. Marketing K. am 20.4.2025. Die Domain ist unwidersprochen am 3.5.2025 auf die Q. übertragen worden. Schon das spricht dafür, dass der Antragsgegner bis jedenfalls zum 20.4.2025 allein verantwortlich war.
In seiner E-Mail vom 17.4.2025 (Anlage AG 6) spricht der Antragsgegner dementsprechend von seinem Geschäftsmodell („ „Zitat wurde entfernt“ …“).
Der Antragsgegner ist für die Domain als zuständiger Versandhändler im Versandhandelsregister nach wie vor gemeldet. Hierzu heißt es in § 67 Abs. 8 AMG:
Wer zum Zweck des Einzelhandels Arzneimittel im Wege des Versandhandels über das Internet anbieten will, hat dies vor Aufnahme der Tätigkeit der zuständigen Behörde unter Angabe des Namens oder der Firma und der Anschrift des Ortes, von dem aus die Arzneimittel geliefert werden sollen, und die Adresse jedes Internetportals einschließlich aller Angaben zu deren Identifizierung anzuzeigen.
Das spricht sogar dafür, dass der Antragsgegner weiterhin als zuständiger Versandhändler auftritt.
Auf der Webseite war ferner die vom Antragsgegner betriebene Z. Apotheke im Impressum aufgeführt und fand sich auch in den entsprechenden Hinweisen.
Wenn der Antragsgegner nunmehr geltend macht, er sei nicht mehr in das Modell eingebunden, die Apotheke erbringe nur die fachliche Leistung nach entsprechender ärztlicher Verordnung, für Werbung und Berechnung sei er nicht (mehr) zuständig, zudem könne über die Webseite auch jede andere Apotheke als Lieferant benannt werden, ändert das nichts. Dieser Vortrag betrifft die Frage, ob der Antragsgegner nach Änderung der Zuständigkeiten rechtskonform handelt. Die Verantwortlichkeit für die festgestellten Verstöße hindert das nicht. Auch ist die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, da die Änderung der Zuständigkeiten für die beanstandete Werbung jederzeit wieder geändert werden kann.
Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, er sei aus familiären Gründen über mehrere Monate an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert gewesen, ergibt sich aus den Abläufen, dass die geschäftliche Betätigung des Antragsgegners fortdauerte. Sofern der Antragsgegner Hilfspersonen eingebunden haben sollte, ist er gemäß § 8 Abs. 2 UWG für deren Tätigkeit rechtlich verantwortlich.
III.
Die Nebenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Streitwert: 116.000 € (§ 51 Abs. 4 GKG, 80 % des Hauptsachestreitwerts von 145.000 €)