Landgericht Köln, 4. Zivilkammer — 4 O 383/19

Die Parteien streiten um die Zahlung von Restwerklohn für das Bauvorhaben Erschließung des Baugebietes „Bebauungsplan 000 in H.“. Widerklagend begehrt die Beklagte die Rückzahlung einer behaupteten Überzahlung der Klägerin.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Erschließung eines Baugebiets. Hierzu gehörte die Freimachung des Baufeldes, der Kanal- und Straßenbau sowie die Hausanschlüsse. Die Klägerin wurde auf Einheitspreisbasis beauftragt. Dem Auftrag lagen die Vergabeunterlagen der Beklagten einschließlich des Leistungsverzeichnisses vom 26.01.2018 (Anlage K 1, Bl. 1 ff. AnlH I) zugrunde. In dem Leistungsverzeichnis wurde auf ein Baugrundgutachten vom 13.11.2017 (Anlage B 5, Bl. 10 ff. AnlH II) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 05.02.2018 (Anlage B 4, Bl. 9 AnlH II) teilte die Beklagte den Bietern - mithin auch der Klägerin - mit, dass es versäumt wurde, das in dem Leistungsverzeichnis erwähnte Bodengutachten als Anlage beizufügen und übersandte dieses an die Bieter. Die Klägerin stellte der Beklagten eine kombinierte Vertragserfüllungs-/Gewährleistungsbürgschaft der K. vom 28.03.2018 über 138.507,00 EUR, hinsichtlich deren Inhalt auf Bl. 353 GA Bezug genommen wird.

In der Hauptsache begehrt die Klägerin einen Restwerklohn in Höhe von 122.473,45 EUR, dessen Zusammensetzung sich aus Bl. 6 GA ergibt. Zugrunde liegt dem die Schlussrechnung der Klägerin vom 15.03.2019 (Anlage K 4, Bl. 105 ff. AnlH I) über einen Betrag in Höhe von 1.788.702,08 EUR. Hierauf zahlte die Beklagte im Laufe der Ausführung Abschläge in Höhe von insgesamt 1.612.520,12 EUR brutto. Die Schlussrechnung ging der Beklagten am 25.03.2019 zu. Die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Positionen Böschungs- und Sohlfläche einsähen (Pos. 1.9.190) und Fertigstellungspflege (Pos. 1.9.200) wurden bislang nicht erbracht und nicht in Rechnung gestellt. Streitig sind die Rechnungspositionen Pos. 1.04.010, Pos. 1.04.020, Pos. 9.01.010 und Pos. 9.12.010 der Schlussrechnung.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 30.07.2019 unter Fristsetzung zum 13.08.2019 zur Rückzahlung einer Überzahlung in Höhe von 95.685,31 EUR auf.

Die Klägerin behauptet, eine Abnahme sei erfolgt.

Zu den Rechnungspositionen 1.04.010 und 1.04.020 behauptet die Klägerin, die Ausführung bzgl. Einzelgrabenbauweise und Stufengrabenbauweise (Pos. 1.04.010 und 1.04.020) sei so erfolgt, wie es zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Durch die Ausführung in Einzelgräben hätte mit zwei Kolonnen gearbeitet werden können und nur hierdurch sei der geplante Bauablauf und Endtermin einzuhalten gewesen. Die Mengenverschiebung beruhe zudem darauf, dass die geänderte Ausführung der Gräben in Einzelbauweise statt Stufenbauweise abweichend vom Leistungsverzeichnis technisch erforderlich gewesen sei. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe die Mengenverschiebung anerkannt.

Hinsichtlich der Rechnungspositionen 9.01.010 und Pos. 9.12.010 vertritt die Klägerin die Ansicht, sie könne einen Ausgleich verlangen, da ihr der Wertstoff Boden der Qualität Q 2 nicht zur Verfügung gestellt worden sei. Sie behauptet, die Beklagte hätte einen Bodenaushub des Homogenbereichs Q2 ausgeschrieben, den sie ihrer Kalkulation sowohl bei Pos 1.04.010, 1.04.020 als auch Pos 1.04.080 zugrunde gelegt hätte. Ein Widerspruch zwischen dem Bodengutachten und dem Leistungsverzeichnis liege nicht vor. Hätte die Klägerin gewusst, dass der Boden nicht die zugesicherte Qualität Q2 aufweise, hätte sie Pos 1.04.020 mit 24,56 €/m³ und Pos 1.04.080 mit 19,10 €/m³ bepreist. Den Wertstoff Boden der Qualität Q 2 habe sie mit einem Betrag in Höhe von 12,89 €/m³ kalkuliert. Die Beklagte hätte sie über die Abweichung aufklären müssen.

Die Klägerin beantragt,

1.

Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 122.473,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.05.2019 zu zahlen.

2.

Die Beklagte zu verurteilen, auch die Restwerkleistungen des Rückhaltebeckens abzunehmen und festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Abnahme seit dem 16.08.2019 in Verzug befindet.

3.

Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft der K. vom 28.03.2018 über 138.507,00 EUR, Bürgschafts-Nr. N01 herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt widerklagend,

Die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 95.685,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14.08.2019 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, eine Abnahme sei nicht erfolgt, da das Mulden-Rigolen-System noch nicht fertiggestellt sei und aufgrund von Mängeln betreffend das Regenrückhaltebecken, wofür Nachbesserungskosten in Höhe von 2.772,00 EUR erforderlich seien.

Sie behauptet, die Ausführung in Einzelgrabenbauweise statt vorgesehene Stufengrabenbauweise sei technisch nicht erforderlich gewesen. Die Ausführung habe sie nur dort gestattet, wo die Stufengrabenausführung deutlich aufwendiger gewesen sei und nur unter dem Vorbehalt, dass hierdurch keine Mehrkosten entstünden. Sie vertritt die Auffassung, die Klägerin könne insofern nur die tatsächlich angefallenen Kosten abrechnen. Sie ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Preis für die Mehrmengen nicht zu, da der vereinbarte Einheitspreis aufgrund einer spekulativen Preisbildung der Klägerin sittenwidrig und daher nichtig sei.

Die Beklagte behauptet, der Widerspruch zwischen der Beschreibung der Bodenqualität im Leistungsverzeichnis und den Angaben im Bodengutachten sei offensichtlich gewesen. Die von dem Leistungsverzeichnis abweichende Bodenqualität sei aus dem Bodengutachten (Anlage B 5, Bl. 10 ff. AnlH II) ersichtlich, weshalb der Widerspruch der Klägerin bekannt gewesen sei. Sie behauptet, der Boden sei tatsächlich wiederverfüllt worden. Weder der Homogenbereich Q 2 noch Q 1 hätten die im Leistungsverzeichnis geforderte Eigenschaft „Kies der Bodengruppe GW, GI oder GU“ erfüllt. Betreffend der Pos. 9.01.010 sei der Bodenaustausch ausgeschrieben gewesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen M. vom 06.04.2025 (Bl. 285 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen.

Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

I.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 72.038,53 EUR. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 5 VOB/B (Ausgabe 2016). Auf den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag findet das BGB und die VOB/B in der Fassung 2016 Anwendung.

Der Anspruch der Klägerin auf Werklohn in Höhe von 1.402.608,28 EUR brutto ist durch die Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.612.520,12 EUR erloschen. Der Klägerin steht kein über die Zahlung hinausgehender Werklohnanspruch zu. Zwischen den Parteien streitig sind die Rechnungspositionen Pos. 1.04.010, Pos. 1.04.020, Pos. 9.01.010 und Pos. 9.12.010 der Schlussrechnung vom 15.03.2019 (Anlage K 4, Bl. 105 ff. AnlH I).

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob es eine Abnahme gab, denn die Parteien befinden sich jedenfalls in einem Abrechnungsverhältnis. Die Beklagte verfolgt mit der Widerklage eine Überzahlung hinsichtlich der Schlussrechnung. Aus dem Vorbringen beider Parteien wird deutlich, dass beide Parteien keine Nacherfüllung mehr wollen.

a) Die Klägerin hat hinsichtlich der Pos. 1.04.010 (Einzelgräben) einen Werklohnanspruch in Höhe von 96.248,14 EUR und hinsichtlich der Pos. 1.04.020 (Stufengräben) in Höhe von 15.961,32 EUR.

Die Klägerin hat die Ausführung als Einzelgräben und Stufengräben in der Menge erbracht, wie sie mit der Schlussrechnung abgerechnet wurden.

Die Klägerin kann die Mehrmengen hinsichtlich der Stufengraben abrechnen. Die Ausführung als Einzelgräben war an den Stellen, an denen die Klägerin diese anstelle von den ursprünglich geplanten Stufengräben ausführte, jedenfalls technisch notwendig. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer i.S.d. § 286 Abs. 1 ZPO fest. Die Kammer stützt ihre Überzeugung auf die Feststellungen des Sachverständigen M. in seinem Gutachten vom 06.04.2025. Der Sachverständige M. hat ausgeführt, dass die Ausführung in Einzelgräben, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, technisch erforderlich gewesen sei, da eine Ausführung als Stufengräben an diesen Stellen nicht möglich gewesen sei. Denn eine Ausführung als Stufengräben wäre nur mit einer Auffüllung zwischen der tieferliegenden und höher liegenden Rohrsohle möglich und sei nicht ohne einen gestaffelten Verbau nach den anerkannten Regeln der Technik möglich. Ein solcher sei technisch hier allerdings nicht möglich gewesen. Die Kammer folgt den detaillierten und in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen M. in vollem Umfang. Die Feststellungen des Sachverständigen beruhen auf zutreffenden Anknüpfungstatsachen, die dieser in seinem Gutachten wiedergegeben hat. Insbesondere wurden die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Sofern die Beklagte ausführt, die Ausführung des Sachverständigen sei falsch, soweit dieser festgestellt habe, dass die Ausführung von Stufengräben in den Bereichen, in denen das Gefälle der beiden zu verlegenden Schmutzwasser- und Regenwasserleitungen die gleiche Fließrichtung aufwies, technisch möglich gewesen und auch so ausgeführt worden sei, vermag dies keine Zweifel daran zu begründen, dass der Sachverständige von zutreffenden Tatsachen ausgegangen ist. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die Ausschachtungen wie abgerechnet tatsächlich ausgeführt hat. Sofern die Beklagte behaupten möchte, die Stufengräben seien an anderer Stelle ausgeführt worden, fehlt es an konkretem Vorbringen, an welcher Stelle Stufengräben ausgeführt worden seien, die nicht mit den Ausführungen des Sachverständigen übereinstimmen. Dies lässt sich auch nicht der Skizze auf Bl. 363 GA oder der Anlage B 9 (Bl. 372 GA) entnehmen, da darin nach dem Vorbringen der Beklagten diejenigen Stellen markiert sind, die im Streit stehen und an denen die Klägerin Einzelgräben statt wie ausgeschrieben Stufengräben ausgeführt habe. Hinsichtlich dieser Stellen hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass entgegen der Ausschreibung keine Ausführung als Stufengräben technisch möglich gewesen sei, sodass es sich gerade nicht um die Stellen handelt, an denen Stufengräben möglich gewesen und auch ausgeführt worden seien.

Grundsätzlich richtet sich der Preis hinsichtlich der Einzelgräben Pos. 1.04.010 der Schlussrechnung nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Einheitspreisvertrag. Die Klägerin kann auch nach dem Einheitspreisvertrag abrechnen und nicht lediglich die tatsächlich angefallenen Kosten, denn es handelt sich insofern nicht um einen Nachtrag, sondern lediglich um eine Mengenänderung.

Für die Stufengräben (Pos. 1.04.020 der Schlussrechnung) vereinbarten die Parteien ausweislich des zwischen den Parteien geschlossenen Einheitspreisvertrages einen Einheitspreis in Höhe von 9,56 EUR pro m³.

Hinsichtlich der Einzelgräben (Pos. 1.04.010 der Schlussrechnung) steht der Klägerin nur ein Werklohn in Höhe von 10,39 EUR pro m³ zu. Die Parteien vereinbarten für die Einzelgräben (Pos. 1.04.010 der Schlussrechnung) zwar einen Einheitspreis in Höhe von 24,56 EUR pro m³. Dieser vereinbarte Einheitspreis ist allerdings aufgrund einer spekulativen Preisbildung der Klägerin sittenwidrig und daher nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig, § 138 Abs. 1 BGB. Gegen die guten Sitten verstößt ein Rechtsgeschäft, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670; ständige Rechtsprechung seit RGZ 48, 114,124; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 -, BGHZ 179, 213-229, Rn. 10). In der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass die Vereinbarung eines Preises gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Dafür erforderlich ist sowohl ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255, 257 f.; Urteil vom 28. April 1999 - XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 263; Urteil vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.N.). Dabei sind die subjektiven Umstände des Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB häufig einem direkten Nachweis nicht zugänglich und können oft nur aus den objektiven Umständen erschlossen werden, wobei in manchen Fallgestaltungen Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, NJW 2003, 2230). Ob ein objektiv auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegt, richtet sich nach dem objektiven Wert der Leistung. Für die Bestimmung dieses Werts ist grundsätzlich der Marktvergleich ein geeignetes Mittel. Dabei wird der vereinbarte Betrag demjenigen gegenübergestellt, den die Mehrzahl der weiteren Anbieter für vergleichbare Leistungen verlangt (vgl. MüKoBGB/Armbrüster, 10. Aufl. 2025, BGB § 138 Rn. 208, beck-online m.w.N.). In der Rechtsprechung hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass das Doppelte bzw. die Hälfte des Wertes der Gegenleistung als Indiz für eine zur Sittenwidrigkeit führende Äquivalenzstörung anzusehen ist (vgl. MüKoBGB/Armbrüster, 10. Aufl. 2025, BGB § 138 Rn. 212, beck-online).

Der durchschnittliche Preis lag unter Zugrundelegung der unbestrittenen Preise aller Anbieter, die sich der Tabelle auf Bl. 364 GA entnehmen lassen, bei 10,39 EUR pro m³. Damit lag der Preis der Klägerin 136,38 % über dem durchschnittlichen Preis.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht in einem solchen Fall die Vermutung, der Vergütung liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Dies beruht auf den Besonderheiten des Bauvertrages. Die Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Preises für Mehrmengen fußt auf der Vereinbarung eines außerordentlich überhöhten Einheitspreises in der dem Preisanpassungsverlangen zugrunde liegenden Position des Leistungsverzeichnisses. Regelmäßig beruht die Vereinbarung dieses Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Diese Spekulation ist jedenfalls dann sittlich verwerflich, wenn sie zu dermaßen überhöhten Preisen führt, wie das hier der Fall ist. Die vertragsuntypische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Regelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem nicht offengelegten Informationsvorsprung des Bieters, der Anlass zu der Spekulation gibt, sei es die auf Tatsachen oder Erfahrungssätze gegründete Erwartung oder sogar die Gewissheit von Mengenmehrungen. Dieses Verhalten eines Bieters und späteren Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrages, das - nicht anders als die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat, vgl. § 157 BGB. Es begründet die Vermutung, der Auftraggeber, der über entsprechende Informationen möglicherweise nicht verfügt oder die mit der Preisgestaltung verfolgte Absicht im Einzelfall nicht erkennt, solle aus sittlich verwerflichem Gewinnstreben übervorteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 -, BGHZ 179, 213-229, Rn. 15). Ein Auftragnehmer, der sich einen außerordentlich überhöhten Preis versprechen lässt, muss daher Umstände darlegen, die die Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ausräumen.

Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Die Klägerin vermochte nicht zu erklären, weshalb lediglich der Einheitspreis für die Einzelgräben erheblich von dem durchschnittlichen Preis abweicht, mithin gerade bei dieser Position, bei welcher es zu einer Mengenmehrung kam.

Unerheblich ist insofern, dass die Position 1.04.010, lediglich einen Teil des Gesamtauftrages bildet und möglicherweise der Gesamtpreis auch nach der Mengenmehrung nicht anstößig ist. Denn die Einheitspreise haben vielmehr eine eigenständige Bedeutung, wie sie insbesondere bei der Preisbildung nach Mengenmehrungen hervortritt, sei es aufgrund dem Vertrag zugrunde liegender Fehlschätzungen der Mengen, sei es aufgrund von Leistungsänderungen oder zusätzlichen Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 -, BGHZ 179, 213-229, Rn. 22).

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtigkeit einer mit der Sittenordnung nicht vereinbaren Preisvereinbarung in bestimmten Fällen nicht zur Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung führt, sondern anstelle des nichtigen Preises ein anderer Preis als vereinbart gilt. Eine nichtige Preisvereinbarung kann auch dann durch eine mit der Rechtsordnung vereinbare Preisvereinbarung ersetzt werden, wenn sie lediglich ein Bestandteil einer Gesamtpreisvereinbarung ist und die Nichtigkeit der Vereinbarung dem von beiden Seiten verfolgten Zweck der Parteien zuwiderliefe (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1969 - III ZR 188/65, BGHZ 52, 17, 24; Urteil vom 14. Juni 1972 - VIII ZR 14/71, NJW 1972, 1459), der Sittenverstoß sich eindeutig auf einen abtrennbaren Teil beschränkt und im Übrigen gegen Inhalt und Zustandekommen des Vertrages keine Bedenken bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1979 - KZR 23/77, NJW 79, 1605; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 46). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn die Parteien einen Einheitspreisvertrag schließen und lediglich ein oder wenige Einheitspreise unwirksam vereinbart sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06 -, BGHZ 179, 213-229, Rn. 30 - 31).

Dies ist hier der Fall. Die Parteien haben einen Einheitspreisvertrag geschlossen und es ist lediglich ein Einheitspreis, nämlich die Position 1.04.010 unwirksam vereinbart worden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Höhe der Vergütung in einem solchen Fall nach dem üblichen Preis der Leistungsposition in entsprechender Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB. Üblich ist der Einheitspreis, der zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98). Ausweislich der Tabelle auf Bl. 364 GA liegt der übliche Preis unter Zugrundelegung sämtlicher Angebote aller Bieter bei 10,39 EUR pro m³.

Daraus ergibt sich ein Werklohnanspruch der Klägerin für die Pos. 1.04.010 (Einzelgräben) in Höhe von 96.248,14 EUR (9263,536 m³ x 10,39 EUR) und für die Pos 1.04.020 (Stufengräben) in Höhe von 15.961,32 EUR (1669,594 m³ x 9,56 EUR).

b) Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Werklohnanspruch hinsichtlich der Nachtragspositionen 9.01.010 und 9.12.010 der Schlussrechnung. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B.

Voraussetzung hierfür ist, dass die von der Klägerin tatsächlich erbrachte Leistung nicht schon von ihrem ursprünglichen Vertragssoll abgedeckt wäre. Dies ist hier nicht der Fall. Die von der Klägerin ausgeführte Bauleistung geht nicht über die vereinbarte Leistung hinaus. Die Klägerin erbrachte vielmehr die Leistungen, die im Leistungsverzeichnis vorgesehen waren, nämlich die Herstellung von Doppel- und Einzelgräben sowie deren anschließende Wiederverfüllung. Gegenstand des Leistungsverzeichnisses war vorliegend auch das Bodengutachten vom 13.11.2017 (Anlage B 5, Bl. 10 ff. AnlH II). Dies folgt zum einen daraus, dass in dem Leistungsverzeichnis auf dieses Gutachten Bezug genommen wird. Zum anderen folgt dies auch aus der Nachricht der Beklagten vom 05.02.2018 (Anlage B 4, Bl. 9 AnlH II) an die Bieter, mit welcher die Beklagte den Bietern mitteilte, dass das Gutachten versehentlich ursprünglich nicht mit den übrigen Ausschreibungsunterlagen versendet worden sei. Das Gutachten lag der Klägerin auch unstreitig vor. Zudem erfolgte auch keine Änderung der vereinbarten Leistung durch eine abweichende Bodenqualität, denn die Position 1.04.080 des Leistungsverzeichnisses, auf welche sich die Zulage bezog, sah die Verfüllung der Baugruben mit einem Material Kies der Gruppe GW, GI oder GU vor, also wiederum eine andere Materialklasse, als sie die Klägerin aufgrund des Leistungsverzeichnisses („Homogenität Q2“) angenommen haben will.

Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht substantiiert zur Höhe der von ihr geforderten Nachtragsvergütung vorgetragen. Für die Frage, ob die Mehrvergütung in entsprechender Anwendung der sich aus § 650c Abs. 1 BGB ergebenden Grundsätze anhand der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten unter Hinzurechnung angemessener Zuschläge oder auf der Basis der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu ermitteln ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowohl für § 2 Abs. 3 VOB/B als auch § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B (vgl. BGH Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 Rn. 20 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 14.03.2013 - VII ZR 142/12, BGHZ 197, 52 Rn. 14) zunächst darauf an, ob sich die Parteien bei Vertragsschluss oder nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Leistungsänderungen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, über die Methode der Preisanpassung oder einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigt haben oder ob ein bindendes übereinstimmendes, stillschweigendes Verständnis der Parteien für die Bestimmung eines neuen Einheitspreises bestand (vgl. BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18). Für den Fall, dass weder eine Einigung der Parteien noch ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien über die heranzuziehende Berechnungsmethode gegeben ist, ist auch für den Anwendungsbereich der §§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge etwa für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Gewinn anzuknüpfen (vgl. BGH Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18, juris Rn.36).

Zu einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien hat die Klägerin nicht vorgetragen. Auch zu den tatsächlich erforderlichen Kosten erfolgte kein Vorbringen. Insofern trägt sie lediglich zu zusätzlichen Transportkosten in Höhe von 8,20 €/m³ vor. Allerdings ist nicht ersichtlich, inwiefern diese nicht sowieso angefallen wären, wenn das Material nicht zur Verfüllung genutzt werden konnte (s.o.) zumal der behauptete Transportpreis in Höhe von 8,20 €/m³ nicht mit dem in der Schlussrechnung angesetzten Preis (Bl. 112 AnlH I) übereinstimmt.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Verschulden bei Vertragsschluss gem. §§ 631, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu. Der Auftragnehmer darf ein erkennbar lückenhaftes oder unklares Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelfragen vor Abgabe des Angebotes klären. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm unterlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06 -, BGHZ 176, 23-35, Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - 11 U 173/09 -, Rn. 2, juris). Nichts Anderes kann gelten, wenn die Angaben des ausschreibenden Auftraggebers in Bezug auf Umstände, auf welchen der Bieter seine Kalkulation stützen will, widersprüchlich sind. Unterlässt er die Aufklärung, so fehlt es an einem schutzwürdigen Vertrauen als Grundlage für einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss.

So liegt es hier. Inhalt der von der Beklagten herausgegebenen Ausschreibung waren wie bereits ausgeführt sowohl das Leistungsverzeichnis als auch das Bodengutachten. Vorliegend widersprach das Bodengutachten den Angaben des Leistungsverzeichnisses offensichtlich, weshalb das Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Bodenklasse unklar war. In dem Leistungsverzeichnis war der Boden in dem Bereich, in dem die Arbeiten der Pos. 1.04.010 und 1.04.020 ausgeführt werden sollten, als Q 2, SW oder SI klassifiziert. Hingegen war der genannte Boden in dem Bodengutachten (Anlage B 5, Bl. 10 ff. AnlH II) als Q1, UL klassifiziert. Aus dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass in den hier relevanten Teilen des Erdreiches die Gutachter den Boden der Homogenität Q1, also schluffhaltigen Boden festgestellt haben. So heißt es im Gutachten auf Seite 13, dass seitens der Gutachter davon ausgegangen werde, „dass die Kanalsohlen einheitlich innerhalb der gewachsenen Schluffe“ angeordnet werden sollen. Sofern die Klägerin behauptet, dass sich dem Gutachten kein Widerspruch zur Ausschreibung entnehmen ließe, konnte sie den Beweis nicht erbringen. Diesbezüglich hat die Kammer ein Gutachten eingeholt, ob sich angesichts des Bodengutachtens aus fachlicher Sicht eine Abweichung zum Leistungsverzeichnis betreffend die Pos. 1.4.010 und 1.4.020 hinsichtlich der Beschreibung Bodenhomogenität Q2 ergab und erkennbar war. Der Sachverständige M. hat überzeugend ausgeführt, dass der Widerspruch bzgl. der Bodenhomogenität erkennbar gewesen sei. Aus dem Bodengutachten gehe eindeutig hervor, dass die Einzelgräben und Stufengräben fast ausschließlich in dem Homogenbereich Q1 zur Ausführung gelangen würden.

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf der Auftragnehmer ein solches unklares Leistungsverzeichnis nicht hinnehmen, sondern muss eine Klärung herbeiführen. Die Klägerin hat nach Kenntnis des Bodengutachtens aber keine weiteren Erkundigungen mehr eingeholt.

c) Insgesamt besteht ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 1.402.608,28 EUR brutto. Dieser ergibt sich unter Zugrundelegung der Schlussrechnung wobei für Position 1.4.010 nur ein Werklohn in Höhe von 96.248.14 anzusetzen war und die Positionen 1.09.190, 1.09.200, 9.01.010, 9.05 und 9.12.010 in Abzug zu bringen waren. Dieser ist in Höhe von 1.612.520,12 EUR durch die Zahlung der Beklagten und damit insgesamt erloschen, § 362 BGB.

d) Die Zinsforderung teilt als Nebenforderung das Schicksal der Hauptforderung.

2.

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erklärung der Abnahme.

Eine isolierte Klage auf Erklärung der Abnahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1996 - X ZR 3/94 m. w. N.).

Der Klageantrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat nur einen Anspruch auf Erklärung der Abnahme, wenn sie ihre Leistungen abnahmereif fertiggestellt hat. Vorliegend fehlt es bereits an einer Fertigstellung des Gewerks, denn die Klägerin hat die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Positionen Böschungs- und Sohlfläche einsähen (Pos. 1.9.190) und Fertigstellungspflege (Pos. 1.9.200) bislang nicht erbracht.

b) Der Feststellungsantrag, gerichtet auf die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Abnahme seit dem 16.08.19 in Verzug befindet ist unzulässig. Es fehlt insofern das Feststellungsinteresse, denn bei dem Verzug handelt es sich lediglich um eine Vorfrage für mögliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, konkret von Ersatzansprüchen wegen Verzugsschäden.

3.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.

Der vertragliche Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde besteht, wenn der gesicherte Anspruch (Hauptforderung oder Bürgschaftsforderung) nicht mehr besteht. Ausweislich der Bürgschaftsurkunde (Bl. 353 GA) sichert die Bürgschaft "die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich der Abrechnung, Mängelansprüche und Schadensersatz".

Die Beklagte hat sich auf eine mangelhafte Werkleistung berufen. Sie wendet noch zu beseitigende Restmängel ein, welche sich für einen Betrag von geschätzt 2.772,00 EUR beseitigen ließen (Bl. 62, 87ff.). Es kann insofern dahingestellt bleiben, ob die Mängel tatsächlich bestehen, denn der vereinbarte Sicherungszweck umfasst nicht nur Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen. Einen Anspruch auf Überzahlung macht die Beklagte vorliegend mit der Widerklage geltend.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gem. § 812 BGB. Die Beklagte hat die Bürgschaft nicht ohne Rechtsgrund erlangt. Es fehlt insofern an jeglichen Anhaltspunkten, inwiefern die zugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam sein soll.

II.

Die gem. § 33 ZPO zulässige Widerklage ist begründet.

1.

Die Beklagte hat einen Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin in Höhe von 95.685,31 EUR. Der Anspruch ergibt sich aus einer mit der Vorauszahlungsvereinbarung verbundenen konkludenten vertraglichen Rückzahlungsabrede zwischen der Klägerin und der Beklagten.

Leistet der Besteller Abschlagszahlungen nach § 632a BGB, hat er in der Regel zugleich mit dem Unternehmer vereinbart, dass dieser bei Beendigung des Vertrags seine Leistungen abzurechnen und eine eventuelle Überzahlung zurückzugewähren hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - VII ZR 196/00).

Vorliegend liegt eine Überzahlung in Höhe von 95.685,31 EUR vor. Die Beklagte zahlte insgesamt 1.612.520,12 EUR an die Klägerin, die einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.402.608,28 EUR brutto hat. Insofern wird auf die Ausführungen unter Ziff. I.1.c) Bezug genommen.

2.

Die Zinsforderung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 165.025,55 EUR festgesetzt.

Er setzt sich wie folgt zusammen:

Klageantrag zu 1: 122.973,45 EUR

Klageantrag zu 2: 500,00 EUR. Der Streitwert richtet sich insofern nach dem Interesse der Klägerin an der Abnahme, das vorliegend neben der Werklohnklage mit 500,00 EUR zu bemessen war.

Klageantrag zu 3: 41.552,10 EUR. Wird nur die Bürgschaftsurkunde - wie hier - herausverlangt, ist der Streitwert gem. § 3 ZPO nach dem Herausgabeinteresse des Klägers, d.h. in der Regel nur auf 20 - 30 % der gesicherten Forderung zu schätzen. Die Bürgschaftsurkunde hatte einen Wert in Höhe von 138.507,00 EUR. Die Kammer hat vorliegend 30 % angesetzt.

Für den Streitwert ist hier die Klage aufgrund des höheren Wertes maßgeblich. Vorliegend war hinsichtlich der Widerklage § 45 Abs. 1 S. 3 GKG zu beachten. Nach § 45 Abs. 1 S. 3 GKG ist der höhere Wert von Klage und Widerklage maßgeblich, wenn Klage und Widerklage denselben Gegenstand betreffen. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG liegt vor, wenn eine Werklohnklage auf einen Anspruch auf Rückzahlung wegen behaupteter Überzahlung in der Widerklage trifft, da es sich ersichtlich um denselben Gegenstand aufgrund des gleichen Lebenssachverhalts und der Maßgeblichkeit der gleichen Leistungen eines Anspruchs handelt (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 8. Januar 2024 - 2-31 O 6/23 -, Rn. 73, juris; so wohl auch OLG Koblenz NJW-RR 2005, 672). Denn der Anspruch auf Rückzahlung wegen behaupteter Überzahlung stellt den Wert der Werklohnforderung in Abrede, sodass derselbe Gegenstand gegeben ist.