Landgericht Köln, 4. Kammer für Handelssachen — 84 O 156/22

84 O 156/22

Landgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln

auf die mündliche Verhandlung vom 11.03.2026

durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

1.

Die Beklagte wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren verurteilt, zu Zwecken des Wettbewerbs es ab sofort

zu unterlassen,

1.1.

für die Erbringung von telemedizinischen Dienstleistungen zum Erwerb von verschreibungspflichtigen Potenzmitteln gegenüber Endverbrauchern zu werben, soweit die telemedizinischen Dienstleistungen allein durch das Ausfüllen von Online-Fragebögen ohne Videosprechstunde erfolgen kann, wenn die Werbung dafür erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:

„ Bilddarstellung wurde entfernt“

[oder]

„ Bilddarstellung wurde entfernt“

1.2

auf der von der Beklagten betriebenen Plattform Patienten dem Anbieter F. GmbH zuzuführen, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet:

„ Bilddarstellung wurde entfernt“

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.293,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2023 zu zahlen.

3.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4.

Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffer 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin [als Körperschaft des öffentlichen Rechts vertritt die Interessen der im Kammerbezirk niedergelassenen Apotheken]. Die Beklagte [, die K. N.V.,] ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz [in einem anderen EU-Mitgliedstaat, in V.]. Sie betreibt eine Versandhandelsapotheke, die insbesondere an Kunden in Deutschland liefert. Zum K.-Konzern gehört auch die F. GmbH mit Sitz in I..

Die Beklagte warb im Jahr 2022 in Anzeigen, die über Suchmaschinen platziert wurden, damit, dass man in ihrem Onlineshop Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, also oral einzunehmende Potenzmittel „ohne vorheriges“ Rezept erwerben könne, indem die Beklagte die Möglichkeit anböte, das Rezept ebenfalls online zu erlangen. Zu diesem Zweck leitete die Beklagte den jeweiligen Interessenten, der die Frage, ob er älter als 18 Jahre alt sei, positiv beantworten musste, auf die Internetseite der Schwestergesellschaft, der F. GmbH an den „Service für verschreibungspflichtige Medikamente“ weiter. Dort konnte der Patient einen Fragebogen ausfüllen und sich ein bestimmtes Medikament aussuchen. Die F. GmbH eröffnete dem Verbraucher sodann die Möglichkeit, das Rezept direkt über die Beklagte einzulösen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Verbraucher seinerzeit auch die Möglichkeit hatte, das Rezept woanders einzulösen, bzw. sich das Rezept zusenden zu lassen. Wegen der einzelnen Schritte auf der Plattform wird auf die Anlagen K4 und K8 verwiesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2022 mahnte die Klägerin die Beklagte ab. Sie beanstandete die Suchmaschinen-Werbungen wie „Potenzmittel diskret online - kein vorheriges Rezept“ als Verstoß gegen § 9 HWG sowie gegen § 11 Abs.1 ApoG.

Mit der vorliegenden Klage beanstandet die Klägerin nun vier konkrete Werbeaussagen innerhalb der Suchmaschinenwerbung sowie die o.g. Einblendung auf der Website der Beklagten, die den Verbraucher auf die Website der F. GmbH weiterleitet.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin hat die Klage vorliegend am 29.12.2022 eingereicht und den mit Rechnung vom 04.01.2023 eingeforderten Gerichtskostenvorschuss am 11.01.2023 eingezahlt. Im September 2023 hat die Klägerin bei Gericht nachgefragt. Es stellte sich heraus, dass die Klage nach Einzahlung der Gerichtskosten irrtümlicherweise nicht dem damaligen Vorsitzenden vorgelegt worden war. Auf die Nachfrage der Klägerin hin hat das Gericht sodann das schriftliche Vorverfahren angeordnet, woraufhin sich am 14.11.2023 der Beklagtenvertreter für die im Ausland ansässige Beklagte bestellte.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Suchmaschinenwerbung der Beklagten verstoße gegen § 9 HWG und auch gegen § 10 HWG. Die asynchrone Kommunikation über den Fragebogen stelle mangels Kommunikation bereits keine telemedizinische Dienstleistung dar, sondern könne allenfalls als Korrespondenz bezeichnet werden. Die Klägerin behauptet ferner, dass diese Art der Behandlung nicht den allgemein anerkannten fachlichen Standards entspräche. Auch stelle nach Meinung der Klägerin das Versprechen, unkompliziert und diskret an das verschreibungspflichtige Arzneimittel gelangen zu können, eine Publikumswerbung für diese Arzneimittel dar, so dass zudem § 10 HWG anwendbar sei. Schließlich verstoße die Beklagte durch Installation der Weiterleitung von ihrer Website auf die Website der F. GmbH gegen § 11 Abs.1 ApoG, indem sie ihrer Schwestergesellschaft F. GmbH in Absprache Patienten zuführe.

Das Gericht hat - in seiner vorherigen Besetzung - Hinweise in Bezug auf die Klageanträge erteilt und sodann eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens veranlasst.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie den Klageantrag umgestellt hat:

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte rügt die Bestimmtheit der Anträge. Die Beklagte rügt ferner, die Umstellung der Klageanträge als nicht sachdienliche Klageänderung. Sie behauptet weiter, die Behandlung erektiler Dysfunktionen mittels Fragebogen entspräche dem allgemein anerkannten fachlichen Standard, ein persönlicher Kontakt sei nicht erforderlich. Zum Beleg dieser Behauptung bezieht sich die Beklagte auf einen Einleitungssatz der bis zum Jahr 2025 geltende Leitlinie für Diagnostik und Therapie der erektilen Dysfunktion der Deutschen Gesellschaft für Neurologie (Anlage B1) und ein in ihrem Auftrag erstelltes „Medizinisch-fachliches Gegengutachten zur telemedizinischen Diagnostik und Verordnung von PDE-5-Hemmern bei erektiler Dysfunktion“ des Privatgutachters Prof.Dr.med. P. H.. Nach Auffassung der Beklagten stehe der Umstand, dass eine asynchrone Kommunikation erfolge, auch der Zulässigkeit als Fernbehandlung nicht generell entgegen.

Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die beanstandeten Werbung beinhalte lediglich Sachinformationen und keine Werbung für ein bestimmtes verschreibungspflichtiges Arzneimittel.

Hinsichtlich des Antrags zu 1.2 sieht die Beklagte weder ein Zuführen des Patienten noch das Bestehen einer Absprache. Mit dem Anklicken des Buttons werde der Patient schon keinem bestimmten Arzt zugewiesen, sondern lande lediglich auf einer anderen Internetseite. Ihm stehe es weiterhin frei, einen Arzt seiner Wahl aufzusuchen. Im Übrigen handele es sich bei der F. GmbH um keinen Arzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klage ist sowohl zulässig als auch in vollem Umfang begründet.

I.

Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG klagebefugt.

Beide Klageanträge sind hinreichend bestimmt i.S.d. 3 253 Abs.2 Nr.2 ZPO. Der Gegenstand der Entscheidung ist klar umrissen. Beide Klageanträge nehmen Bezug auf konkrete Verletzungsformen. Der Klageschrift ist zu entnehmen, dass die Klägerin sich zum einen gegen die Suchmaschinenwerbung für Fernbehandlungen in Verbindung mit seitens der Beklagten angebotenen bestimmten Arzneimitteln, wenn die Fernbehandlung durch Fragebögen erfolgt, wendet. Zum anderen wendet sich die Klägerin gegen von der Beklagten angebotene Weiterleitung an die F. GmbH.

Die auf Hinweis des Gerichts vorgenommene sprachliche Nachbesserung des Antrags zu Ziffer 1.1 ist nach Auffassung des Gericht lediglich als Ergänzung zu werten, wäre aber als Klageänderung auch jedenfalls sachdienlich.

II.

1.

Die Klägerin hat hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 1.1 einen Anspruch auf Unterlassung aus den §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG. Die beanstandete Werbung der Beklagten, die über Suchmaschinen ausgeführt wurde, verstößt gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen gemäß der Marktverhaltensregel des § 9 Abs.1 und Abs.2 HWG. Nach dieser Vorschrift darf für eine Fernbehandlung, d.h. für eine Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht, grundsätzlich nicht geworben werden. Die Werbung ist nur zulässig, wenn es sich um eine Fernbehandlung handelt, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgt und wenn insbesondere nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Die hier beworbene Dienstleistung entspricht unter keinem Gesichtspunkt einem allgemein anerkannten fachlichem Standard. Die Durchführung der Beweisaufnahme hat ergeben, dass es jedenfalls nicht den allgemein anerkannten fachlichen Standards entspricht, eine erektile Dysfunktion ohne vorherige körperliche Untersuchung zu behandeln. Es kann daher dahinstehen, dass der hier streitgegenständliche Fragebogen bereits schon nicht dem fachlichen Standard entsprechen kann, weil er - im Gegensatz zu dem herangezogenen Beispiel des IIEF - nicht wissenschaftlich validiert ist und keine ausführliche sexuelle Anamnese ermöglicht. Ebenso kann dahinstehen, ob durch die Behauptung der Beklagten, es sei nach Ausfüllen des Fragebogens auf Anfrage auch die Überleitung zu einer Videosprechstunde möglich gewesen, zutrifft. Denn auch eine Behandlung über einen validierten Fragebogen kombiniert mit der Möglichkeit einer Videosprechstunde entspräche nicht dem fachlichen Standard, da jedenfalls die körperliche Untersuchung sowie auch die Möglichkeit der Erhebung von Laborwerten fehlt.

Der allgemein anerkannte fachliche Standard i.S.d. § 9 Abs.2 HWG ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630 a BGB, der im vorliegenden Fall auch für das Verhältnis zwischen Verbraucher und dem Behandler, der über die F. GmbH zugewiesen wird, Anwendung findet, zu bestimmen. (BGH, Beschluss vom 26.03.2026, Az. I ZR 118/24, juris; BGH, Urteil vom 09.12.2021, Az. I ZR 146/20, Werbung für Fernbehandlung, Rdnr.54, juris; OLG I., Urteil vom 27.04.2023, Az. 29 U 7344/21, Rdnr.54, juris).

Nach § 630a Abs. 2 BGB gibt ein fachlicher Standard Auskunft darüber, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der konkreten Behandlungssituation aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden kann. Der Facharztstandard i.S.d. § 630 a BGB repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und der ärztlichen Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat. Bei der Bestimmung des anerkannten fachlichen Standards sind die Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften und die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V zu berücksichtigen. Weiterhin können sich fachliche Standards auch unabhängig davon bilden. Die Ermittlung des jeweils maßgeblichen Standards ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts, das gegebenenfalls einen Sachverständigen hinzuzuziehen hat (BGH, aaO, Rdnr.64, m.w.N.).

Im vorliegenden Fall schließt sich das Gericht nach eigener Bewertung in vollem Umfang den sehr anschaulichen und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Dr. B., an dessen fachlicher Kompetenz keine Zweifel bestehen, an. Im Übrigen konnten die Ausführungen des Sachverständigen teilweise durch das Gericht selbst anhand der zitierten Leitlinie und der Fachinformationen nachvollzogen werden.

Die Kammer schließt sich insbesondere dem Ergebnis des Sachverständigen nach eigener Bewertung, wonach es weder den vorhandenen Leitlinien noch dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht, eine erektile Dysfunktion allein anhand eines Fragebogens und insbesondere ohne körperliche Untersuchung zu behandeln. Ein Arzt, der den Patienten nicht körperlich untersucht, handelt außerhalb der Leitlinien und jenseits der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse. Er kann und darf dies allenfalls nach umfassender Abwägung und nach Dokumentation seiner Gründe im Einzelfall tun. Die angebotene Behandlung sieht jedoch weder vor, dass der Patient körperlich untersucht wird, noch werden dem Arzt Möglichkeiten eingeräumt, eine umfassende Einzelfallabwägung, die wiederum nur auf ausführlicher Befunderhebung erfolgen kann, zu treffen, diese mit dem Patienten zu besprechen und eine umfassende Dokumentation vorzunehmen.

Der Gutachter hat den geltenden Facharztstandard unter Heranziehung mehrerer Argumentationen sehr detailliert und plausibel dargelegt. Das Gericht schließt sich insofern diesen Ausführungen an:

In Ermangelung des Vorliegens einer nationalen Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Urologie hat der Sachverständige zunächst die Leitlinie der EAU - European Association of Urology - herangezogen, die nahezu inhaltsgleich mit den amerikanischen Guidelines ist. Das Gericht stimmt dem Gutachter zu, der darauf verweist, dass der seit 12 Jahren unveränderte Wortlaut hier eindeutig ist, die anderslautenden Behauptungen aus dem Gegengutachten zitierten entweder nicht korrekt oder es würden nicht nachvollziehbare Behauptungen zum Wortlaut aufgestellt. Denn die Leitlinie besagt, dass jeder Patient einer körperlichen Untersuchung unterzogen werden muss ( Every patient must given a physical examination focused on genitourinary, endocrine, vascular and neurological systems). Den Einwand der Beklagten, die Leitlinie verfüge „nur“ über einen Evidenzlevel 3, räumte der Sachverständige nachvollziehbar mit der Erläuterung aus, dass es sich hierbei bereits um einen relativ hohen Evidenzlevel handele. Zudem spräche die Leitlinie eine starke Empfehlung aus. Immerhin handele es sich um die einschlägige Leitlinie. Andere wissenschaftliche Ergebnisse, wie z.B. die seitens der Beklagten herangezogenen Ergebnisse der Princeton-IV-Konsensus-Konferenz verfügten nur über ein weniger starkes Evidenzlevel.

Die seitens der Beklagten herangezogene und als Anlage B1 vorgelegte Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Neurologie hat zum 21.02.2023 ihre Gültigkeit verloren. Der Gutachter weist zudem nachvollziehbar darauf hin, dass diese Leitlinie in ihrer Begründung auch an keiner Stelle davon ausgeht, dass vorangegangene urologische Basisuntersuchungen ausgelassen werden können. Der Gutachter führt insofern aus, dass der plakative und immer wieder zitierte Eingangssatz mit der sinngemäßen Aussage, es werde häufig vor Diagnostik ein Therapieversuch unternommen, allenfalls einen Zustand aus neurologischer Sicht beschreibe, der sich aber nicht mit der fachärztlichen Studienlage auseinandersetze und mit dieser nicht einhergehe. Die Leitlinie geht sodann im weiteren Text wieder von stattgefundenen Basisuntersuchungen aus, wodurch der plakative Eingangssatz an Bedeutung verliert.

Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zudem erläutert, dass aktuell in der Wissenschaft auch keine Tendenzen dafür ersichtlich seien, dass die Deutsche Gesellschaft für Urologie, deren Leitlinie bis 2028 erscheinen soll, eine von der EAU abweichende Auffassung vertreten werde. Im Gegenteil: Es gäbe jüngst noch eine Veröffentlichung in der seitens dieser Gesellschaft veröffentlichen Zeitschrift „Die Urologie“, die sich mit der Behandlung der erektilen Dysfunktion befasse. Dort sei ganz klar auch von einer körperlichen Untersuchung und einer Blutuntersuchung die Rede.

Schließlich hat der Sachverständige noch widerlegt, dass die seitens der Beklagten herangezogenen Ergebnisse der Princeton-IV-Konsensus-Konferenz einen abweichenden Facharztstandard begründen könnten. Zum einen seien sie bereits nicht geeignet, eine geltende Leitlinie zu entkräften. Zum anderen könne man den Ergebnissen auch inhaltlich nicht entnehmen, dass auf eine körperliche Untersuchung und die Entnahme von Blutwerten verzichtet werden dürfe. Die Princeton-IV-Konsensus-Konferenz habe die Zielsetzung gehabt, Patienten mit Herzerkrankungen besser zu behandeln. Da die erektile Dysfunktion oftmals mit kardiovaskulären Problemen einhergehe oder aber ein frühes (Warn-)Zeichen für derartige Problematiken sei, könnte diesbezüglich den Patienten durch Einteilung in Risikogruppen geholfen werden. Dies bedeute aber im Umkehrschluss nicht, dass bei denjenigen Patienten, die von kardiovaskulären Problemen nicht betroffen seien, grundsätzlich auf körperliche Untersuchungen und die Erhebung von Laborwerten zum Ausschluss urologischer oder hormoneller Ursachen verzichtet werden könne.

Die Empfehlung der Leitlinie der EAU wird - nach der Erläuterung des Sachverständigen - zudem von der Literatur gestützt. Der Sachverständige hat diese Literatur im Einzelnen ausgewertet und in seinem schriftlichem Erstgutachten zusammengestellt. Exemplarisch sei auf das Werk Campbell-Walsh, Urology, verwiesen, welches der Sachverständige als die „weltweite Bibel der Urologie“ bezeichnete. Umgekehrt gab der Sachverständige an, dass er keine Literatur gefunden habe, die die Auffassung der Beklagten, es stelle den Facharztstandard dar, wenn der Patient zuvor nicht körperlich untersucht werde, stütze. Die seitens der Beklagten bemühten vermeintlichen Gegenstimmen beschränkten sich lediglich auf Zustandsbeschreibungen, lieferten aber keine wissenschaftliche Erkenntnisse oder gar validierte Studien dazu, was passiere, wenn die Untersuchung weggelassen werde. Sofern es Veröffentlichen dazu gäbe, dass die „Versorgungsrealität“ darin bestehe, dass die Patienten ein verstärktes Interesse an einer telemedizinischen Verschreibung hätten und dass man auf diesem Wege ggf. mehr Patienten erreichen könne, stimmt das Gericht dem Sachverständigen dahingehend zu, dass diese Argumentation ein Zirkelschluss sei. Immerhin hätten diese Patienten sich die Rezepte sogar nur auf der Basis der verkürzten, nicht validierten Fragebögen beschafft. Es sei auch nicht erwiesen, aus welchen konkreten Motiven, die telemedizinische Behandlung angenommen werde, so käme hier auch Bequemlichkeit in Betracht. Das Gericht sieht den Einwand der Versorgungsrealität zur Rechtfertigung von Telemedizin ebenfalls kritisch, da hier auch Patienten mit einbezogen werden, die ein Interesse an einer Verschreibung haben, obwohl sie wissen, dass eine umfassendere ärztliche Untersuchung ergeben wird, dass die Voraussetzungen für eine Verschreibung gar nicht vorliegen. Im Übrigen führt der Sachverständige bezogen auf die erektile Dysfunktion aus, dass die medizinische Versorgung in Deutschland ausreichend sei, so dass es keine Patienten gäbe, die nicht die Möglichkeit hätten, ihre erektile Dysfunktion nach ärztlichem Standard abklären zu lassen. Die ärztlichen Standards und eine Verschreibungspflicht seien auch dafür da, den Patienten ggf. vor sich selbst zu schützen.

Auch das Gericht hält die Ausführungen aus dem Gegengutachten, welches zudem die telemedizinische Behandlung zudem ebenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen für angemessen erachtet, ebenfalls nicht für überzeugend:

Der Gegengutachter geht bereits im Ausgang nicht von der zutreffenden Definition des Facharztstandards i.S.d. § 630 a BGB aus. Er übergeht die Anforderungen der Rechtsprechung, die den Facharztstandard anhand der Leitlinien und anhand des aktuellen Standes der Wissenschaft definiert. Der gerichtliche Sachverständige weist zutreffend darauf hin, dass es - wenn man denn die Leitlinien und den Stand der Wissenschaft als veraltet ansehen will - naheliegend gewesen wäre, auf eine Korrektur der Leitlinien durch validierte Studien hinzuwirken. Die Fachgesellschaften seien bei der Entwicklung der Leitlinien validierten Studien gegenüber aufgeschlossen, was der Sachverständige aus eigener Anschauung bestätigte. Indem interessengeführte Gegengutachter oder z.B. eine „Expertenkommission zu Telemedizin in der Urologie“ lediglich Publikationen bezogen auf ihre Meinungen oder Zustandsbeschreibungen vornähmen, änderten sie nichts an den Leitlinien oder an dem Stand der Wissenschaft. Validierte Studien dazu, ob eine körperliche Untersuchung entbehrlich sei, gäbe es aber nicht. Diese seien aber zur Änderung der Leitlinien und damit zu einer Änderung des Facharztstandards unabdingbar.

Der Gegengutachter stellt zudem auf das Fehlen „klinisch relevanter Risikokonstellationen“ ab, erläutert aber nicht, wie er diese insgesamt ohne körperliche Untersuchung ausschließen will. Letztlich lässt er - worauf der gerichtliche Sachverständige zutreffend hinweist - außer Acht, dass sich vorliegend die Frage nach einer Behandlung stellt, die dem Facharztstandard entsprechen soll. Selbst wenn es Konstellationen geben mag, bei denen die Verschreibung von PDE-5-Hemmern dem Patienten trotz einer unerkannten Ursache für die Dysfunktion keinen Schaden zuführen mag, würde das Ausstellen eines solchen Rezeptes in diesem Fall dennoch nicht die richtige Behandlung darstellen. Der Facharztstandard geht aber dahin, dem Patienten eine geeignete Behandlung für seine gesundheitliche Probleme zukommen zu lassen. Der gerichtliche Sachverständige führt an anderer Stelle aus, dass z.B. einem Patienten mit einer erektilen Dysfunktion aufgrund von Testosteronmangels gut durch die Vergabe von Hormonen geholfen werden könne, dass die Verschreibung von Potenzmitteln inklusive ihrer Risiken und Nebenwirkungen jedoch wirkungslos sein werde. Insofern ist dem Gegengutachten, das den Aspekt einer zutreffenden Behandlung als Facharztstandard komplett außen vorlässt und sich lediglich auf die Zustandsbeschreibung einer behaupteten Versorgungsrealität bezieht, bereits nicht zu folgen.

Zur Ermittlung des Facharztstandards hat der Sachverständige ferner auszugsweise die Fachinformationen bezüglich der - hier betroffenen - oral applizierbaren Potenzmittel mit den vier verschiedenen Wirkstoffen T., C., Y. und E. herangezogen. Insbesondere die Fachinformationen [bezüglich der unter den Markennamen „J.“ und „X.“ vertriebenen potenzsteigenden Medikamente] weisen darauf hin, dass vor der Anwendung die Diagnose der erektilen Dysfunktion gestellt und zugrunde liegende Ursachen mittels Anamnese und körperlicher Untersuchung ermittelt werden sollten. Insbesondere vor dem Hintergrund der in den Fachinformationen beschriebenen Risiken von Nebenwirkungen und Gegenanzeigen erfolgt der Hinweis des Sachverständigen, dass es aus seiner fachärztlichen Sicht ungewöhnlich anmutet, dass Patienten primär nach dem Erhalt des Medikaments, nicht aber in erster Linie nach einer Diagnose und/oder Behandlung streben. Das Gericht hält zudem das Argument des Sachverständigen, die Formulierung in einer Fachinformation, dass eine körperliche Untersuchung erfolgen „sollte“, für den Facharzt zunächst bedeute, dass man dieser Empfehlung auch grundsätzlich folge, für plausibel.

Der Sachverständige verweist zudem auf den Umstand, dass noch im Jahr 2025 der zuständige Bundesausschuss die Entlassung eines Teils der Potenzmittel in niedriger Dosierung aus der Verschreibungspflicht abgelehnt hat. Damit habe man doch gezeigt, dass man die Risiken und Nebenwirkungen dieser Arzneimittel für so gravierend halte, dass ein Arzt zuvor zusammen mit dem Patienten eine Gesamtabwägung vornehmen müsse, die nach Ausführungen des Gutachters auch die körperlichen Befunde mit einbeziehen muss. Die seitens der Beklagten mehrfach unter dem Stichwort „Versorgungsrealität“ ins Feld geführte angeblich vielfach praktizierte Verschreibung ohne körperliche Untersuchung bei gesunden Patienten laufe der Verschreibungspflicht zuwider.

Letztendlich hat sich der Sachverständige nicht nur auf den Wortlaut der Leitlinie und die Fachinformationen zurückgezogen. Vielmehr hat er sodann auch im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung aus medizinischer Sicht den Facharztstandard ausführlich, anschaulich und sehr plausibel begründet: Abseits der Bedeutung der erektilen Dysfunktion im Zusammenhang mit kardiovaskulären Problematiken sei die Abklärung auf urologische oder hormonelle Ursachen unabdingbar. Eine körperliche Untersuchung könne zu unerwarteten Diagnosen führen und sei geeignet, bestimmte urologische Krankheitsbilder, die Ursache für eine erektile Dysfunktion sein könnten, abzuklären. Die Laborwerte könnten zudem hormonelle Störungen ergeben, die zusätzliche Ursachen im urologischen Bereich haben könnten. Der Sachverständige nannte im Rahmen seiner Anhörung z.B. Prostataveränderungen, Prostatakarzinome, Hypogonadismus, Plaques am Schwellkörper oder Missbildungen etc. Sollte hier eine Diagnose vorliegen, könnte es z.B. so sein, dass die PDE5-Hemmer schlichtweg nicht helfen würden, weil eine andere Behandlung wie z.B. die Vergabe von Hormonen angezeigt wäre. Der Sachverständige gab zwar an, dass es auch Diagnosen - wie z.B. eine Vergrößerung der Prostata - gäbe, bei der die Vergabe der Potenzmittel nicht schaden oder sogar auch helfen könnte. Demgegenüber stünden jedoch immer die Risiken und Nebenwirkungen der Mittel, so dass aus fachärztlicher Sicht die Abwägung der Risiko-Nutzen-Relation nur auf informierter Basis getroffen werden könne. Schließlich sei es auch so, dass die Behandlung einer erektilen Dysfunktion auch beinhalten sollte, etwaige ernsthafte Ursachen hierfür zu erkennen und diese frühzeitig zu behandeln.

Der Einwand der Beklagten, es könne doch im Einzelfall durchaus vorkommen, dass es angebracht und ungefährlich sei, einen jungen, gesunden Patienten, der auf eigenes Risiko die körperliche Untersuchung ablehne, mittels einer Verschreibung zu behandeln, ist nicht geeignet, die Unlauterkeit nach § 9 HWG zu beseitigen: Zum einen wurde dieser Einwand seitens des Sachverständigen aus medizinischer Sicht klar widerlegt. Der Sachverständige führte bei seiner mündlichen Anhörung aus, dass er eine solche Vorgehensweise sogar als unethisch und jedenfalls nicht dem Standard entsprechend bewerte. Sie unterlaufe zudem die Verschreibungspflicht. In rechtlicher Hinsicht ist diese Argumentation zum anderen erst recht unerheblich: Denn es kommt nicht auf den Einzelfall an, in dem eine nicht leitlinienbasierte Behandlung ohne Risiko erfolgen mag. Vielmehr ist nach § 9 Satz 2 HWG unter Bezugnahme auf § 630 a BGB der Facharztstandard relevant. Ein behandelnder Arzt muss sich an diesen Standard halten, indem er sich leitlinienkonform und auf der Basis der Wissenschaft verhält. Ein Arzt, der sich nicht im Rahmen der Leitlinien und abseits der Empfehlungen der Wissenschaft bewegt, was möglich wäre, müsste dann aber, um z.B. eine etwaige Haftung wegen eines Behandlungsfehlers zu vermeiden und um sich insbesondere fachgerecht zu verhalten, seine abweichende Vorgehensweise umfassend am Einzelfall begründen und dokumentieren, was ohne umfassenden Befund auf der Basis von Untersuchungen schwer möglich sein dürfte. Insofern kann die von der Beklagten beworbene Behandlung, die weder eine leitliniengerechte Behandlung vorsieht, noch den Raum für eine umfassende patientenbezogene Abwägung, Begründung und Dokumentation einer etwaigen Abweichung vorsieht, unter keinem Gesichtspunkt zulässig sein.

2.

Die Klägerin hat zudem gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Weiterleitung über den Button mit der Altersangabe nach den §§ 8, 3, 3a UWG, 11 Abs.1 Satz 1 ApoG.

Auch § 11 Abs.1 Satz 1 ApoG stellt eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG dar.

Nach Auffassung des Gerichts ist der Tatbestand des Zuführens von Patienten durch die Beklagte erfüllt. Der die Frage nach dem Alter beantwortende Kunde wird direkt zu der Anbieterin von Telemedizin, nämlich auf die Website der F. GmbH weitergeleitet, ohne dass er rechtzeitig und angemessen auf die Möglichkeit der Konsultation eines niedergelassenen Arztes hingewiesen wird (vergl. OLG Karlsruhe, Urteil vom Rdnr.86; LG Köln, Urteil vom 19.10.2021, Az. 31 O 20/21, Rdnr.43; beide zitiert nach juris). Nach Auffassung des Gerichts ist es unerheblich, dass der Kunde sich ja gerade für eine Ausstellung des Rezeptes mittels Telemedizin entscheidet und über das Allgemeinwissen verfügen dürfte, dass er stattdessen auch eine Arztpraxis aufsuchen könne. Denn er wird zudem auch auf die Website eines bestimmten medizinischen Dienstleisters, dessen Ärzte sein Rezept ausstellen sollen, geleitet. Auf die weiteren Möglichkeiten, sich selbst einen Anbieter telemedizinischer Dienstleistungen oder gar bestimmte Ärzte, die telemedizinisch behandeln, auszuwählen, wird er nicht hingewiesen. Insofern könnte der Kunde dem Eindruck unterliegen, dass er das bei der Beklagten ausgestellte Medikament über Telemedizin ohne Arztbesuch ausschließlich bei der F. GmbH erlangen könne. Das Argument der Beklagten, die F. GmbH sei selbst nicht der Arzt überzeugt nicht, da das Angebot und der Geschäftszweck der Gesellschaft doch in ärztlichen Leistungen besteht. Sie muss sich die Dienste der für sie tätigen Ärzte bei der Erfüllung zurechnen lassen.

Es besteht ferner ein schutzzweckrelevanter Zusammenhang zwischen Tathandlung und Vorteil. Einerseits ist die freie Arztwahl des Verbrauchers beeinträchtigt, umgekehrt profitiert die Beklagte von dem Umsatz, der dadurch gemacht wird, dass die F. GmbH den Patienten wiederum die Möglichkeit eröffnet, das Arzneimittel über die Beklagte zu bestellen.

Das Gericht ist ferner der Auffassung, dass vorliegend auch von einer Absprache zwischen der Beklagten und ihrer Schwestergesellschaft, der F. GmbH auszugehen ist. Die Weiterleitung von der Website der Beklagten auf die Website ihrer Konzernschwester kann in praktischer Hinsicht doch nur durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken installiert worden sein. So ist es dritten Anbietern oder sogar einzelnen Ärzten technisch nicht möglich, sich die Besucher der Website der Beklagten über einen Click weiterleiten zu lassen. Jedenfalls aber wurde und wird die Weiterleitung von der F. GmbH angenommen, indem der Verbraucher die technische Möglichkeit hat, den Erwerb des Rezeptes und des Arzneimittels dort fortzusetzen. Dieses - mindestens konkludente - Inandergreifen der Technik stellt als Zusammenwirken eine Absprache dar.

3.

Sowohl der Anspruch auf Unterlassung nach §§ 8, 3, 3a UWG, 9 HWG als auch der Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8, 3, 3a UWH, 11 ApoG sind nicht nach § 11 Abs.2 UWG verjährt. Denn die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass es sich bei den beanstandeten Werbungen und der Weiterleitung, die als Dauerhandlung ausgestaltet sind, um abgeschlossene Vorgänge handelt bzw. wann die Werbung ggf. beendet wurde. Die Verjährung eines Unterlassungsanspruchs wegen einer Dauerhandlung kann jedenfalls nicht vor dem Ende der Handlung beginnen (Toussaint in: Teplitzky/​Peifer/​Leistner, UWG, 3. Auflage, § 11 UWG, Rdnr.51).

6.

Die Schriftsätze der Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung derselben, da sie keinen neuen erheblichen Sachvortrag enthalten.

Insbesondere ist aber weder eine Aussetzung im Hinblick auf das Verfahren vor dem BGH, Az. I ZR 118/24, noch eine Vorlage an den EuGH angezeigt. Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV ist im vorliegenden Fall nicht betroffen, da die F. GmbH ihren Sitz in Deutschland hat und es vorliegend um die Beurteilung von Behandlungen geht, die eine in Deutschland ansässige Plattform anbietet. In Ausübung des den Mitgliedstaaten beim Schutz der Gesundheit zustehenden Wertungsspielraums hat der deutsche Gesetzgeber entschieden, dass in Deutschland nach § 9 HWG für eine Fernbehandlung nur geworben werden darf, wenn nach den im Inland allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Selbst wenn man in § 9 HWG eine Benachteiligung ausländischer Ärzte zugunsten des inländischen Gesundheitsschutzes sehen würde, müsste man § 9 HWG doch mindestens einschränkend dahingehend auslegen, dass sich inländische Unternehmen weiterhin an den hiesigen Standard halten müssten. Die Frage einer etwaigen Inländerdiskriminierung kann nur vom Gesetzgeber gelöst werden, eine Ausländerdiskriminierung ist in der vorliegenden Fallkonstellation nicht ersichtlich.

5.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 13 Abs.3 UWG. Auch wenn der Rechtsstreit in der Folge sich auf weitere Werbungen und zusätzliche Verstöße ausgedehnt haben mag, war die damalige Abmahnung seinerzeit bereits in vollem Umfang berechtigt.

6.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen aus den §§ 91, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 120.000,00 EUR festgesetzt.