Landgericht Krefeld, 2. Zivilkammer — 2 O 241/17

Die Parteien streiten um Ansprüche wegen der von der Klägerin behaupteten Überschreitung der Festpreisgarantie für die Errichtung eines Einfamilienhauses sowie um die Zahlung einer Vertragsstrafe für eine Bauzeitverzögerung. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte Honorar für die von ihr geleistete Bauleitungstätigkeit.

Die Beklagte bietet Bauleistungen für den Bau schlüsselfertiger Häuser zu Festpreisen an. Am 26.10.2015 schloss die Klägerin mit der Beklagten den als Anlage K1 zu der Akte gereichten Baudienstleistungsvertrag (im Folgenden „BDV“) mit Festpreisgarantie für den Bau eines Einfamilienhauses in H. (Bl. 12 ff. d. A.), auf den Bezug genommen wird. Im Rahmen der Baudienstleistungen beauftragte die Beklagte im Namen und in Vollmacht der Klägerin Dritte mit Bauleistungen. Diese Dritten rechneten die von ihnen vorgenommenen Bauleistungen direkt mit der Klägerin ab. Durch gesonderten Vertrag übernahm die Beklagte selbst die Bauleitung für das Bauvorhaben der Klägerin. Der in Ziffer 1 BDV vereinbarte Gesamtfestpreis für die Vermittlung der Planungsleistungen, der Ausschreibungsleistungen und die Bauleitungsleistung liegt bei 333.990,00 EUR.

Nach dem Zahlungsplan in Ziffer 11 sind die Zahlungen an Handwerker und Bauleiter nach separater Vereinbarung mit diesen direkt abzurechnen. Dort heißt es:

„Sollten die o.g. 75 % für die Zahlungen an die Handwerker/Bauleiter nicht ausreichen, so erfolgt automatisch eine Kostenübernahme durch die C. GmbH.“

Die Bauzeit-Vereinbarung der Parteien in Ziffer 10 BDV lautet auszugsweise wie folgt:

„(…) Geringfügige Restarbeiten bleiben vorbehalten. Durchführungsverzögerungen aufgrund von Eigenleistungen sind von der vorstehenden Termingewähr ausgeschlossen. (…) Für den Fall, dass der AN wiedererwartend die Bauzeit nicht vertragsgemäß einhalten kann, so hat der AG einen Anspruch auf 1.000,00 € je Verzugsmonat, max. jedoch 3 % der Vertragssumme.“

Zu Mehrkosten für Sonderwünsche des Auftraggebers (AG) und zu Erträgen durch Skonti ist in Ziffer 2.5 b. BDV auszugsweise Folgendes geregelt:

„Mehrkosten aus Sonderwünschen des AG, welche nicht im individuellen Angebot enthalten sind, werden direkt mit den Handwerkern abgerechnet.

Sämtliche Skonto-Erträge stehen bei fristgerechter Zahlung dem AG zu. Vorgesehen ist ein Skontosatz in Höhe von 3 % bei allen Handwerkerleistungen. Diese führen zu einer Unterschreitung des Gesamtfestpreises.“

Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung in Höhe von 16.473,26 EUR. Den Zahlungsanspruch begründet sie mit überbezahlten Beträgen wegen der Überschreitung der Festpreisgarantie in Höhe von 4.959,48 EUR und der angefallenen Skonto-Erträge in Höhe von 7.013,79 EUR sowie mit einem Zahlungsanspruch in Höhe von 4.500,00 EUR wegen einer Bauzeitüberschreitung von 4,5 Monaten.

Die Klage hinsichtlich der Festpreisgarantie gründet im Wesentlichen darauf, dass die Parteien hinsichtlich folgender Gewerke von unterschiedlich hohen bereits geleisteten Zahlungen der Klägerin ausgehen:

 Rohbau,

 Dachdecker,

 Estrich,

 Trockenbau,

 Heizung/Sanitär und

 Malerarbeiten.

Für die Errichtung des Rohbaus gab die Beklagte einen Rechnungsbetrag in Höhe von 51.637,82 EUR frei. Dieser errechnet sich nach den Angaben der Beklagten (Bl. 232 d. A.) durch eine Addition der in der als Anlage B4 zu der Akte gereichten Zahlungsfreigabe vom 27.07.2016 (Bl. 185 d. A.) aufgeführten Einzelrechnungen zuzüglich des Sicherheitseinbehalts und des Bruttobetrages der Abzüge für Bauwasser, Baustrom und die Bauleistungsversicherung. Die letztgenannten Baunebenkosten waren nach der Vereinbarung der Parteien von der Klägerin zu tragen. Auf die Zahlungsfreigabe vom 27.07.2016 wird Bezug genommen. Eine Schlussrechnung für das Gewerk Rohbau legte die Klägerin nicht vor.

Für Dachdeckerarbeiten stellte die Firma E. GmbH mit Schlussrechnung vom 14.01.2017 einen Betrag in Höhe 25.426,41 EUR in Rechnung. Auf die als Anlage K6 zu der Akte gereichte Schlussrechnung (Bl. 88 bis 92 d. A.) wird Bezug genommen.

Die Firma L. stellte für die Estricharbeiten drei Einzelrechnungen mit den Rechnungsnummern 48, 18 und 606 aus (Bl. 111 ff. d. A.). In der Rechnung mit der Rechnungsnummer 606 vom 11.11.2016 ist ein Rechnungsposten in Höhe eines Betrages von 701,60 EUR netto handschriftlich durchgestrichen und mit einem Pfeil versehen, der auf folgenden handschriftlichen Vermerk zeigt: „Übernahme durch BFA“ . Die Addition der Bruttobeträge der übrigen Rechnungsposten der drei Einzelrechnungen ergibt einen Betrag in Höhe von 3.685,82 EUR. Auf die als Anlage K10 zu der Akte gereichten Rechnungen der Firma L. vom 19.01.2017, 09.01.2017 und 11.11.2016 wird Bezug genommen.

Für das Gewerk Trockenbau stellte die Firma Q. einen Betrag in Höhe von 12.623,33 EUR in Rechnung. Ein Rechnungsposten in Höhe von 178,90 EUR netto bezieht sich auf das Einziehen einer Abhangdecke, das auf Sonderwunsch der Klägerin hin erfolgte. Die Kosten hierfür wurden nach Quadratmetern abgerechnet. Die Rechnung enthält einen Posten über 16,5 Facharbeiterstunden zu einem Gesamtpreis in Höhe von 618,75 EUR netto, bei einem Einzelpreis pro Stunde in Höhe von 37,50 EUR netto. Auf die als Anlage K12 zu der Akte gereichte Rechnung vom 13.02.2017 (Bl. 127 d. A.) wird Bezug genommen.

Für das Gewerk Heizung/Sanitär holte die Beklagte drei verschiedene Angebote ein. Hinsichtlich der Einzelheiten der Angebote wird auf den von der Beklagten erstellten und als Anlage B11 zu der Akte gereichten Preisspiegel (Bl. 247 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Firma N. GmbH unterbreitete unter dem 22.04.2016 ein Angebot in Höhe von 38.092,09 EUR. Die Arbeiten wurden schließlich von der Firma H., welche ein gleichlautendes Angebot abgegeben hatte, ausgeführt. Die Beklagte und die Firma N. GmbH veranschlagten in dem Preisspiegel beziehungsweise in dem Angebot vom 22.04.2016 jeweils auch Kosten für die Badausstattung. Auf das als Anlage B12 (Bl. 253 ff. d. A.) zu der Akte gereichte Angebot der Firma N. GmbH wird Bezug genommen. Ausweislich der als Anlage K18 zu der Akte gereichten Auftragnehmerübersicht für die Klägerin (Bl. 220 ff. d. A.) kalkulierte die Beklagte unter Position 80 für Heizung und Sanitär mit einem Budgetpreis in Höhe von 38.088,73 EUR. Für die als Anlage K20 zu der Akte gereichten vier Abschlagsrechnungen liegen Zahlungsfreigaben der Beklagten vor. Für die Rechnung vom 26.09.2017 über einen Rechnungsbetrag in Höhe von 17.994,19 EUR befindet sich keine Zahlungsfreigabe der Beklagten bei der Akte. Für die weiteren Einzelheiten der Rechnungen und Zahlungsfreigaben wird auf die Anlage K 20 (Bl. 284 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Die Malerarbeiten führte der Malerbetrieb I. an Wänden und Decken aus und stellte hierfür einen Betrag in Höhe von 14.674,82 EUR brutto in Rechnung. Für eine Tönungszulage für die Kinderzimmer, in denen jeweils eine Wand farbig gestrichen wurde, fiel ein Nettobetrag in Höhe von 75,00 EUR an. Nach Position 8 der Rechnung vom 12.03.2017 wurden die Wandflächen auf Q 3 gespachtelt und geschliffen, wofür die darauf entfallenden Lohn- und Materialkosten berechnet wurden. Auf die als Anlage K14 zu der Akte gereichte Rechnung (Bl. 136 d. A.) wird Bezug genommen. Der Zeuge T., der für die Beklagte die Planungsgespräche mit der Klägerin führte, bestätigte der Klägerin mit E-Mail vom 25.09.2015 Folgendes:

„Zum Gesamtpreis sei gesagt:

(…)

Die Immobilie ist mit allen Oberböden und Malerarbeiten kalkuliert.“

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf Anlage K21 (Bl. 346 d. A.) Bezug genommen. In dem mit dem Baudienstleistungsvertrag als Anlage K1 vorgelegten Angebot der Beklagten vom 23.10.2015 (Bl. 40 ff. d. A.) lautet die Bezeichnung der Position 10 wie folgt:

„Innenputz Q 3

entgegen der Baubeschreibung (Standard Q2) wird der Innenputz in der Qualitätsstufe 3 ausgeführt (inkl. weißem endanstrich)“

In dem als Anlage B1 zu der Akte gereichten Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 17.01.2017 heißt es hinsichtlich der Malerarbeiten:

„Der Maler Q. hat die Pläne und Vertragsunterlagen geprüft. Vereinbart war ein Anstrich auf Q3-Putzfläche (…).“

Für die Fertigstellung weiterer Gewerke entstanden Gesamtkosten in Höhe von 185.062,85 EUR. Diese entfallen wie folgt auf die einzelnen Gewerke:

Gerüstbauer 7.967,34 EUR Zimmermann 20.309,90 EUR Innenputz 6.998,81 EUR Wärmedämmverbundsystem 20.689,34 EUR Fenster 22.599,66 EUR Elektro 4.366,59 EUR Treppe 3.000,00 EUR Innentüren 2.100,00 EUR Fliesen 12.803,51 EUR C. 73.477,80 EUR Erdarbeiten 800,00 EUR Erdbohrung 9.949,90 EUR Gesamtbetrag 185.062,85 EUR

Am 30.03.2016 zog die Klägerin mit ihrer Familie in das Einfamilienhaus ein. Die Bauarbeiten hatten am 07.05.2016 begonnen und sollten nach der Vereinbarung der Parteien nach acht Monaten abgeschlossen sein. Mit Schreiben vom 17.01.2017 (Bl. 147 ff. d. A.), auf das Bezug genommen wird, kündigte die Beklagte der Klägerin die Einstellung ihrer Bauleitungstätigkeit wegen von der Klägerin nicht bezahlter Rechnungen an. Auf die als Anlage B9 zu der Akte gereichte Rechnung wird Bezug genommen. Bei dem Einzug der Klägerin fehlten noch folgende Arbeiten, die teilweise auch zum Zeitpunkt des Endes der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht ausgeführt waren.

 Beendigung der Elektroarbeiten im Haus,

 Befestigung der Armaturen an der Badewanne im Badezimmer,

 Anschluss des Rolladenmotors,

 Anstrich des farblich abgesetzten Sockels der Außenseite,

 Abschlussprofil der bodentiefen Fenster im Obergeschoss an der Unterkante,

 vertraglich geschuldete Rauchmelder,

 Durchführung der Blower-Door-Tests (Bl. 397 d. A.).

Ferner verlangt die Klägerin von der Beklagten, die Herausgabe einer Gewährleistungsliste. Hinsichtlich der Leistungen des Bauleiters enthält Ziffer 3.1 h. folgende Regelung:

„3.1 Leistungen des Bauleiters

Der AG beauftragt und bevollmächtigt den AN im Namen des AG einen Bauleiter zu beauftragen. Dieser soll folgende Grundleistungen durchführen und zwar im Einzelnen:

(…)

h. Auflisten der Gewährleistungsfristen“

Eine Rechnung der Beklagten über Bauleitungsleistungen mit der Rechnungsnummer 141533 datiert auf den 17.11.2018 und weist einen Rechnungsbetrag in Höhe von 8.349,74 EUR aus (Bl. 241 d. A.). Die Beklagte forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 zu der Zahlung des Nettobetrages dieser Rechnung in Höhe von 7.016,59 EUR unter Fristsetzung bis zum 31.12.2016 auf. Hinsichtlich der Einzelheiten der Zahlungsaufforderung wird auf das als Anlage B10 zu der Akte gereichte Schreiben vom 23.12.2016 (Bl. 244 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit dem als Anlage K3 zu der Akte gereichten Anwaltsschreiben vom 05.01.2017 (Bl. 46 f. d. A.) unter Fristsetzung bis zum 09.01.2017 auf, mitzuteilen, wann welche noch ausstehenden Arbeiten erledigt würden.

Die Klägerin behauptet:

Für das Gewerk Rohbau seien Kosten gemäß der als Anlage K4 vorgelegten Rechnungen und Zahlungsfreigaben der Beklagten (Bl. 60 bis 77 d. A.) in Höhe von 54.845,31 EUR entstanden (Bl. 60 bis 77, 183, 214 d. A.). Hinsichtlich der Dachdeckerarbeiten errechne sich aus den als Anlage K16 zu der Akte gereichten Rechnungen (Bl. 88 bis 92 d. A.) ein Betrag in Höhe von 26.026,15 EUR. Für die Estricharbeiten sei ein Betrag in Höhe von 4.029,50 EUR angefallen (Bl. 5 d. A.), insbesondere habe sie auch den in der Rechnung vom 11.11.2016 mit der Rechnungsnummer 606 handschriftlich durchgestrichenen Betrag bezahlt. Sie habe 12.410,42 EUR für von dem Festpreis umfasste Leistungen des Gewerks Trockenbau gezahlt (Bl. 215 d. A.). Hinsichtlich des Gewerks Heizung/Sanitär sei der Budgetpreis in Höhe von 43.922,90 EUR zugrunde zu legen, da die tatsächlichen Kosten aufgrund von Sonderwünschen höher gelegen hätten (Bl. 5, 283, 284-296 d. A.). Die Beklagte habe die als Anlage K20 zu der Akte gereichten Rechnungen (Bl. 284 ff. d. A.) freigegeben. Der Festpreis sei um den für die Badausstattung veranschlagten Betrag in Höhe von 3.479,19 EUR zu kürzen. Die Parteien hätten dies vereinbart, da die Klägerin höherwertige Keramik/Armaturen habe erwerben wollen (Bl. 402 d. A.). Mit der Beklagten (in Person des Zeugen T.) sei im Rahmen mündlich vereinbart worden, dass die Kosten für den Innenputz in der Qualitätsstufe 3 und alle Malerarbeiten in dem Festpreis enthalten seien (Bl. 339 d. A.).

Es seien Skonto-Erträge in Höhe von insgesamt 7.013,79 EUR angefallen, die nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien der Klägerin zustünden und den vereinbarten Gesamtfestpreis senken würden (Bl. 6 d. A.).

Das Objekt sei bis heute nicht vollständig fertiggestellt (Bl. 7, 397 d. A.). Es sei zu einer Bauzeitverzögerung von mindestens 4,5 Monaten gekommen. Diese sei ursächlich auf die unzureichende Bauleitung der Beklagten über die gesamte Ausführungsphase zurückzuführen (Bl. 398 d. A.). Ein nach dem 17.01.2017 von der Beklagten etwaig ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht habe eine weitere Bauzeitverzögerung nicht mehr verursachen können (Bl. 398 d. A.).

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 16.473,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von weiteren Honorarforderungen der für die sie tätigen Firmen, insbesondere auch bezüglich der von der Beklagten selbst geltend gemachten Honorare an dem Objekt „C. xx, H.“ freizustellen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Gewährleistungsfristenliste bezüglich des Bauprojektes C. xx in H. herauszugeben,

4. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an sie den entstandenen Schadensersatz in Form der nichtanrechenbaren Geschäftsgebühr in Höhe von 524,33 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend begehrt die Beklagte die Begleichung ihrer Bauleiterrechnung vom 17.11.2017 in Höhe von 8.349,74 EUR und beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 8.349,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2016 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet:

Für das Gewerk Rohbau seien Kosten in Höhe von 51.637,82 EUR entstanden. Für die Dachdeckerarbeiten sei der freigegebene und auch in der Schlussrechnung vom 14.01.2017 abgerechnete Betrag in Höhe von 25.426,41 EUR maßgeblich (Bl. 153 d. A.). Hinsichtlich der Estricharbeiten habe die Klägerin nur einen Betrag in Höhe von 3685,82 EUR gezahlt (Bl. 232 d. A.). Bei dem Gewerk Trockenbau seien die in der Rechnung (Bl. 127 d. A.) aufgeführten Facharbeiterstunden abzuziehen, da diese für den Sonderwunsch der Klägerin, eine Abhangdecke einzuziehen, angefallen seien (Bl. 155, 186 d. A.). Für das Gewerk Heizung/Sanitär sei nur der Angebotsbetrag in Höhe von 38.092,09 EUR zu berücksichtigen (Bl. 231, 310, 324 d. A.). Die von der Klägerin hierzu mit der Anlage K20 vorgelegte Rechnung vom 26.09.2017 über einen Rechnungsbetrag in Höhe von 17.944,19 EUR sei nicht darauf überprüfbar, ob sie von dem Festpreis erfasste Leistungen umfasse. Diese Rechnung sei auch nicht freigegeben worden. Der Innenputz in Qualitätsstufe 3 inklusive Anstrich sei gemäß des Angebots vom 23.10.2015 (Bl. 180 d. A.) nur für eine Fläche von 375 Quadratmetern geschuldet gewesen (Bl. 156 d. A.).

Die Skonto-Erträge seien der Klägerin, wenn diese die Handwerkerrechnungen rechtzeitig bezahlt habe, bereits zugutegekommen. Sie könne die Skonto-Erträge nicht im Wege der klageweisen Geltendmachung verdoppeln (Bl. 144 d. A.).

Es sei allenfalls zu einer Bauzeitverzögerung von drei Monaten gekommen. Diese sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerin Rechnungen der Beklagten für deren Bauleitungstätigkeit nicht bezahlt habe und die Klägerin daraufhin, wie mit Schreiben vom 17.01.2018 angekündigt, die Bauleitungstätigkeit eingestellt habe (Bl. 386 d. A.). Insoweit habe sie das ihr zustehende Zurückbehaltungsrecht ausgeübt.

In Bezug auf den Klageantrag auf Herausgabe einer Gewährleistungsliste beruft sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch nicht bezahlter Rechnungen (Bl. 145 d. A.).

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T. und B.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 03.04.2019 verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

I.

Klage und Widerklage sind zulässig, aber nur teilweise begründet.

1.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 BGB erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin hinsichtlich der Feststellung der Pflicht der Beklagten, die Klägerin von weiteren Zahlungsforderungen freizustellen, gegeben. Das Feststellungsinteresse setzt voraus, dass dem Recht oder der Rechtslage der Klägerin eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 13.01.2010 - VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878). Dies ist vorliegend der Fall. Denn die Beklagte fordert von der Klägerin die Bezahlung weiterer Honorarrechnungen für ihre Bauleitertätigkeit. Eine dieser Honorarforderungen hat die Beklagte bereits zum Gegenstand der Widerklage gemacht.

2.

Die Klage ist teilweise begründet.

a.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen Überschreitung der Bauzeit einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.741,93 EUR gemäß Ziffer 10 BDV.

Nach dieser vertraglichen Regelung hat die Klägerin für den Fall, dass die Beklagte die Bauzeit nicht vertragsgemäß einhalten kann, einen Anspruch auf 1.000,00 € je Verzugsmonat. Zwischen den Parteien ist das Vorliegen einer Bauzeitüberschreitung bis zu dem Einzug der Klägerin am 30.03.2017 unstreitig. Bei Baubeginn am 07.05.2016 und einer vereinbarten Bauzeit von acht Monaten hätte das Einfamilienhaus am 07.01.2017 bezugsfertig sein müssen. Für den Verzögerungszeitraum vom 08.01.2017 bis zum 30.03.2017 ist zugunsten der Klägerin ein Zahlungsanspruch in der genannten Höhe entstanden. Denn für den Monat Januar 2017 besteht ein Zahlungsanspruch für den Zeitraum vom 08.01.2017 bis zum 31.01.2017 in Höhe von 774,19 EUR, für den Monat Februar 2017 in Höhe von 1.000,00 EUR und für den Monat März 2017 für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 30.03.2017 in Höhe von 967,74 EUR. Zu einer weiteren Bauzeitverzögerung hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Die nach dem Vortrag der Klägerin bei deren Einzug Ende März 2017 noch nicht ausgeführten Arbeiten begründen eine Bauzeitverzögerung im Sinne der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung nicht. Nach Ziffer 10 BDV bleiben geringfügige Restarbeiten vorbehalten. Die Vereinbarung der Parteien ist nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass die Parteien nicht für jeden Fall noch ausstehender Arbeiten die Fälligkeit der Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 EUR je Verzugsmonat gewollt haben. Angesichts der Interessenlage der Parteien ist anzunehmen, dass Restarbeiten als geringfügig im Sinne der Vereinbarung anzusehen sind, wenn sie die Nutzung des Objekts zu Wohnzwecken nicht erheblich beeinträchtigen. Denn das Interesse der Klägerin ist erkennbar auf die Errichtung des Einfamilienhauses und deren Nutzbarkeit zu Wohnzwecken gerichtet. Demgegenüber hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, dass die Klägerin nicht bereits wegen unerheblicher Restarbeiten die Zahlung einer empfindlichen Vertragsstrafe fordern kann. Das Interesse der Klägerin an der vollständigen Errichtung des Objekts ist ab dessen nur unerheblich eingeschränkter Nutzbarkeit zu Wohnzwecken ausreichend durch den Vertragserfüllungsanspruch geschützt. Die von der Klägerin vorgetragenen Restarbeiten stehen der Nutzung des Objekts zu Wohnzwecken nicht entgegen. Die Klägerin trägt vor, die Probleme mit der Elektrik seien im April 2019 immer noch nicht behoben worden. Gleiches gelte für die Befestigung der Armaturen der Badewanne und den noch nicht angeschlossenen Rolladenmotor. Ebenso fehlten weiterhin der Anstrich des Sockels der Außenfassade und das Abschlussprofil. Der Umstand, dass die Klägerin im April 2019 bereits seit zwei Jahren in dem Einfamilienhaus gewohnt hat, belegt, dass diese Restarbeiten dessen Nutzbarkeit zu Wohnzwecken nicht erheblich einschränken. Dies gilt auch für die zwischenzeitlich vorgenommenen Arbeiten der Anbringung von Rauchmeldern und der Durchführung eines Blow-Door-Tests.

Die eingetretene Bauzeitverzögerung von drei Monaten ist auch kausal auf Versäumnisse der Beklagten bei der Bauleitungstätigkeit vor der Ausübung eines ihr etwaig zustehenden Zurückbehaltungsrechts zurückzuführen. Die Beklagte dringt mit ihrem Vortrag, die Klägerin habe die Bauzeitverzögerung durch die Nichtbezahlung von Bauleiterleistungen verursacht, nicht durch. Denn der Beklagtenvortrag, die Bauzeitverzögerung sei wegen der Ausübung ihres Zurückbehaltungsrechts, mithin wegen der aufgrund des Verhaltens der Klägerin erfolgten Einstellung ihrer Bauleitungstätigkeit entstanden, steht mit den objektiven Umständen nicht in Einklang. Die Beklagte übte ihr Zurückbehaltungsrecht frühestens mit Schreiben vom 17.01.2017 aus. Zu diesem Zeitpunkt war eine Bauzeitverzögerung von mindestens 10 Tagen bereits eingetreten. Das Einfamilienhaus hätte nach der Vereinbarung der Parteien am 07.01.2017 bezugsfertig sein müssen. Für die Zeit nach dem 17.01.2017 hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, dass die weitere Bauzeitverzögerung auf die erst zu diesem Zeitpunkt erfolgte Einstellung der Bauleitung zurückzuführen ist. Einem solchen Ursachenzusammenhang steht überdies entgegen, dass die Beklagte noch in ihrem Schreiben vom 17.01.2017 die Ausführung einzelner Arbeiten angekündigt hat, die nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien auch vorgenommen worden sind. Dies betrifft die Fertigstellung des Trockenbaus, die Erdwärmebohrung und die Malerarbeiten. Zudem wird die Anbringung eines Fallrohres angekündigt und der Sockelanstrich in Aussicht gestellt, sobald die Witterung dies zulässt. Lediglich hinsichtlich der Elektrofeininstallation teilte die Beklagte mit, diese werde erst nach Bezahlung der offenen Rechnung ausgeführt. Die fehlende Elektrofeininstallation begründet jedoch nach den vorstehenden Ausführungen schon keine Bauzeitverzögerung im Sinne der Ziffer 10 BDV.

b.

Der Zinsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich des Zahlungsanspruchs für die Bauzeitverzögerung folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB ab dem 21.12.2017. Die Klage ist der Beklagten am 20.12.2017 zugestellt worden.

c.

Weitere Zahlungsansprüche bestehen nicht.

aa.

Insbesondere steht der Klägerin ein Zahlungsanspruch gemäß Ziffer 11 BDV am Ende wegen Überschreitung des Festpreises nicht zu. Danach erfolgt automatisch eine Kostenübernahme durch die Beklagte, wenn die 75 % für die Zahlungen an die Handwerker/Bauleiter nicht ausreichen. Trotz der insoweit missverständlichen Formulierung der Vertragsregelung in Ziffer 11 BDV, ist die Frage einer Überschreitung der Festpreisgarantie im Hinblick auf den vollen Festpreis zu beantworten. Die Bezugnahme auf 75 % des Gesamtfestpreises ist im Sinne einer Fälligkeitsregelung und nicht wörtlich so zu verstehen, dass nur 75 % des Gesamtfestpreises auf Handwerker und Bauleitung entfallen sollen. In diesem Sinne wird Ziffer 11 BDV auch von beiden Parteien übereinstimmend verstanden. Unter Berücksichtigung des Verfahrensstoffes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist der vereinbarte Festpreis in Höhe von 333.990,00 EUR – unter Außerachtlassung der Widerklageforderung – vorliegend nach der Überzeugung des Gerichts nicht überschritten. Die Klägerin hat bisher vielmehr lediglich einen Betrag in Höhe von 330.859,97 EUR entsprechend der folgenden Zahlungsaufstellung gezahlt:

Gerüstbauer 7.967,34 EUR Zimmermann 20.309,90 EUR Innenputz 6.998,81 EUR Wärmedämmverbundsystem 20.689,34 EUR Fenster 22.599,66 EUR Elektro 4.366,59 EUR Treppe 3.000,00 EUR Innentüren 2.100,00 EUR Fliesen 12.803,51 EUR C. 73.477,80 EUR Erdarbeiten 800,00 EUR Erdbohrung 9.949,90 EUR Rohbau 51.637,82 EUR Dachdecker 25.426,41 EUR Estrich 3.685,82 EUR Trockenbau 12.321,16 EUR Heizung/Sanitär 38.092,09 EUR Malerarbeiten 14.585,57 EUR Gesamtbetrag 330.811,72 EUR

Dem liegen die folgenden Erwägungen zugrunde.

aaa.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin hinsichtlich folgender Gewerke einen Gesamtbetrag in Höhe von 185.062,85 EUR gezahlt hat:

Gerüstbauer 7.967,34 EUR Zimmermann 20.309,90 EUR Innenputz 6.998,81 EUR Wärmedämmverbundsystem 20.689,34 EUR Fenster 22.599,66 EUR Elektro 4.366,59 EUR Treppe 3.000,00 EUR Innentüren 2.100,00 EUR Fliesen 12.803,51 EUR C. 73.477,80 EUR Erdarbeiten 800,00 EUR Erdbohrung 9.949,90 EUR Gesamtbetrag 185.062,85 EUR

bbb.

Für das Gewerk Rohbau hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 51.673,82 EUR bezahlt. Die Beklagte hat diesen Betrag im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig gestellt, den sie anhand einer für das Gericht rechnerisch nicht nachvollziehbaren Addition der in der als Anlage B4 zu der Akte gereichten Zahlungsfreigabe vom 27.07.2016 (Bl. 185 d. A.) aufgeführten Einzelrechnungen zuzüglich des Sicherheitseinbehalts und des Bruttobetrages der Abzüge für Baunebenkosten errechnet hat. Der Klägervortrag, tatsächlich seien für den Rohbau Zahlungen in Höhe von 54.845,31 EUR getätigt worden, ist unsubstantiiert. Denn die Klägerin hat keine Schlussrechnung oder sonstige Unterlagen, wie etwa Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Rohbau tatsächlich höhere Kosten verursacht hat. Bei den als Anlage K4 zu der Akte gereichten Rechnungen (Bl. 60 bis 77 d. A.) handelt es sich lediglich um Abschlagsrechnungen und Rechnungen für Nachtragsarbeiten.

ccc.

Hinsichtlich der Dachdeckerarbeiten ist von der Zahlung eines Betrages in Höhe von 25.426,41 EUR auszugehen. Dieser Rechnungsbetrag ergibt sich auch aus der von der Klägerin selbst als Anlage K6 zu der Akte gereichten Schlussrechnung vom 14.01.2017 (Bl. 92 d. A.). Der anderslautende schriftsätzliche Klägervortrag (Bl. 5, 214 f. d. A.), wonach für Dachdeckerarbeiten ein Betrag in Höhe von 26.026,15 EUR gezahlt worden sei, ist vor diesem Hintergrund nicht hinreichend substantiiert.

ddd.

Für die Estricharbeiten hat die Klägerin nach der Überzeugung des Gerichts einen Betrag in Höhe von 3.685,82 EUR gezahlt. Dieser Betrag errechnet sich aus einer Addition der Rechnungsbeträge der von der Klägerin als Anlage K10 zu der Akte gereichten Rechnungen der Firma L. vom 19.01.2017, 09.01.2017 und 11.11.2016 (Bl. 111 bis 117 d. A.) abzüglich des in der Rechnung vom 11.11.2016 handschriftlich durchgestrichenen Betrages, der bei 701,60 EUR netto, mithin bei dem für die Berechnung maßgeblichen Bruttobetrag in Höhe von 834,91 EUR, liegt. Der Vortrag der Beklagten, dieser handschriftlich durchgestrichene Rechnungsposten sei von ihr übernommen worden, wird durch den handschriftlichen Vermerk in der Rechnung „Übernahme durch BFA“ gestützt. Denn es liegt auf der Hand, dass „BFA“ hier als Akronym für die Firma der Beklagten genutzt wurde. Die Klägerin, die für die Estricharbeiten einen Betrag in Höhe von 4.029,50 (Bl. 5 d. A.) zugrunde legt, ist für ihre Behauptung, den vollen Rechnungsbetrag gezahlt zu haben, beweisfällig geblieben (Bl. 215 d. A.). Im Übrigen ist der von der Klägerin geltend gemachte Betrag nicht nachvollziehbar. Er entspricht nicht dem Betrag, der sich aus einer Addition der als Anlage K10 zu der Akte gereichten Rechnungen ergibt.

eee.

Hinsichtlich des Gewerks Trockenbau hat die Klägerin für von dem Festpreis umfasste Leistungen einen Betrag in Höhe von 12.321,16 EUR gezahlt. Der Rechnungsbetrag der als Anlage K12 zu der Akte gereichten Rechnung vom 13.02.2017 (Bl. 127 d. A.) in Höhe von 12.623,33 EUR ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien um den Rechnungsposten „Abhangdecke im Bad“, bei dem es sich um einen Sonderwunsch der Klägerin handelt, um 178,92 EUR netto, mithin 212,92 EUR brutto, zu kürzen. Insoweit zwischen den Parteien lediglich streitig ist, ob die in der Rechnung aufgeführten Facharbeiterstunden für den Sonderwunsch der Klägerin angefallen sind, nimmt das Gericht im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2, 1 ZPO einen weiteren Abzug in Höhe von 75,00 EUR netto, mithin 89,25 EUR brutto, für zwei auf das Einziehen der Abhangdecke entfallende Facharbeiterstunden vor. Die Rechnungsaufstellung enthält acht Positionen, die nicht nach Stückpreisen, sondern nach Quadratmetern abgerechnet wurden. Für die abgerechneten Arbeiten sind insgesamt 16,5 Facharbeiterstunden angefallen. Diese verteilen sich nach der Schätzung des Gerichts etwa gleichmäßig auf die nach Quadratmetern abgerechneten Arbeiten.

fff.

Für das Gewerk Heizung/Sanitär legt das Gericht den von der Beklagten vorgetragenen Angebotspreis in Höhe von 38.092,09 EUR zugrunde. Dieser ergibt sich aus dem von der Beklagten als Anlage B12 zu der Akte gereichten Angebot der Firma Müngersdorf vom 22.04.2016 (Bl. 253 ff. d. A.) und liegt sogar wenige Euro über dem Budgetwert, der sich aus der von der Klägerin als Anlage K18 zu der Akte gereichten Auftragnehmerübersicht (Bl. 220 ff. d. A.) ergibt.

Die Klägerin dringt mit ihrem Vortrag, es sei der Budgetwert in Höhe von 43.922,90 EUR anzulegen, nicht durch. Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, aus welcher Vereinbarung zwischen den Parteien sich dieser höhere Budgetwert ergeben soll. Denn den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 09.05.2018 zu der Akte gereichten Budgetwerten aus der Auftragnehmerübersicht ist dieser höhere Wert gerade nicht zu entnehmen. Der Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert.

Die Klägerin hat überdies ihre Behauptung, die Beklagte habe die Rechnung der Firma H. vom 26.09.2017 über einen Rechnungsbetrag in Höhe von 17.994,19 EUR freigegeben, nicht durch die Vorlage einer Zahlungsfreigabe untermauert. Der Klägervortrag lässt auch jede Erklärung vermissen, wegen welcher konkreten Leistungen es zu einer Überschreitung des Angebotspreises kam. Aus den von der Klägerin als Anlage K20 vorgelegten Rechnungen folgt dies mangels differenzierter Leistungsaufstellung nicht. Das gilt umso mehr, als die Klägerin nach ihrer Behauptung die in dem Angebot noch miteinkalkulierte Badausstattung tatsächlich nicht in Anspruch genommen haben will. Hierdurch hätten sich die Kosten für die Arbeiten der Firma H. im Vergleich zum Angebot noch verringern müssen.

Nach den vorstehenden Ausführungen war auch der Festpreis nicht um den für die Badausstattung veranschlagten Betrag in Höhe von 3.479,19 EUR zu kürzen. Die Klägerin trägt nicht vor, dass die Leistungen der Firma H. keine Badausstattung umfassten. Ihr Vortrag beschränkt sich darauf, dass sich die Leistungen der Firma H. im Rahmen des Bausolls bewegt hätten (Bl. 402 d. A.). Im Rahmen des Bausolls war auch eine Badausstattung geschuldet. Ausweislich der Angebotsposten 6.2 sowie 7.2 war die Badausstattung auch in dem Angebot der Firma L. (Bl. 258 f. d. A.) vorgesehen. Dort sind etwa ein Handwaschbecken 45 cm weiß inklusive Waschtischarmatur und ein Waschtisch 65 cm Omnia Classic weiß inklusive Wascharmatur aufgeführt.

ggg.

Für das Gewerk Malerarbeiten hat die Klägerin nach der Überzeugung des Gerichts einen auf den Festpreis anrechenbaren Betrag in Höhe von 14.585,57 EUR gezahlt. Dabei handelt es sich um den um die Bruttokosten für die Tönungszulage in den Kinderzimmern gekürzten Betrag aus der Rechnung der Firma Q. vom 12.03.2017 (Anlage K14, Bl. 136 d. A.).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zu der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, nach der die gesamten Malerarbeiten, mit Ausnahme der in den Kinderzimmern farblich gestrichenen Wände, in dem Festpreis berücksichtigt sind. Denn die Klägerin musste das Angebot der Beklagten so verstehen, dass dieses den Innenputz in der Qualitätsstufe Q3 und einen weißen Endanstrich für alle Wände umfasst. Für die Auslegung des Angebots der Klägerin als empfangsbedürftiger Willenserklärung ist maßgeblich, wie es von dem Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte verstanden werden musste (BGH, Urteil vom 05.07.1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206).

Das Gericht stützt seine Überzeugungsbildung auf die Aussagen der Zeugen B. und T. sowie auf die als Anlage K21 zu der Akte gereichte E-Mail des Zeugen T. vom 25.09.2015.

Der Zeuge B. hat den Vortrag der Klägerin weitgehend bestätigt. Lediglich hinsichtlich der für die Kinderzimmer angefallenen Tönungszulage hat der Zeuge ausgesagt, dabei habe es sich um einen Zusatzwunsch gehandelt. Auch die Aussage des Zeugen T. steht dem Vortrag der Klägerin nicht entgegen. Zwar hat der Zeuge T. ausgesagt, bezüglich der Malerarbeiten seien die Häuser der Beklagten grundsätzlich so geplant, dass nur das Streichen der gemauerten und verputzten Wände von dem Festpreis umfasst sei. Der Zeuge hat aber auch angegeben, dass die weiteren für Malerarbeiten anfallenden Kosten üblicherweise in einen Posten „sonstige Kosten“, die nicht zum Festpreis gehören, einkalkuliert würden. Eine solche Kostenübersicht über sonstige Kosten sei für die Klägerin nicht gemacht worden. Nach der Aussage des Zeugen T. konnte die Klägerin dem Angebot der Beklagten somit nicht entnehmen, dass für Malerarbeiten zusätzliche, nicht von dem Festpreis umfasste Kosten, anfallen würden.

Insoweit der Zeuge T. ausgesagt hat, dass die sonstigen Kosten bereits von einem Wettbewerber, von dem die Eheleute B. zuvor ein Angebot erhalten hatten, mit 50.000,00 EUR kalkuliert worden wären und er dies für ausreichend erachtet und deswegen keine eigene Kostenübersicht über sonstige Kosten erstellt habe, ergibt sich daraus nichts anderes. Denn der Zeuge B. hat glaubhaft ausgesagt, bei dem Angebot des Wettbewerbers seien die Malerarbeiten bereits in dem Festpreis miteinkalkuliert gewesen. Der Zeuge konnte seine wache Erinnerung an die Vereinbarung zu den Malerarbeiten damit erklären, dass er aus beruflichen Gründen keine Zeit habe, das Objekt selbst zu streichen und daher besonderen Wert darauf gelegt habe, dass die Malerarbeiten von dem Festpreis umfasst sind. Der Zeuge T. erinnerte sich demgegenüber nicht mehr genau, ob allgemein oder in Bezug auf die Malerarbeiten davon gesprochen worden sei, dass die Klägerin auf eigene Kosten weitere Leistungen dazu buchen könne.

In diesem Zusammenhang ist auch die E-Mail des Zeugen T. vom 25.09.2015 zu sehen, in der er der Klägerin mitteilt: „ Zum Gesamtpreis sei gesagt:(…) Die Immobilie ist mit allen Oberböden und Malerarbeiten kalkuliert.“ Diese durfte die Klägerin mangels einer anderslautenden Aufklärung über durch Malerarbeiten entstehende Zusatzkosten so verstehen, dass der Endanstrich aller Wände und nicht nur der gemauerten Wände vereinbart war. Dem steht auch nicht der Inhalt des als Anlage K1 zu der Akte gereichten Angebots vom 23.10.2015 (Bl. 40 ff. d. A.) entgegen. Dieses durfte die Klägerin so verstehen, dass für alle Wände der Innenputz in der Qualitätsstufe 3 inklusive weißem Endanstrich geschuldet ist.

Die Aussagen der Zeugen sind glaubhaft. Beide Zeugen haben logisch nachvollziehbar aus der eigenen Erinnerung den Inhalt der Gespräche im Rahmen der Planungsphase des Bauprojekts geschildert. Der Zeuge T. hat hinsichtlich des konkreten Gesprächs mit der Klägerin und dem Zeugen B. Erinnerungslücken zugegeben und den üblichen Ablauf der Planungsgespräche geschildert. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen wird auch dadurch belegt, dass beide Zeugen sich an das Detail der vorherigen Angebotserstellung durch einen Wettbewerber der Beklagten erinnert haben, der eine Besonderheit des Vertragsschlusses der Parteien darstellte. Beide Zeugen sind glaubwürdig. Der Umstand, dass der Zeuge T. ein Mitarbeiter der Beklagten und der Zeuge B. der Ehemann der Klägerin ist, steht ihrer Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gibt es keinen Erfahrungssatz, wonach Aussagen von Zeugen aus dem Lager einer Partei von vornherein jeglicher Beweiswert abzusprechen ist (BGH, Urteil vom 03.11.1987 – VI ZR 95/87, NJW 1988, 566, 567). Beide Zeugen sagten ruhig und sachlich aus.

Der Beklagtenvortrag, wonach die Kosten für die Malerarbeiten um die Kosten für den in der Rechnung vom 12.03.2017 aufgeführten Rechnungsposten 8 für das Spachteln der Wandflächen auf Q3 zu kürzen sei, greift nicht durch. Die Beklagte behauptet, hierbei hätte es sich um Nachbesserungsarbeiten gehandelt, die von dem Verputzer im Rahmen der Gewährleistung kostenlos ausgeführt worden wären. Die Klägerin durfte sich jedoch darauf verlassen, dass der Malerbetrieb Q. nur die von dem Festpreis umfassten Leistungen ausführt. Denn ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 17.01.2017 (Bl. 147 f. d. A.) hat der Maler Q. die Pläne und Vertragsunterlagen vor der Ausführung des Auftrages geprüft.

bb.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß Ziffer 2.5. BDV auf die mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Zahlung von Skonto-Erträgen in Höhe von 7.013,79 EUR. Zwar stehen die Skonto-Erträge nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien in Ziffer 2.5 BDV bei fristgerechter Zahlung dem Auftraggeber, mithin der Klägerin, zu. Sofern die Klägerin die ihr gestellten Rechnungen so rechtzeitig bezahlt hat, dass die Skonti angefallen sind, sind die Erträge in ihrem Vermögen jedoch bereits vorhanden. Eine Kürzung des Festpreises um die Skonto-Erträge würde deren doppelte Berücksichtigung bedeuten. Denn die Beklagte legt für die Berechnung des Festpreises die ungekürzten Rechnungsbeträge zugrunde. Dementsprechend würde etwa eine Rechnung über einen Betrag in Höhe von 100.000,00 EUR auf den Festpreis in dieser Höhe angerechnet werden, auch wenn die Klägerin hierfür wegen Skonto-Erträgen in Höhe von 3 % tatsächlich nur 97.000,00 EUR bezahlt hätte.

cc.

Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten steht der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Kosten für die anwaltliche Tätigkeit zu der Erstellung des als Anlage K3 zu der Akte gereichten Anwaltsschreibens vom 05.01.2017 sind nicht als Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ersatzfähig. Denn die Beklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt nicht in Verzug. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten auch nicht unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz.

d.

Die Klägerin kann Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von weiteren Honorarforderungen der für die Klägerin tätigen Firmen, insbesondere auch bezüglich der von der Beklagten selbst geltend gemachten Honorare an dem Objekt C. xx, H. freizustellen. Der Anspruch der Klägerin auf Feststellung besteht gemäß Ziffer 11 BDV am Ende i. V. m der Festpreisabrede in Ziffer 1 BDV. Danach erfolgt automatisch eine Kostenübernahme durch die Beklagte, wenn die nach dem Zahlungsplan für die Handwerker und Bauleiter eingeplanten 75 % des Gesamtfestpreises nicht ausreichen sollten. Dies ist vorliegend bei Berücksichtigung des von der Klägerin aufgrund des begründeten Teils der Widerklage noch zu zahlenden Honorars in Höhe von 3.178,28 EUR der Fall (dazu unter 3. a.). Denn mit der Zahlung dieses Betrages ist der von der Klägerin zu zahlende vertraglich vereinbarte Festpreis in Höhe von 333.990,00 EUR erreicht. Für alle weiteren Honorarforderungen besteht eine Kostenübernahmepflicht für die Beklagte.

e.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsfristenliste gemäß Ziffer 3.1 h. BDV Zug-um-Zug gegen Zahlung des auf die Widerklage zu zahlenden Betrages in Höhe von 3.178,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2017. Nach Ziffer 3.1 h. BDV gehört das Auflisten von Gewährleistungsfristen zu den Grundleistungen des Bauleiters. Die Beklagte war die Bauleiterin hinsichtlich des Bauprojekts der Klägerin. Die vertragliche Vereinbarung der Parteien ist gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass sie nach dem Abschluss bzw. der Einstellung der Bauleitungstätigkeit einen Herausgabeanspruch des Auftraggebers, der Klägerin, gegenüber dem Auftragnehmer, der Beklagten, begründet. Denn ab diesem Zeitpunkt gelangen etwaige Mängel der vorhandenen Gewerke nur noch der Klägerin zur Kenntnis und diese hat ein berechtigtes Interesse daran, nachzuprüfen, ob die Mängel noch im Rahmen der Gewährleistungsfristen geltend gemacht werden können. Der Anspruch ist vorliegend entstanden, nachdem die Beklagte ihre Bauleitungstätigkeit gemäß der Ankündigung im Schreiben vom 17.01.2017 eingestellt hat.

Die Beklagte hält dem Anspruch wirksam ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen noch nicht bezahlter Bauleitungsrechnungen entgegen. Dementsprechend war die Beklagte zu der Herausgabe der Gewährleistungsliste nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 3.178,28 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat. Dies ist vorliegend der Fall. Der mit der Widerklage von der Beklagten gegen die Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch stammt aus demselben rechtlichen Verhältnis, namentlich dem zwischen den Parteien am 26.10.2015 geschlossenen Baudienstleistungsvertrag. Der Zahlungsanspruch nebst Zinsanspruch besteht in der vorgenannten Höhe (dazu unter 3. a. und 2. b) und ist insoweit fällig.

3.

Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet.

a.

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 3.178,28 EUR gemäß Ziffer 11 i. V. m. Ziffer 1 BDV. Nach Ziffer 11 hat die Klägerin den in Ziffer 1 BDV vereinbarten Gesamtfestpreis in Höhe von 333.990,00 EUR nach dem dortigen Zahlungsplan zu entrichten. Von dem Gesamtfestpreis sind 75 % für die Handwerker und die Bauleitung zu zahlen. Die Beklagte kann von der Klägerin Zahlung der von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Rechnung vom 17.11.2018 über einen Betrag von 8.349,47 EUR für ihre Bauleitungstätigkeit in Höhe der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Festpreis (333.990 EUR) und dem bereits von der Klägerin gezahlten Betrag (330.811,72 EUR) verlangen. Die Differenz liegt bei 3.178,28 EUR.

b.

Hinsichtlich der Widerklageforderung folgt der Zinsanspruch aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seit dem 01.01.2017. Die Beklagte forderte die Klägerin mit dem als Anlage B10 zu der Akte gereichten Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 (Bl. 244 d. A.) zu der Zahlung des Nettobetrages der mit der Widerklage geltend gemachten Honorarforderung in Höhe von 7.016,59 EUR unter Fristsetzung bis zum 31.12.2016 auf.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO.

Die Entscheidung zu der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 36.822,73 EUR festgesetzt.