Landgericht Münster, Kammer für Handelssachen — 21 O 76/17

Die Klägerin begehrt unter anderem ein Verbot, welches es der Beklagten untersagt, Stopfaggregate für Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben, die schwenkbare Stopfpickel beinhalten, die aus Pickelarmen, Pickelhaltern und Schwenklagern bestehen, die die Beklagte einem Produkt der Klägerin nachgeahmt haben soll, sofern die Pickelarme durch Vibration in Schwingung versetzt werden.

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind Herstellerinnen von speziellen Gleisbaumaschinen, die im Eisenbahnbereich eingesetzt werden. Beide veräußern ihre Produkte europa- bzw. weltweit. Die Gleisbaumaschinen beinhalten u. a. sog. „Stopfaggregate“, die dem Verdichten und Nivellieren von Schotterbetten im Gleisbau dienen. Zur konkretisierenden Beschreibung der Stopfaggregate wird auf die Lichtbilder Bl. 78 und 79 d. A. sowie die auf Bl. 245 und 263 d. A. angegebenen Videos Bezug genommen.

Die Klägerin ist ein 1953 in Wien/Österreich gegründetes Unternehmen, welches Maschinen und Fahrzeuge für den Neubau, Umbau, Messarbeiten und die Instandhaltung von Gleisen und Oberleitungen produziert. Die Beklagte wurde im Jahr 2012 ebenfalls in Wien/Österreich gegründet und bietet Maschinen, Produkte und Dienstleistungen auf dem Gebiet der Gleisinstandhaltung an. Die beiden Geschäftsführer der Beklagten sind ehemalige leitende Angestellte der Klägerin und unter anderen auch Gesellschafter der Beklagten. Der Geschäftsführer S war bei der Klägerin als technischer Leiter, später als Leiter der Forschungs- und Versuchsabteilung tätig, während der Geschäftsführer B Leiter des Service-Innendienstes war. Im Jahr 2014 initiierte die Klägerin in Österreich Hausdurchsuchungen beim Geschäftsführer der Beklagten S. In deren Verlauf wurden zahlreiche Unterlagen und Datenträger sichergestellt, welche Unterlagen und Zeichnungen enthielten, die ursprünglich von der Klägerin stammten und kopiert worden waren.

In der Zeit vom 30.05. bis 01.06.2017 nahm die Beklagte mit der von ihr produzierten Gleisstopfmaschine an einer Ausstellung für Fahrzeug-Technik in Münster teil. Am 19.05.2017 hatte die Klägerin zuvor eine einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt, deren Tenor weitgehend dem Klageantrag zu 1 entsprach. Diese einstweilige Verfügung stellte die Klägerin der Beklagten am 30.05.2017 auf der Messe zu mit der Folge, dass die Beklagte ihr Flüsteraggregat nach erhobenem Widerspruch und entsprechender Anordnung der Kammer nebst Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,-- € erst ab dem 31.05.2017 um 13.00 Uhr auf der Messe bewerben konnte.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe das von ihr angebotene Stopfaggregat dem streitgegenständlichen der Klägerin nachgebaut. Die Geschäftsführer der Beklagten hätten Konstruktionszeichnungen für die wesentlichen Bauteile ihres Stopfaggregates unrechtmäßig erlangt. Es seien vertrauliche Entwicklungsunterlagen rechtswidrig vervielfältigt und mitgenommen worden. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr daher ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zustehe. Sie ist der Meinung, ihrem streitgegenständlichen Universal-Stopfaggregat käme eine ganz erhebliche wettbewerbliche Eigenart im Sinne des § 4 Nr. 3 UWG zu. Bei dem Produkt der Beklagten handele es sich um eine nahezu identische Nachahmung. Die Produktnachahmung sei auch unlauter erfolgt, was sich sowohl aus einem Bruch des arbeitsvertraglichen Vertrauensverhältnisses als auch aus einem Verstoß gegen Strafvorschriften im Sinne der §§ 17, 18 UWG a.F. ergäbe. Daher stünden ihr neben einem Unterlassungs- auch Schadensersatz- und Auskunftsansprüche zu.

Die Klägerin beantragt,

1.

Der Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch folgende Merkmale auszeichnen:

-einzeln schwenkbare Stopfpickel, die in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert sind,

-Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind,

-Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms

wie in Anlage K 71 wiedergegeben

und/oder wie wiedergegeben auf dem Lichtbild Blatt 1417 der Akten.

2.

Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziff. 1 bezeichneten Handlungen wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, angedroht.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.

4.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziff. 1 beschriebenen Waren zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über

a)

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Waren bestimmt waren,

b)

die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren, sowie

c)

über die Preise, die für die Waren bezahlt wurden.

5.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen über Art und Umfang der in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich Folgendes ergibt:

a)

die mit den in Ziff. 1 beschriebenen Waren erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie

b)

Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet.

6.

die folgenden, streitgegenständlichen Informationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen:

a)

Klageschrift vom 31. August 2017: S. 30-32, 34-39;

b)

Klageerwiderung vom 14. November 2017: S. 34, 61, 64, 66-71, 73-75, 78, 90-92;

c)

Replik vom 21. Dezember 2017: S 16, 18, 19, 20-22, 24, 31, 33, 34, 36, 42-43, 46-47;

d)

Duplik vom 6. Februar 2018: S. 37, 42-46, 48;

e)

Triplik vom 13. März 2018: S. 12;

f)

Schriftsatz der Beklagten vom 4. April 2018: S. 25;

g)

Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 2018: S 27;

h)

Schriftsatz der Beklagten vom 14. Dezember 2018: S. 26, 27;

i)

Schriftsatz der Beklagten vom 5. Februar 2019: S. 15;

j)

Anlagen K 21-K 25, K 38/1, K 40, K 41/1, K 41/3, K 42/3, K 44-K 46, K 48, K 49, K 50/1, K 50/2, K 51/1, K 51/2, K 51/3, K 52, K 53, K 53 (neu), K 55, K 76, K 77;

k)

Anlagen HL 37, HL 38, HL 39, HL 65.

Hilfsweise werden folgende Anträge gestellt:

l)

einen Distanzring (W 37.2040) ( Anlage K 53/13),

m)

eine Distanzhülse (2E31.02A) (Anlage K 53/15),

n)

eine Distanzbüchse (G20.26B) (Anlage K 53/17),

o)

einen Deckel (DL 12.51) (Anlage 53/19) sowie

p)

eine Büchse (DL 12.06 E) (Anlage K 53/21)

in identischer Form zu verwerten und/oder an Dritte weiterzugeben, insbesondere die Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder zu veröffentlichen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet einen Nachbau des Stopfaggregats der Klägerin. Dazu behauptet die Beklagte, die von beiden Aggregaten verwandte Technik sei bereit seit den 1930-er-Jahren bekannt. Spätestens aus dem im Jahr 1983 von der Klägerin angemeldeten Patent AT 379 178 B ergäben sich nahezu sämtliche technische Details, die die Beklagte ihrem Aggregat zugrunde gelegt habe. Sie habe dieses jedoch weiter entwickelt. Das Patent aus dem Jahr 1983 sei – was unstreitig ist - ohnehin im Jahr 2002 erloschen. Aufgrund der Weiterentwicklung durch die Beklagte seien diverse Schwachstellen, die das Produkt der Klägerin aufweise, bei ihr nicht zu finden. Auch diverse Mitbewerber produzierten Gleisstopfaggregate, die dem der Klägerin sehr ähnlich seien. Keines dieser Gleisstopfaggregate biete jedoch die Vorteile, die das der Beklagten aufweise.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, das Stopfaggregat der Klägerin weise bereits keine wettbewerbliche Eigenart auf. Ihr Aggregat sei keine identische oder nahezu identische Nachahmung. Eine nachschaffende Nachahmung liege nicht vor, da der Gesamteindruck ihres sogenannten Flüsteraggregats sich erheblich vom Gesamteindruck des klägerischen Flüsteraggregats unterscheide. Zudem seien die technischen Kenntnisse der Beklagten auch nicht unredlich erlangt worden. Man habe das Verfahren des sog. „Reverse Engineering“ angewandt.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass die Klägerin ihr Schadensersatz schulde, da die von der Kammer erlassene einstweilige Verfügung zu Unrecht erlassen und vollzogen worden sei. Dies habe die Klägerin gewusst.

Die Beklagte beantragt daher widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 60.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2017 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt ihrerseits,

die Widerklage abzuweisen.

Dazu vertritt die Klägerin die Ansicht, die einstweilige Verfügung sei zu Recht erlassen und vollzogen worden.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Inaugenscheinnahme von Lichtbildern und Videos sowie die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Diplom-Ingenieur M, welches dieser in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2019 mündlich erstattet hat.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2019, Bl. 1603 ff. d. A. und wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist unbegründet. Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Auch die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagten hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund des Vollzugs der einstweiligen Verfügung.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch zu, der Beklagten untersagen zu lassen, im geschäftlichen Verkehr Stopfaggregate für den Einsatz in Gleisstopfmaschinen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, die sich durch die Merkmale einzeln schwenkbarer Stopfpickel, in Schwenklagern auf einer zentralen Drehachse gelagert, Schwenklager, die jeweils mit einem Pickelarm verbunden sind, an dem jeweils zwei hydraulische Schwenkzylinder verbaut sind sowie die Erzeugung der Vibration zur gerichteten Schwingungserzeugung am oberen Ende des Pickelarms, auszeichnen. Ein solcher Unterlassungsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus den §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3c UWG.

1.

Zwischen den Parteien ist zunächst unstreitig, dass sie Mitbewerber i. S. d. § 4 UWG im Bereich der Gleisstopfmaschinen, insbesondere als Anbieter von Gleisstopfaggregaten, sind. Die Klägerin bietet diese seit Jahrzehnten an, die Beklagte seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit im Jahr 2012.

2.

Auch weist das streitgegenständliche Stopfaggregat der Klägerin, bei dem es sich um Universal-Stopfaggregat handelt, welches diese ebenfalls bereits seit Jahrzehnten nahezu unverändert anbietet, eine gewisse wettbewerbliche Eigenart auf.

Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80; BGH GRUR 2012, 58). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheiten des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 1999, 923; BGH GRUR 2007, 795). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt unabhängig von der Anzahl der Merkmale von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet. Zwar setzt die wettbewerbliche Eigenart keine Neuheit oder Bekanntheit des Produkts voraus, die hohe Bekanntheit kann jedoch den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigern (BGH GRUR 2007, 984; GRUR 2013, 1052). Dabei hängt die wettbewerbliche Eigenart vom Gesamteindruck des Erzeugnisses ab (BGH GRUR 2016, 730). Die hohe Bekanntheit des Erzeugnisses kann den Grad der wettbewerblichen Eigenart steigern (BGH GRUR 2010, 80). Das gilt auch für vormals patentgeschützte Erzeugnisse, dessen Verkehrsbekanntheit nicht nur Folge der durch das Patent gewährten Monopolstellung ist, sondern auf den Marketing- oder Vertriebsaktivitäten des früheren Patentinhabers beruht. Umgekehrt schwächt es den Grad der wettbewerblichen Eigenart, wenn im Produktumfeld andere Produkte nicht nur einzelne übereinstimmende Gestaltungselemente, sondern einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweisen (OLG Köln GRUR RR 2015, 441; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 4 Anm. 3.25). Dies ist dann im Rahmen der Wechselwirkung der Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen (BGH GRUR 1997, 308, GRUR 2003, 359).

Danach weist das streitgegenständliche Gleisstopfaggregat der Klägerin vorliegend eine wettbewerbliche Eigenart auf, deren Grad jedoch im unteren Bereich anzusiedeln ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Gleisstopfaggregat auf Patenten beruht, die die Klägerin ursprünglich angemeldet hatte. Bereits im Jahr 1961 wurde das Patent AT 236 434 B angemeldet, welches die Merkmale Stopfpickel, die einzeln schwenkbar sind, Schwenkbarkeit durch am Pickelarm realisierte Hydraulikzylinder sowie gerichtete Schwingungserzeugung durch in Vibration versetzte Stopfpickel, beinhaltete. Im Jahr 1983 meldete die Klägerin das Patent AT 379 178 B an, welches ein Stopfwerkzeugaggregat beschrieb, welches mechanisch eine äußerst große Ähnlichkeit zu den hier in Diskussion stehenden Aggregaten aufweist. Auf der Grundlage dieses Patents hat die Klägerin in den vergangenen Jahrzehnten ihr Universal-Gleisstopfaggregat vertrieben und dabei auf dem hier relevanten deutschen Markt lange Zeit eine Art Monopolstellung innegehabt. Das Patent lief jedoch bereits im Jahr 2002 aus. Seitdem – ebenfalls unstreitig zwischen den Parteien – drängen jedoch weitere Produzenten von Gleisstopfaggregaten und deren Bauteilen auf den Markt, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin schwächen. Es kann vorliegend dahinstehen, in welchem genauen Umfang die Konkurrenzprodukte der Firma IMF, der Firma Ankamak und Crane Kirov neben denen der Beklagten bereits am Markt vertreten sind. Offenkundig und unstreitig ist, dass die Produkte sowohl über die Homepages der Konkurrenten als auch auf Messen angeboten werden und auch nach den nicht angegriffenen Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, des Patentanwalts Diplom-Ingenieur Mag. M teilweise eine große Ähnlichkeit mit den Bauteilen der Klägerin aufweisen. Unstreitig ist auch zwischen den Parteien, dass es mehrere Unternehmen gibt, die einzelne Bauteile der Gleisstopfaggregate der Klägerin anbieten, die als Ersatzteile in diese eingebaut werden können.

Bereits nach dem gesamten unstreitigen Sachverhalt steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die angesprochenen Verkehrskreise durch die konkrete Ausgestaltung und die bestimmten Merkmale der Gleisstopfmaschinen der Klägerin aufgrund des Gesamteindrucks auf deren Herkunft hingewiesen werden. Der ebenfalls unstreitig hohe Grad der Bekanntheit des klägerischen Produkts steigert die wettbewerbliche Eigenart, wohingegen die ebenfalls unstreitig existenten Konkurrenzprodukte sowie das Auslaufen des Patents AT 379 178 B die wettbewerbliche Eigenart schmälern.

3.

Die Klägerin hat jedoch nicht hinreichend darlegen und beweisen können, dass die Beklagte Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren der Klägerin sind. Zwar war der Beklagten unstreitig bei der Konstruktion ihres Gleisstopfaggregates das der Klägerin bekannt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer jedoch nicht fest, dass die Beklagte eine identische Nachahmung, eine nahezu identische Nachahmung oder auch nur eine nachschaffende Nachahmung hergestellt hätte.

Für eine Nachahmung i. S. d. § 4 UWG muss das Produkt mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (BGH WRP 2015, 14 77). Die Ähnlichkeit beurteilt sich dabei nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse. Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn eine andersartige eigene Leistung angeboten wird (BGH GRUR 2009, 1162; GRUR 2011, 436). Hinsichtlich der Intensität sind drei Nachahmungsformen zu unterscheiden (vgl. BGH WRP 2018, 950). Die sog. „identische Nachahmung“ liegt nur vor, wenn die fremde Leistung unverändert übernommen wurde (BGH GRUR 1969, 186; 1999, 923). Eine solche identische Nachahmung liegt bereits unstreitig zwischen den Parteien nicht vor, da selbst die Klägerin lediglich behauptet, es seien nur einzelne Gestaltungsmerkmale, insbesondere der Pickelarm, die Pickelhalterung und das Schwenklager, übernommen worden.

Auch eine nahezu identische Nachahmung des Produkts der Klägerin ist vorliegend nicht feststellbar. Eine solche liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (BGH GRUR 2000, 521; 2010, 11 25). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründen (BGH GRUR 2007, 795; 2010, 11 25).

Nach der Überzeugung der Kammer steht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest, dass der Beklagten auch eine solche nahezu identische Nachahmung nicht vorzuwerfen ist. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob überhaupt Gestaltungsmittel übernommen wurden, die ihrerseits wettbewerbliche Eigenart aufweisen. Unstreitig weist das von der Beklagten angebotene Gleisstopfaggregat ebenso wie das der Klägerin einen Pickelarm, eine Pickelhalterung und ein Schwenklager auf. Diese Tatsache ist jedoch für sich gesehen im Rahmen der Nachahmung ohne jede Bedeutung. Seit den 1930-er-Jahren sind Gleisstopfmaschinen mit Gleisstopfaggregaten bekannt, die eben über diese Bauteile verfügen. Diese sind technisch erforderlich, um das gewünschte Arbeitsergebnis zu erzielen. Der Sachverständige hat im Rahmen seines mündlichen Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2019 den Inhalt seines „Konzepts für ein Gutachten“, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 1368 ff. d. A.), bestätigt und überzeugend dargelegt, dass die Aufhängungen der Gleisstopfaggregate zwar ähnlich ausgestaltet seien und offensichtlich ein bewährtes System teilweise übernommen worden sei. Es lägen jedoch keine Anzeichen dafür vor, dass die Beklagte über primär technisch bedingte Merkmale hinaus Ähnlichkeiten herbeigeführt habe, die die Gefahr der Verwechselung förderten. Diesen überzeugenden Ausführungen hat sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung angeschlossen. Die von der Klägerin beanstandeten Merkmale sind technisch notwendig, auch ähnlich hergestellt, um – wie von anderen Anbietern ebenfalls angeboten – einen Einbau in die Maschinen der Klägerin zu ermöglichen, in ihren Details jedoch hat die Beklagte die Teile deutliche verändert. Diese sind größer und schwerer und sind symmetrisch ausgestaltet. Letzteres sind die Teile der Klägerin nicht. Während die Antriebseinheit der beiden streitgegenständlichen Gleisstopfaggregate völlig unterschiedlich ausgestaltet ist, gibt es bei den Einzelteilen Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager auf den ersten Blick zwar große Übereinstimmungen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung führt dies nach der Überzeugung der Kammer jedoch nicht zu einer nahezu identischen Nachahmung, da die Teile im Detail stark verändert sind und auch die sonstigen Teile des Gleisstopfaggregats, die äußerlich erkennbar sind, stark voneinander abweichen. So gibt es unterschiedlich ausgestaltete und angebrachte Hydraulikzylinder mit einer unterschiedlichen Anzahl von Anschlüssen. Diese sind an anderer Stelle an die Antriebseinheit angeschlossen, was wiederum einen anderen optischen Eindruck hinterlässt.

Aber auch eine sog. „nachschaffende Nachahmung“ ist der Beklagten vorliegend nicht vorzuwerfen. Den entsprechenden Beweis konnte die Klägerin im Rahmen der Beweisaufnahme nicht erbringen.

Eine solche nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (BGH GRUR 1992, 523) und somit eine bloße Annäherung an das Original-Produkt vorliegt (BGH GRUR 2007, 795; WRP 2018, 950). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275; OLG Köln WRP 2014, 337; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Anm. 3.37). Dabei sind geringfügige Abweichungen vom Original unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt. Dies ist vorliegend nach der Überzeugung der Kammer auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht der Fall.

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte und auf die Sichtweise des durchschnittlich Informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern aufgrund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (BGH WRP 2017, 1332; OLG Köln GRUR-RR 2015, 441). Dieser Durchschnittsverbraucher erinnert sich nach Ansicht beider streitgegenständlichen Gleisstopfaggregate an einen Gesamteindruck, der vorliegend deutlich voneinander abweicht.

Der entscheidende Gesamteindruck der streitgegenständlichen Gleisstopfaggregate wird vorliegend maßgeblich nicht nur durch die Aufhängung der Gleisstopfaggregate, sondern auch durch die Antriebseinheit und die Verbindungen dieser Teile geprägt. Der Durchschnittsverbraucher erinnert sich zunächst an die unterschiedliche Farbgestaltung der streitgegenständlichen Aggregate. Während die Klägerin ihre Gleisstopfaggregate ausweislich der Anlage HL 48 (Bl. 698 d. A.) regelmäßig einfarbig in gelber Farbe anbietet, vertreibt die Beklagte ihre Aggregate in silberner oder blauer Farbe mit jeweils blauen Zylindern. Das Gleisstopfaggregat der Beklagten weist zwar Gestaltungselemente auf, die auch von der Klägerin verwandt werden, diese sind jedoch nicht wiedererkennbar und prägend. Im Rahmen des Gesamteindrucks sind diese auch nicht entscheidend. Der Sachverständige M hat im Rahmen seines mündlichen Gutachtens überzeugend ausgeführt, dass sich die Grundkonzepte der Aufhängung der Stopfpickel sehr ähnlich sind. Dieses ist jedoch primär technisch bedingt und eine Technik, die bereits seit vielen Jahrzehnten bekannt und gebräuchlich ist. Die Antriebseinheit der streitgegenständlichen Stopfaggregate unterscheidet sich im Gegensatz dazu jedoch beträchtlich. Während das Aggregat der Klägerin durch eine Exzenterwelle angetrieben wird, nutzt das Gleisstopfaggregat der Beklagten eine Hydraulik. Dies ist nicht nur unstreitig mit einer deutlich geringeren Geräuschentwicklung verbunden, sondern bewirkt rein optisch vor allem, dass die gesamte mittlere Antriebseinheit des Gleisstopfaggregats völlig anders ausgestaltet ist als die Antriebseinheit der Klägerin. Dies gilt sowohl für das Gleisstopfaggregat der Beklagten, welches die Klägerin mit ihrer Klageschrift vom 31.08.2017 angreift, als auch für das, welches der Sachverständige im Rahmen des Ortstermins am 14.05.2019 begutachtet hat.

Das Gleisstopfaggregat der Klägerin weist im oberen Bereich der Antriebseinheit eine runde Scheibe auf, die bei den Gleisstopfaggregaten der Beklagten völlig fehlt. Diese runde Scheibe ist mit Verschraubungen versehen, so dass dies schon rein optisch den Eindruck hinterlässt, dass sich hinter dieser Verschraubung die Antriebseinheit befindet. Die Einheit der Beklagten weist hingegen lediglich zwei Schrauben auf, die den Eindruck erzeugen, als hielten diese die seitlich in allen Gleisstopfaggregaten angebrachten Zylinder. Für den Betrachter gravierend ist der Unterschied auch insoweit, als die obere Einheit mit der runden Abdeckscheibe beim Aggregat der Klägerin nach den Ausführungen des Sachverständigen ca. 15 bis 20 cm vorspringt. Einen solchen Vorsprung weisen die Gleisstopfaggregate der Beklagten überhaupt nicht auf. Sowohl die angesprochenen Verkehrskreise, als auch der Durchschnittsverbraucher nehmen einen solchen Vorsprung unmittelbar wahr. Soweit die Antriebseinheit im Gleisstopfaggregat der Klägerin im unteren Bereich einen zurückspringenden Hohlraum aufweist, war dies beim ursprünglich allein angegriffenen Gleisstopfaggregat der Beklagten völlig anders. Hier ist ausweislich der von den Parteien vorgelegten Zeichnungen und Lichtbildern zu erkennen, dass im unteren Bereich mehrere Anschlussdüsen angebracht sind. Darüber befindet sich eine halbkreisförmige Vertiefung. Im aktuell von der Beklagten angebotenen Gleisstopfaggregat, welches auf Blatt 1417 der Akten wiedergegeben ist, finden sich selbst diese Anschlüsse nicht mehr. Hier ist eine längliche, im oberen Bereich halbkreisförmige Vertiefung zu erkennen, welche nach unten hin geringer wird.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese Antriebseinheit für den Gesamteindruck des Gleisstopfaggregates mindestens ebenso prägend, wie die Stopfpickel, die Pickelhalterungen und die Schwenklager. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es neben den primärtechnisch bedingten Merkmalen keine Ähnlichkeiten gibt, die die Gefahr einer Verwechselung fördern. Die vorliegenden Unterschiede reichen aus, um aufgrund des Erscheinungsbildes der Gleisstopfaggregate zu erkennen, ob ein Aggregat von der Klägerin oder von der Beklagten stammt. Die Klägerin hat letztlich selbst im Rahmen des Ortstermins mit dem Sachverständigen nicht festgestellt, das sich das dort präsentierte Gleisstopfaggregat der Beklagten von dem von ihr in der Klage angegriffenen wiederum deutlich unterscheidet. Dies ist jedoch möglicherweise darauf zurückzuführen sein, dass sich die Klägerin ausschließlich auf die drei Bauteile Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager fokussiert hat, ohne den Gesamteindruck der Gleisstopfaggregate in den Blick zu nehmen. Diese drei genannten Einzelteile finden sich ausweislich der Anlage HL 48 (Bl. 698 d. A.) auch bei diversen anderen Gleisstopfaggregaten der Klägerin, ohne dass der Gesamteindruck der Gleisstopfaggregate ähnlich wäre.

Aber selbst wenn die drei technisch bedingten Bauteile Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager allein für den Gesamteindruck der Gleisstopfaggregate maßgeblichen wären, bestehen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M in der mündlichen Verhandlung, denen sich die Kammer nach eigener Urteilsbildung angeschlossen hat, bezüglich dieser Bauteile so erhebliche Unterschiede, dass die angesprochenen Verkehrskreise und Durchschnittsverbraucher diese wahrnehmen müssen und dadurch eine Unterscheidung der Produkte vornehmen können. Die Bauteile der Beklagten sind weitgehend symmetrisch erzeugt mit der Folge, dass diese sowohl auf der rechten, als auch auf der linken Seite des Gleisstopfaggregates der Beklagten eingesetzt werden können. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall. Hier gibt es ausschließlich rechte und ausschließlich linke Bauteile. So erkennt man auf der rechten Hälfte des Bildes auf Blatt 1417 der Akte, dem dortigen Schwenklager und der Pickelhalterung, dass es auf der linken Seite des rechten Schwenklagers eine Öse gibt, die nicht in Funktion ist. Diese Öse ist für den Zweck angebracht, auch auf der anderen Seite des Schwenklagers eingesetzt werden zu können. Diese Öse ist bei der Klägerin nicht vorhanden. Darüber hinaus gibt es in der Verbindung zwischen dem Stopfpickel und der Pickelhalterung bei der Beklagten eine Symmetrie, die bei der Klägerin ebenfalls nicht vorhanden ist. So gibt es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen beim Produkt der Beklagten zwei Bohrungen, auf jeder Seite des Stopfpickels eine, mit der der jeweilige Stopfpickel fixiert wird. Bei der Klägerin gibt es hingegen nur eine Bohrung auf jeder Seite.

Darüber hinaus sind die entsprechenden Bauteile der Beklagten deutlich stärker und schwerer ausgeführt, als die Teile der Klägerin. Sie sind damit auch größer. Letztlich gibt es bei den Aggregaten der Beklagten Laschen, die ca. 1 cm höher angeschweißt sind als bei der Klägerin, was die Schwenkbarkeit des jeweiligen Stopfpickels erhöht. Dieses ist im Rahmen des Gesamteindrucks der Stopfaggregate zwar wahrnehmbar, jedoch deutlich weniger prägend. Gerade die Symmetrie, die im Gleisstopfaggregat der Beklagten vorhanden ist und in dem der Klägerin fehlt, führt nach der Überzeugung der Kammer jedoch bereits bei den von der Klägerin für allein wesentlich erachteten Bauteilen Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager dazu, dass die angesprochenen Verkehrskreise einen deutlichen Unterschied wahrnehmen und erkennen können, dass es sich um eine Eigenkonstruktion der Beklagten handelt.

4.

Selbst wenn eine Nachahmung eines Produktes der Klägerin durch die Beklagte vorliegenden sollte, so hätte die Klägerin nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass diese Nachahmung auf einer unredlichen Erlangung von Kenntnissen und Unterlagen der Klägerin beruht.

Nach der Überzeugung der Kammer ist es auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme der Beklagten entsprechend ihrem Vortrag problemlos möglich gewesen, durch das zulässige sogenannte Reverse Engineering die Außenmaße der Bauteile der Klägerin festzustellen. Dies gilt insbesondere für den Einsatz der 3D-Koordinaten-messgeräte, die die Beklagte nach eigenem Vortrag verwandt haben will. Der Sachverständige M hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass es ohne größeren Aufwand problemlos möglich sei, die wenigen Bauteile der Gleisstopfaggregate äußerlich zu vermessen. Die Funktionsweis der Hydraulikzylinder ist ohnehin allgemein bekannt, auch die der Pickelarme, Pickelhalterungen und Schwenklager aus den Patenten, spätestens seit dem Jahr 1985. Unstreitig ist zwischen den Parteien des Weiteren, dass die Beklagte die Antriebseinheit völlig anders ausgestaltet hat, als die Klägerin. Während die Gleisstopfaggregate der Klägerin mit einer Exzenterwelle angetrieben werden, laufen die der Beklagten mit einer Hydraulik. Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager bei der Beklagten trotz Kenntnis der Außenmaße der klägerischen Teile deutlich schwerer und größer ausgestaltet sind. Sowohl durch die Auswertung des seit dem Jahr 2002 frei zugänglichen und nutzbaren Patents AT 379 178 B, als auch durch das zulässige Reverse Engineering war es der Beklagten ohne weiteres möglich, ihre Bauteile ähnlich denen der Klägerin herzustellen.

Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass die Beklagte für die Konstruktion ihrer Teile auf Pläne und Zeichnungen der Klägerin zurückgegriffen hat. Dies gilt auch für die von der Klägerin festgelegten Toleranzen, innerhalb derer sich möglicherweise auch die Bauteile der Beklagten bewegen. Der Sachverständige M hat in der mündlichen Verhandlung dazu überzeugend dargelegt, dass die gesamte Konstruktionsarbeit für die drei Bauteile Pickelarm, Pickelhalterung und Schwenklager seines Erachtens nach nur ca. 40 bis 50 Stunden beträgt. Bei Verwendung von Konstruktionszeichnungen der Klägerin hätte sich diese Zeit maximal um ¼ bis ½ reduziert. Inbegriffen in diese 40 bis 50 Stunden Konstruktionszeit für die drei Bauteile, sind nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer auch insoweit nach eigener Prüfung angeschlossen hat, die Festlegung der Toleranzen. Dazu hat der Sachverständige erläutert, dass diese dem Reverse Engineering nicht entnommen werden können. Das basiert darauf, dass nur einzelne Teile gescannt werden und für die Festlegung von Toleranzen eine Vielzahl von gescannten Teilen erforderlich wäre. Allerdings gehört es nach den Ausführungen des Sachverständigen zur üblichen Kenntnis eines Diplom-Ingenieurs, dass entsprechende Toleranzen festzulegen sind. Anhand entsprechend öffentlich zugänglicher Listen können diese Toleranzen eingegrenzt werden. Auch wenn auf bei der Beklagten bzw. deren Geschäftsführern sichergestellten Zeichnungen Toleranzeintragungen gefunden wurden, die identisch oder nahezu identisch mit Eintragungen in Konstruktionszeichnungen der Klägerin waren, hat die Klägerin nicht hinreichend darlegen und beweisen können, dass die Beklagte im Rahmen der Konstruktion ihrer Gleisstopfaggregate diese zur Kenntnis genommen und auf diese bekannten Toleranzen zurückgegriffen hat.

II.

Soweit die Klägerin mit ihren Hilfsanträgen zum Klageantrag zu 1) die Unterlassung begehrt hat, ihre Konstruktions- und Fertigungszeichnungen zu verwerten und/oder weiterzugeben, diese zu vervielfältigen, zu verbreiten oder zu veröffentlichen, stehen der Klägerin keine Ansprüche gemäß den §§ 17 Abs. 2 Nr. 2, 3 a, 8 UWG a.F. bzw. den §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB zu.

Auch insoweit hat die Klägerin nicht ausreichend darlegen und beweisen können, dass die Beklagte die technischen Zeichnungen der Klägerin verwendet hat. Nach der Überzeugung der Kammer steht bereits schon nicht fest, ob die Beklagte in den Besitz dieser Unterlagen gekommen ist und diese zur Kenntnis genommen hat. Insoweit ist unstreitig, dass diverse Konstruktionspläne und –zeichnungen der Klägerin in der Wohnung des Geschäftsführers der Beklagten Dr. Lichtberger, dem ehemaligen leitenden Angestellten der Klägerin, sichergestellt wurden. Daraus ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass dieser die Unterlagen der Beklagten zur Verfügung gestellt und diese sie für die Konstruktion ihrer Gleisstopfaggregate verwendet hat. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M in der mündlichen Verhandlung ist es vielmehr problemlos nachvollziehbar, dass die Beklagte die für sie nötigen Informationen aus den genannten Patenten entnommen und darüber hinaus durch das Reverse Engineering gewonnen hat. Insoweit kommt es auch auf Zeugen vom Hören-Sagen nicht an, denen mitgeteilt worden sein soll, dass entsprechende Unterlagen vorhanden wären. Nicht hinreichend dargelegt und bewiesen hat die Klägerin zudem, dass die Beklagte noch immer über die streitgegenständlichen Unterlagen verfügt, die sie nicht weiter verwenden bzw. weitergeben soll.

III.

Der Klägerin stehen darüber hinaus keine Ansprüche darauf zu, die von ihr im Einzelnen mit dem Schriftsatz vom 27.06.2019 (Bl. 1506 d. A.) aufgeführten streitgegenständlichen Informationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen.

Ein solcher Anspruch der Klägerin ergibt sich insbesondere nicht aus § 16 Abs. 1 GeschGehG. Insoweit hat die Klägerin bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt, welche Informationen als geheimhaltungsbedürftige Geschäftsgeheimnisse im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG anzusehen sind. Der bloße Hinweis auf einzelne Schriftsätze, die zum Teil fast 100 Seiten lang sind, reicht insoweit nicht aus.

Darüber hinaus grenzt die Klägerin in ihrem Antrag die Informationen aus ihren Konstruktionsplänen und –aufzeichnungen, die sie als geheimhaltungsbedürftig ansieht, nicht von denen ab, die sich zwanglos aus den bekannten Patenten ergeben, durch das Reverse Engineering problemlos zu ermitteln sind oder sonst durch erlaubte Handlungen im Sinne des § 3 GeschGehG erlangt werden können. Die Klägerin hat bereits nicht hinreichend darlegen und beweisen können, dass die Gleisstopfaggregate der Beklagten auf Informationen der Klägerin beruhen. Entsprechende Ansprüche gemäß § 17 UWG a. F. stehen der Klägerin dementsprechend nicht zu. Korrespondierend hat sie auch keinen Anspruch gemäß § 16 Abs. 1 GeschGehG, streitgegenständliche Informationen als geheimhaltungsbedürftig einzustufen. Soweit § 16 Abs. 1 GeschGehG eine „kann“-Regelung darstellt, übt das Gericht sein Ermessen entsprechend aus.

IV.

Auch die Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Der Beklagten steht gegen die Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus den §§ 945 ZPO, 823 Abs. 1 BGB nicht zu.

Der von der Beklagten geltend gemachte Schaden ist dieser gemäß § 945 ZPO bereits nicht zu ersetzen, da Aufwendungen des Schuldners, die vor der Zustellung der Unterlassungsverfügung anfallen, nur nach den §§ 823 ff. BGB zu ersetzen sind (Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 945 Rdnr. 24; OLGR Köln 2003, 194; OLG Düsseldorf v. 04.09.2003, Az. 2 U 24/02).

Auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 ZPO steht der Beklagten insoweit nicht zu. Abgesehen davon, dass die Beklagte bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, welche Aufwendungen für sie nutzlos geworden sind, da sie alle aufgeführten Aufwendungen ohnehin für die Teilnahme an der Messe hätte eingehen müssen, werden diese sogenannten frustrierten Aufwendungen im Deliktsrecht regelmäßig nicht erstattet (Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, VorbV 249, Rdnr. 19; 249, Rdnr. 61 (m.w.N.); OLG Hamm v. 08.10.2009, Az. 6 U 45/09). Warum hier anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch eine Bemessungs- oder Schätzungsgrundlage für den Schaden ist darüber hinaus nicht ersichtlich.

V.

Die Kostenentscheidung resultiert aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung für Klage und Widerklage hat einheitlich zu erfolgen. Der auf die Widerklage entfallende Streitwert fällt im Vergleich zu dem der Klage nicht ins Gewicht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.